一、问题的提出
在近期的司法实践中,一起因故意向盗版影视剧设置“深层链接”并通过“深层链接”的方式向公众在线播放被链影视剧而被判决构成侵犯著作权罪的刑事案件引起了公众的关注。
事实上如此认定和判决并非首例,笔者以文书内容:“链接”、案由:“侵犯著作权罪”为关键词在裁判文书网进行检索,获得类似案情判决书十一篇,这些判决书均无一例外地认定设置“深层链接”构成刑法中的“复制发行”,甚至有判决书将向合法传播的视听作品设置“深层链接”的行为认定为构成侵犯著作权罪。
二、设置“深层链接”行为的剖析与定性
“深层链接”与普通链接最大的不同在于,普通链接被链接的只是目标网站的网页文件,尤其是主页的网页文件,当用户点击链接后,浏览器界面发生跳转,从而向用户呈现目标网页文件,而“深层链接”的对象是文字、图片、音频、视频等媒体文件,并且用户浏览时,浏览器界面并不发生跳转,在原设链网页界面上直接呈现被链对象,这样一来,“深层链接”便能够实现在设链网页上直接呈现被链内容的视觉效果,这也必然会让用户产生是设链网站在传播被链对象的浏览体验。
(一)两类冲突的观点
对于普通链接的性质,学界和实务界均无争议,一致认为设置普通链接仅为信息网络传播行为的帮助行为,根据间接侵权理论,向合法传播的作品设置普通链接,不存在任何侵权问题,向未经许可侵权传播的作品设置普通链接的,若设链者明知或应知被链对象是未经许可侵权传播的,则构成帮助侵权,应与侵权传播承担共同侵权的责任。因为“深层链接”造成用户体验的迥异,以及“深层链接”给被链网站造成的访问替代效果,学界和实务界对“深层链接”的定性存在普遍且激烈的争论。有学者认为,“深层链接”与普通链接的性质并无二致,其仍属于帮助传播行为,应适用前述的间接侵权原理确定责任。
(二)两类认定标准之辨
这些层出不穷、花样繁多的“深层链接”定性标准基本可分为两大类。一类是服务器标准,认为只有将作品上传至或以其他方式“置于”向公众开放的服务器的行为,才是信息网络传播行为。
在所有前述“其他标准”的有关论证中,观点持有者均几乎无一例外地对设置“深层链接”造成的危害予以强调,以增强将设置“深层链接”认定为信息网络传播行为的正当性。然而,如果能因权利人或被许可网站的经济利益受损这一结果而对设链网站的行为定性,那么也即可因某受害人的死亡结果而认定嫌疑人的行为性质。显而易见,行为造成的损害结果并不足以认定行为本身,同一损害结果,可由类型迥异的行为造成,比如死亡这一结果,可以由杀害、伤害、自身疾病、自杀等多种行为造成。同时,也不能因为损害结果严重,为了严惩致害行为人,而将某行为转而界定为某性质更为严重的侵害行为。行为存在与否,存在何种行为均为客观事实,不应以观察者的主观认识或印象为判定依据,也不应以该行为造成的结果,以及结果的严重程度来给行为定性。所以不能因为设置“深层链接”的行为给权利人或被许可人造成了较为严重的经济利益损害,为了惩治该行为,便不考虑信息网络传播行为的客观特征,硬将设置“深层链接”的行为认定为信息网络传播行为。是否构成信息网络传播行为,只能从行为的客观方面入手,用信息网络传播行为的客观特征加以评判。
(三)信息网络传播行为的特征
我国著作权法中信息网络传播权的定义来自《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第8条对“向公众传播权”的规定,
信息网络传播得以发生,受众实际获得作品,均有赖于传播媒介
(四)设置“深层链接”不构成信息网络传播
设置“深层链接”并非信息网络传播行为,信息网络传播必然产生的结果是:只要受众向传播者发出指令,则必然获得作品,这种获得作品是依靠传播媒介携载作品进行传输而实现的,仅设置“深层链接”无法实现该结果。“深层链接”的呈现效果必须依靠被链网站发送携载作品的传播媒介才可实现,假如关闭被链网站,或者改变被链目标文件的存储位置,则设链网站的相应内容便无法显示。
在设置“深层链接”的情况下,用户打开设链网页的同时,被链内容通常会自动展示或自动播放,这是因为设链网页中加入了请求被链网站向用户传输目标文件的指令代码。从这点而言,的确是设链网站假用户之手启动了携载作品信息的传播媒介的实际传输,但该行为仍不构成信息网络传播。因为只要使作品处在网络环境的可获得状态,信息网络传播即构成,信息网络传播并不以传输的实际发生为构成标准,此如同将路人强制带入电影放映厅迫使其观看电影的人并不能被认定为放映的行为人一样,设置加入自动播放指令的“深层链接”的行为仍然仅为帮助传播。正如王迁教授指出的,如果把向公众传播作品的技术过程比作一条直线,直线的起始位置就是“传播源”,直线的终点就是“接收端”。构成传播行为的要件就是创造“传播源”,使直线获得伸展的起点,仅对“接收端”施加影响的行为并不是传播行为。如果一种行为没有形成“传播源”,则无论该行为的实施手段和效果如何,都只可能对传播的“接收端”产生影响,因而不能构成著作权法意义上的传播行为。
越来越多的网站对自己的优质资源采用技术措施,防止被其他网站设置“深层链接”,一些影视类网站更是采用了用户名、密码、手机扫码验证等先进的技术手段保证自己收费政策的实现。有些不良网站为了获取不当利益,采用破解技术措施的手段,对影视类网站存储的视听作品设置深层链接,使没有成为VIP会员的公众也可顺利欣赏电影,这种行为严重损害了被链网站的经济利益。
扩大已通过网络传播的作品的传播范围并不构成新的或并行的信息网络传播,即便扩大传播范围的手段是破解或者规避技术措施,即便这种手段多么不正当,或者给被链网站造成了多大的经济损失,其也不构成犯罪。有一个例子很好地阐明了该原理:某地放映露天电影,观众需购票入场,但在放映场地旁有一高层住宅,住户允许他人通过其住宅窗户观看电影。
三、设置链接中不同行为人的刑事责任基础
设置“深层链接”不构成信息网络传播行为,只可能构成帮助传播,我国《刑法》中规定了侵犯著作权罪,所以可对设链者以侵犯著作权罪的共犯追究刑事责任,但长期以来,实务界在以该方式追究设链者刑责时,往往遇到许多法理上的障碍,所以转而倾向于将设置“深层链接”行为认定为直接的信息网络传播行为。
(一)单纯设链应以侵犯著作权罪的共犯追究责任
1.刑法中的“复制发行”不可解释为包含设置链接
我国《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪的客观方面为以营利为目的的复制发行作品。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款规定,通过信息网络向公众传播他人作品的,视为“复制发行”。从前述法律规定可看出:其一,在刑法语境中,信息网络传播被当作复制发行对待;其二,通过信息网络向公众传播他人作品可构成侵犯著作权罪。姑且不论在《刑法》尚未将未经许可的信息网络传播行为规定为侵犯著作权罪的一种表现的情况下,类推适用是否有违罪行法定原则,
2.设置“深层链接”可构成侵犯著作权罪的共犯
本文认为不应将设置“深层链接”认定为构成侵犯著作权罪的帮助犯,而应将其直接认定为正犯的理由大致有三。其一,设置“深层链接”具有极强的社会危害性。这种危害性在聚合类平台上反映得尤为明显,会产生对著作权人利益损害的规模化效应,同时还会对公共秩序产生极大的破坏。其二,设链者的行为在效果上与直接上传无异,且设链者对危害后果明知,其主观上对该危害结果放任或者追求,设链者具有极大的主观罪过。其三,如果将设链行为仅认定为帮助行为,进而只以帮助犯的形式追究设链者的刑事责任,则有很多障碍,最终会导致刑事处罚无法实现。这些障碍包括难以认定设链者与非法上传者对非法上传这一行为有通谋,设链时上传行为已经完成,设链者与非法上传者对上传行为无通谋。另外,帮助犯的构成前提是被帮助的行为人(上传者)构成犯罪,但是在实际的案件中,上传者根本无法查证,而且侵犯著作权罪构成要件包括“以营利为目的”,很多个人用户上传非为营利,不会构成侵犯著作权罪,所以难以通过共犯途径对设链者进行制裁。
然而,这些无法通过认定共犯的方式对情节严重的帮助侵权行为人予以刑事制裁,而应将设链者认定为侵犯著作权罪的正犯的理由似并不充分。社会危害性的理由本就不充分,并不是所有具有社会危害性的行为都应当被认定为犯罪,尤其是被认定为某一特定的犯罪。事实上,造成以共犯的方式追究设链者刑事责任的诸多理论及实践障碍的根源在于我国侵犯著作权罪不恰当地设置了“以营利为目的”这一要件。在民事领域,几乎所有的知识产权侵权行为均不以侵权人营利为构成要件,即便没有任何营利,只要给权利人造成损失,即可构成民事侵权。总体而言,损失分为两种,一种为积极的损失,即现有的财富或利益失去或减少;另一种为消极的不增加,即本应支付对价,但未支付,致使权利人本可获得的经济利益而没有获得,知识产权侵权产生的损失几乎均表现为消极的不增加。
对于权利人而言,侵权人是否获利与自身的关系并不大,在某些极端情况下,不法行为人在没有任何获利的情况下,也会给权利人造成巨大损失,
在共犯理论方面,片面共犯理论可以较好地破解对设链者定罪存在的法理难题。所谓片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思,并协力于他人的犯罪行为,但他人却不知其给予协力,因而缺乏共同故意的情况。
另外需要注意的是,我国刑法中还有一些与传播有关的犯罪,比如编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,编造、故意传播虚假恐怖信息罪,编造、故意传播虚假信息罪,传播淫秽物品牟利罪,传播淫秽物品罪等。这些“传播”即便通过信息网络进行,也与侵犯著作权罪的信息网络传播大相径庭,这些罪名中的传播并没有法定的定义,均可被大致理解为“分享”,即只要使不知道相应信息的人知道了相应信息,即构成这些罪名中的“传播”,而无论采用直接上传还是设链转发的方法。理解这些“传播”,可供参考的是传播学中的“传播”,传播学中的“传播”是一种信息共享活动,是一个将单个人或少数人所独有的信息化为两个人或更多人所共有的过程,它是一种行为,是一种过程,也是一种系统。
(二)应对破解或规避技术措施行为追究刑事责任
目前对于著作权人尤其是被许可的网站而言,破解或规避技术措施的“深层链接”所带来的经济损失更甚,这样的设链行为往往使网站的收费政策落空。对于设置破解或规避技术措施的“深层链接”,规制的根本在于破解或规避技术措施,而不在于“深层链接”。
1.提供侵入计算机信息系统程序、工具罪可谨慎适用于破解或规避技术措施
我国《计算机软件保护条例》第24条,《信息网络传播权保护条例》第18条、第19条都规定了破解或规避技术措施具有刑事可责罚性,
2011年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对该罪名做了相对详细的解释,“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的”,即可被认定为《刑法》第285条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。在客观方面,设置破解或规避技术措施的“深层链接”事实上就是避开或者突破了被链网站的安全保护措施,使未经授权的网络用户获取储存在网络服务器上内容为作品的数据,这种“避开或突破”可通过在设链者网页文件中编写特定的代码实现,在网络用户访问设链者网页时代码被自动运行,设链者的行为本质上属于提供程序,这些可自动运行的代码都是针对特定被链网站及特定作品的,所以“专门”也可以被认定。
需注意的是,如果在设链网页中仅给出了被链作品的绝对地址,即便该地址无法被轻易公开获得,那么也不能仅以此认定设链者提供了专门的“程序”,单纯的绝对地址不是程序。换言之,网络用户每次访问设链网页都会产生运行网页中相应代码并产生避开或突破被链网站计算机信息系统安全保护措施的结果,才构成本罪,那种通过破解手段而获得被链作品的绝对地址,然后将绝对地址写入设链网页代码中的行为则不构成。另外,本罪的追诉标准要求提供“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上”,
2.将对侵权传播对象设置“深层链接”纳入非法经营范畴
对于没有在设链网页植入破解或规避技术措施的代码,但又给权利人造成严重经济损失并极大破坏版权市场经济秩序的严重危害行为(包括故意对侵权传播对象设置“深层链接”或者设置可自动帮助用户下载他人提供的破解或规避技术措施插件的“深层链接”,但不包括对合法传播对象设置“深层链接”),还可将其纳入至非法经营罪的范畴。虽然非法经营罪本身因闭环性差而备受诟病,但在严重损害著作权人或其被许可网站利益的行为猖獗,且刑事制裁法律规定又缺位的情况下,将相应行为纳入非法经营罪予以制裁也是一项可选的权宜之策。在前述的设链行为中,对侵权传播的作品故意设置深层链接以谋取不正当利益的行为具有较大的主观恶性,是一种典型的损人肥己/破坏正常的著作权许可贸易市场秩序的行为,在目前侵犯著作权的帮助行为尚无法正犯化的情况下,也可通过司法解释扩展非法经营罪的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”的外延,将故意向侵权传播的作品设置“深层链接”,或者设置可自动帮助用户下载他人提供的破解或规避技术措施插件的“深层链接”的行为纳入制裁范围。
四、结论
网络技术发展日新月异,新技术层出不穷,在应对新技术带来的新法律问题时,一定要透过表象审视其本质。著作权法中的信息网络传播有着自身特定的含义,包括设置具有破解或规避技术措施功能的“深层链接”在内的设链行为均不构成著作权法意义上的信息网络传播行为,不应直接利用侵犯著作权罪对行为人进行刑事制裁。并非只要某行为造成了较为严重的损害后果,为了制裁该行为,就可突破法律自有的原理,强行适用某个罪名。这样不仅会与罪刑法定原则相背,而且会导致法律适用的混乱。具体到有关设置“深层链接”犯罪而言,在帮助侵犯著作权相应独立罪名缺位的情况下,可依据片面共犯理论、通过谨慎适用提供侵入计算机信息系统程序、工具罪和依法扩展非法经营罪客观方面的外延来予以妥当处理。
(为阅读方便,省略注释,如需引用,参阅原文)
来源:《华东政法大学学报》2021年第2期