一、法律漏洞认定标准的既有研究及其缺陷

(一)“违反计划的不圆满性”是法律漏洞的认定标准

在我国大陆关于法学方法论的著述中，对法律漏洞的分类标准及其补充方法多有论述，但对法律漏洞的认定标准却鲜有涉及。对于这个具有基础理论意义的前提性问题，德国学者在他们的著述中给出了简要回答：“欲判断是否确有此类漏洞存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、籍此追求的目的以及立法者的‘计划’为准。法律漏洞是一种法律‘违反计划的不圆满性’。” 1笔者认为，该认定标准具有合理性。

1.法律漏洞是法律规范功能上的一种“不圆满性”

法律漏洞的第一种表现形态是法律规范没有为存在争议的生活事实提供答案。“法律规定是立法对现有亟待调整的生活事实和利益冲突所给出的答案。”2 如果法律规范没有给应当由其调整规制的生活事实提供一个“满意的”答案，或者即使对法律规范经过解释后也无法给该类生活事实提供一个满意答案，那么该法律规范对这类生活事实就具有不圆满性。简而言之，没有实现其应有功能的法律规范是具有漏洞的法律规范。法律漏洞的第二种表现形态是法律规范虽然为争议事实的解决提供了答案，但这种答案仅仅只有形式合理性而不具有实质合理性，不具有可接受性。

2.法律规范功能上的“不圆满性”是由法律规范的不完整性导致的

既然为所有争议生活事实或利益冲突提供圆满答案是制定法律的根本目的，就要求法律对其所应规整范围中的所有类型的生活事实提供与之适应的规则，即法律规范必须具备完整性。如果法律欠缺其本应包含的规范，说明这些规则中没有包含解决利益冲突的答案，3因此，该法律规范是不完整的。具体来说，法律规范的不完整性表现为以下四种情形：具体的法律规则要么缺乏构成要件要素，要么缺乏法律后果；对某类法律事实根本没有给出规范，既缺乏构成要件又缺乏法律后果；为同一法律事实制定了相互矛盾的法律规范；对法律事实作出了违反实质正义的规范。正因为法律规范的不完整性才导致法律规范没有为生活事实提供答案或者没有提供令人满意的答案，因而出现了法律漏洞。

3.欠缺本应包含的规范违反了法秩序的整体计划

“在功能上，实然如不及应然的规划或期待的标准，该物便有这里所称的漏洞。在这里，作为标准者既然是规范意义上之应然，而且所牵涉的规范又是人造的，则该应然标准便取向于所牵涉之人，特别是主权者或行使公权力者的意图。该意图通常指向生活规划。是故，称之为‘计划’。前所描述之漏洞，从而可以界定为‘违反计划的不圆满性’。”4既然为有争议的生活事实和利益冲突提供答案是法律的根本任务，法律规范没有为争议生活事实和利益冲突提供答案或者没有提供圆满答案就是法律规范功能上的“不圆满性”，而这种“不圆满性”之所以出现是因为法律规范不完整引起的。而为争议生活事实和利益冲突提供圆满答案是立法者创设法律规范体系的意图，就是立法者的整体计划；实然的法律规范没有实现为所有争议事实提供圆满答案，因此就违反了立法者的整体计划，这便是“违反计划的不圆满性”认定标准的基本含义。正因如此，“违反计划的不圆满性”就是认定法律规范是否存在漏洞的标准。

(二)“违反计划的不圆满性”认定标准存在的缺陷

虽然将“违反计划的不圆满性”作为法律漏洞的认定标准是具有正当理由的，但是，该认定标准存在两点缺陷：第一，不全面。一个完整的认定标准首先应当能够将所有不属于法律漏洞的对象排除出去。并非法律对所有的争议事实都应当提供答案，例如法律对其保持沉默的领域不提供答案就不构成法律漏洞。而在认定法律漏洞时如果仅仅依据“违反计划的不圆满性”这一标准，显然无法将法律保持沉默的对象排除在外，那么就可能出现将不是法律漏洞当成法律漏洞的现象，产生理论和实践的逻辑混乱。第二，没有说明“其所以然”。在拉伦茨、卡纳里斯、魏德士、恩吉斯、考夫曼、黄茂荣等学者的著述中，对于“违反计划的不圆满性”为什么能够作为法律漏洞的认定标准并没有给出一个令人信服的说理论证。构成要素的完整性、法律规范的协调一致性与完满答案之间具有何种内在关联，其正当理由是什么?在他们的论述中没有做出任何说明。若以此作为认定标准，无法为认定结果提供正当性证明，也无法为人们正确地填补法律漏洞提供理论指导。本文认为，完整的法律漏洞认定标准应该包括正反两个方面的内容：法律漏洞的排除性标准和法律漏洞的确证性标准。

二、法律漏洞的排除性标准及其正当理由

法律规范生活事实，但不是一切生活事实都受法律的规整。“只有在所牵涉的问题本身需要并且能被法律规整时，才有‘漏洞’可言。”5能够成为法律规整的对象必须同时具备三个条件：需要得到法律的规整；能够被法律所规整；规整手段能够达到预期效果。除此之外的生活事实都不属于法律漏洞。纯粹法学不视“法外空间”为法律漏洞。6

(一)不需要得到法律规整的法外空间不属于法律漏洞

1.需要得到法律规整的是法律“管得着”的生活事实

判断争议生活事实是否属于法外空间的第一个标准就是某一生活事实是否存在值得法律保护的利益。法律的功能在于维护人际间的生活关系，非人际间的生活关系不是法律的规范对象。所谓非人际间的生活关系，特别是指私人的好恶、生活方式、信仰、感情、思想、意见等纯粹的内在心灵的过程依其本质不是法律规定所能干预或评价的，7因为这些生活事实没有影响到他人的法益、社会公共利益，法律没有介入这种生活事实的着力点。因此应当将这种生活事实排除在法外空间。另外一些人际间的生活关系虽然也可能涉及利益冲突，但这些生活事实或利益冲突可以适用诸如习俗礼仪、道德规范、宗教规范、学术规范来解决，这些争议都属于法外空间的范畴。

相反，如果争议的生活事实涉及他人的正当法益或社会公共利益，当事人之间的利益冲突危及共同生活的和平、稳定与秩序，法律就有了介入该生活事实的着力点。所以，只要创造或维持共同生活的和平、稳定与秩序成了绝对的需要，那么由利益冲突产生的必然性，便会导出对这些利益冲突加以法律规范的期待。这个期待促使人们能够觉察出，或者判断出法律规范应存在而不存在的状态，进而引导人们去确认法律漏洞的存在。

2.能够被法律规整的是法律“管得了”的生活事实

判断争议生活事实是否属于法外空间的第二个标准是该利益冲突是否可通过强制力达到法律目的。例如，排放超标废气，环保机关可以通过行政执法以间接强制或直接强制的手段，使其符合环保法的要求。所以，这些生活事实都属于法内事项。但像精神病人在发病期间犯罪，洪涝灾害、泥石流、地震海啸等事件，即使适用法律强制手段也是无法避免的，因而这类法律“管不了”的生活事实属于法外空间。

3.能够被法律规整的是法律“管得好”的生活事实

判断争议生活事实是否属于法外空间的第三个标准就是该生活事实通过司法人员的专业化行为是否能够“管得好”。例如食品卫生管理、农产品残留农药监管、畜产品残留抗生素等事务，只要执法人员专业、敬业，就能够“管得好”，那么这些生活事实就是法内空间的事务；假若某种社会现象的发生与否超出人们的控制能力，即使人们尽职尽责也无法管得好，那么这些事务就属于法外空间。

(二)法律有意保持沉默的生活事实不属于法律漏洞

法律规范的空白并不全是法律漏洞，8立法者有意保持沉默的生活事实属于法外空间，这种生活事实主要存在于反对解释之中。反对解释是“指依照法律规定之文字，推论其反对之结果，藉以阐明法律之真意者而言，亦即自相异之构成要件，以推论其相异之法律效果而言。例如‘刑法’第1条规定：‘行为之处罚，以行为时法律有明文规定为限’，反对解释，即为‘行为时之法律无明文规定者，不处罚期行为。’”9反对解释之所以对无明文规定的行为不处罚，表明立法者有意对这些行为保持沉默，即法律没有规定责任时，就应视为法律拒绝强加责任，立法者无意对此作出调整。立法在此处的沉默是经过深思的、是适格的沉默。因此，这种情况也应排除在法律漏洞之外。

三、法律漏洞的确证性标准及其正当理由

漏洞的确认和补充看似独立，但两者之间实则存在着紧密的内部联系。10通过确认法律漏洞，可以为法律漏洞的填补提供指向。本文中法律漏洞的确证性标准就是“违法计划的不圆满性”，该标准由三个部分构成：不完整性、不一致性和不圆满性。不完整性是指法律规范缺少必要的构成要素；不一致性是指法律规范之间相互矛盾或法律规范之间的价值判断相互矛盾；不圆满性是指法律规范提供的答案、解决方案不具有实质合理性、不符合实质正义。它们之间的逻辑关系是，法律规范的不完整性、不一致性导致了法律后果的不圆满性。

(一)法律规范具备完整性是法律得以圆满适用的逻辑前提

在拉伦茨看来，“假如不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无法适用”。11这就说明只有当法律规范的结构完整时候，法律规范才能被适用。那么，什么样法律规范才算是结构完整的法律规范呢?魏德士认为，“一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型，即所谓的法定的事实构成，然后才赋予该事实构成某个法律后果，例如赔偿义务、刑罚、和权利让与……因此，事实构成和法律后果之间的连接是完整的法律规范的首要的、最重要的内容。”12

1.完整的法律构成要件

完整的法律构成要件T包括明确的权利或义务(m1)；明确的权利人、义务人(m2)；具体的侵害行为(m3)；具体的危害结果(m4)；侵害行为与危害结果之间存在因果关系(m5)；侵害行为存在过错(m6)——故意或过失；侵害行为具有违法性(m7)——或是违法行为或是犯罪行为；不存在免责事由、抗辩事由或其他例外规定(m8)，完整的法定构成要件便是上述八个构成要素的有机统一。其中每个事实要素都构成了侵权行为人承担法律后果的必要条件。

2.完整的法律后果

法律后果R，是立法者为符合构成要件的法律事实提供的答案，为符合法定事实构成的当事人创设的一种法律义务，是法官为诉讼纠纷提供的解决方案。法律后果可以单独适用也可以合并适用，具体如何适用，则要根据能否使诉讼纠纷得到妥当解决而定。完整的法律后果具有形式和实质合理性，能够使被破坏了的社会秩序得以恢复，它可以是某种类型法律责任中的一个、两个、三个，甚至可以既要承担刑事责任、行政责任还要承担民事责任。

3.完整的法律规范是法定事实构成要件与法律后果的逻辑连接

一个完整的法律规范必须是法定事实构成要件与法律后果之间的逻辑连接，即在完整的法定构成要件与完整的法律后果之间存在着因果关联和价值关联。正是由于存在这种因果关联和价值关联，才使得法定构成要件成为得出法律后果的事实理由和价值理由，才使得法定事实构成要件与法律后果之间的逻辑连接具有了实质内容，达到了形式理性和实质理性的统一。

(二)构成要件与法律后果之间的逻辑连接作为法律漏洞确证性认定标准及其正当理由

法律适用的逻辑结构：

在法律适用过程中，如果经过考察判定案件事实S符合法定构成要件T，那么应当对其赋予法律后果R。相反，“只要有一项事实构成要素不成立，则法律后果也不存在。”13法律适用的逻辑结构必须是完整的，理由如下。

1.完整的法律构成要件是得出法律后果的必要条件

一方当事人享有法定权利是另一方当事人承担法定责任的法律依据。制定法律的目的在于保护法律主体的正当利益，而要想实现这一立法目的，就必须为法律主体创设相应的权利和义务，以保护法律主体的正当利益。14正因为如此，完整的法律规范不仅是一个授权规范，而且是一个义务设定规范和司法裁判规范。如果法律规范没有为一方当事人赋予相应的法定权利，那么责令另一方当事人承担相应的法律义务就是没有法律依据的。如果法律规范本应为特定主体赋予某种权利而没有赋予，则这种法律规范就出现了法律漏洞。

法律规范在赋予法律主体相应的权利义务之后，还必须同时对权利义务的承担者给出明确规定。没有明确的权利人、义务人，法律后果就没有具体的承担者，法律的功能也就无法实现。所以，没有规定具体权利人、义务人的法律规范就是存在法律漏洞的法律规范。

违法行为、损害结果及其因果关系是当事人承担法律后果的事实理由。义务人承担法律后果，因为其行为侵犯了权利人正当权益，造成了危害结果，而义务人的行为与危害结果之间存在着自然的和法律的因果关系，没有当事人的行为，就没有危害结果。

侵害行为存在故意或过失是当事人承担法律后果的主观依据。义务人对其行为承担法律责任，还因为这种违法行为是受其意志支配的，这种主观过错是义务人承担法律后果的主观依据。对于人类无力控制的行为、事件，即使危害再大，法律也不能要求人们承担法律责任，因为“无意识的行为”是法律“管不着”“管不了”也“管不好”的事项，属于法外空间。

案件事实具有社会危害性是当事人承担法律后果的价值理由。义务人承担法律责任，更因为义务人行为的理由是为了追求某种利益。这种损害他人利益，社会利益的行为由于具有社会危害性，具有负价值，就是恶的行为。如果法律规范对具有社会危害性的行为不赋予法律责任，就属于明显的法律漏洞。

不存在违法阻却事由、责任阻却事由、抗辩事由是义务人承担法律后果的排除性理由。具备前述几个构成要件要素的行为事实，义务人一般要承担法律后果，除非存在违法阻却事由、责任阻却事由、抗辩事由。因此，如果法律规范对此类情况没有做出规定，就会出现法律漏洞。

2.完整的法律后果能够使诉讼纠纷得到圆满解决

缺少上述八个法定构成要件要素中的任意一个，都不能得出合理的法律后果，都可能导致规范漏洞的出现。同样，若法律规范缺少法律后果，也不能构成完整的法律规范。法律后果的不完整性有两种情形，一种情形是有法定构成要件T而没有法律后果R，另一情形是虽然为法定构成要件T赋予了法律后果R1，但是要使待决案件事实得到圆满解决还必须同时赋予法律后果R2、R3，甚至Rn，但现有法律规范却没有给出这些法律后果。

(三)无矛盾性作为法律漏洞确证性认定标准及其正当理由

除上述情况外，若对于同一法律事实或相似法律事实作出的价值判断存在矛盾，导致规范矛盾，会致使法律规范无法为待决案件事实提供圆满答案而出现法律漏洞。

1.无矛盾性是立法体系正义的必然要求

完整的法律规范总是包含着立法者的正义观和评价标准。一旦立法者的正义观和评价标准确立之后，立法者自身也受该标准之拘束，即相同案件相同处理，不同案件不同处理，立法目的与手段必须前后一致，不得前后矛盾冲突或不协调，以维护法秩序的可预见性和稳定性。这种由立法者本身所创造出来的原则，是从平等原则中引申出来的，这就是“立法的体系正义”。15如果在立法中对相同的案件事实给出不同的法律后果，就违背了立法的体系正义的原则，就会出现法律漏洞。因此，“对同等情形予以同等对待的原则可以成为发现法律漏洞的工具”。16

2.法律规范矛盾是由价值判断矛盾导致的

“法律应该始终一致。”17“法律体系必须是无矛盾的。一有矛盾，即构成法秩序中的‘体系违反’。体系违反通常以规范矛盾和价值判断矛盾的形态表现出来。”18但在法律规范体系中，价值判断矛盾是通过规范判断矛盾的形式出现的。因为价值判断是法律推理的灵魂，是从事实判断向规范判断过渡的逻辑桥梁，规范判断的形成必须以价值判断为前提，没有价值判断，就没有规范判断。19法律逻辑告诉我们，在法律规范体系中，规范矛盾的出现以价值判断出现矛盾为前提。价值判断相互矛盾，规范判断未必一定矛盾，而规范判断一旦出现矛盾，则蕴含在规范判断中的价值判断一定矛盾。所以，笔者将黄茂荣教授的规范矛盾、碰撞式价值判断矛盾、类推式价值判断矛盾、目的性限缩式价值判断矛盾、目的性扩张式价值判断矛盾的提法修改为自我否定式规范矛盾、碰撞式规范矛盾、类推式规范矛盾、目的性限缩式规范矛盾、目的性扩张式规范矛盾。20

3.价值判断矛盾导致规范矛盾，规范矛盾导致法律出现漏洞

自我否定式规范矛盾是指数个不同法律规范对同一法律事实加以规范，并赋予了相对立的法律后果时产生的规范矛盾。例如，“假设在一部单一的制定法中存在两个条文，一条要求汽车的车主在一月一日安装新的车牌；另一条规定在一月一日从事任何劳动都是犯罪。这似乎是一种违反同一律的情形，一种行为不能既被禁止又被要求。”21这两个规范之间就存在自我否定式的规范矛盾。对于“一月一日从事劳动”这一法律事实，立法者给出了不同价值判断后作出了自相矛盾的规范。因此就出现了自我否定式规范矛盾，导致了自我否定式法律漏洞。

N1：T→R1

N2：T→R2 (R1与R2矛盾，R2=┐R1)

对于同一法律事实由于作出相反的价值判断，因而作出了自相矛盾的规范判断。22

碰撞式价值判断矛盾导致碰撞式法律漏洞。碰撞式规范矛盾是存在于两个类似法律事实间的规范矛盾。例如，某一规范(N1)赋予某一个法律事实(T1)一种法律效果(R1)，而另一法律事实(T2)在法律重要性上与前一法律事实(T2 ≈T1)相类似，但在另一规范(N2)中，立法者却对法律事实(T2)赋予了另外一个法律效果R2，R2 ≠R1或者R2=┐R1。

N1：T1→R1

N2：T2→R2

虽然案件事实相类似，T2 ≈T1，即它们的事实特征和价值判断都相似，但立法者赋予了相互矛盾的法律效果，即R2=┐R1。

例如，台湾地区所得税法第4条第1项第23款原来规定个人稿费收入免税，而所得税法第14条第3项规定个人版税，得仅以半数作为本年度所得，其余半数免税。这里的稿费与版税都是实施著作权活动的所得，都是著作活动，而非出版活动，它们的所得种类是相同的，但却赋予了不同的法律效果，个人稿费全部免税，而个人版税却是半数免税。1982年12月30日修订后的规定为个人稿费、版税、乐谱、作曲、编剧、漫画及演讲之钟点费之收入，免纳所得税，就纠正了原先的规范矛盾。23

类推式价值判断矛盾导致类推式法律漏洞。类推式规范矛盾是指对于一种类型的案件事实，立法者在其明文规定中给出了特定法律效果，但在另一个与前述案件事实相类似的明文规定中，立法者却并没有给出相应的法律效果。立法者没有将同一价值判断贯彻于具有相同事实特征和法律特征的法律事实之上，所以，出现了类推式规范矛盾和类推式法律漏洞(其逻辑结构见后)。

目的性扩张式价值判断矛盾导致目的性扩张式法律漏洞。目的性扩张式规范矛盾是指两个法律规则的文义范围不同，如果仅仅按照规则文义，不能将适应于其中一个法律规则文义范围的法律事实纳入到另一个法律规则的文义范围之中，但按照立法目的，这两个规则想要保护的法益是相同的，规范目的相同，法律效果也必须相同，因而应当将不属于该法律规则调整的另一部分法律事实也纳入(扩张)到该法律规则的调整范围之内。否则，就构成目的性扩张式规范矛盾与目的性扩张式法律漏洞。

N1：Tn-1→R

N2：Tn-2

Tn-1与Tn-2属于不同的文义范围的法律事实，但其立法目的，想要保护的法益相同，价值判断相同，立法者对Tn-1赋予了R法律效果而对Tn-2没有赋予R法律效果。

目的性限缩式价值判断矛盾导致目的性限缩式法律漏洞。根据立法矛盾测度立法者已作规定的涵盖范围，可以发现该法律规范过于笼统，没有对其规范对象作必要之区分，以致未将不该一起规定的法律事实排除在外，导致本是不同的案件却做出了相同处理，法律规范出现目的性限缩式规范矛盾。例如，《中华民国民法》第246条第1款规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效。”但该规定中的给付没有区分“主观不能”与“客观不能”，将这两种契约都视为无效，没有将“主观不能”排除在契约无效的范围之外，因此该规定就存在目的性限缩式规范判断矛盾和目的性限缩式法律漏洞。24

四、法律漏洞的认定方法：类型化比较和批判性价值评价

在关于法律漏洞的既有研究中，除了没有对“违反计划的不圆满性”为什么是法律漏洞的认定标准作出说明外，也没有对认定法律漏洞的方法作出专门论述。笔者在既有研究成果的基础上，提炼出认定法律漏洞的两种基本方法：类型化比较法和批判性价值评价方法。

(一)类型化比较法

1.理想法律规范与现实法律规范的类型化比较

法律漏洞是法律规范具有不合目的性，即规定本身未能反映其追求的目的，导致“实然”与“应然”的不一致，“现有的法律状况与理想的计划”25之间的差距就是法律漏洞。如前所述，理想型的法律规范是由完整的法定构成要件与完整的法律后果的逻辑连接。只有完整的法律规范才能实现为争议生活事实提供圆满答案的应有功能。现实的法律规范如果缺乏必要的构成要件要素或法律后果，将导致法律适用活动无法进行，则现实的法律规范就存在法律漏洞。

T L(m1∧m2∧(m3∧m4∧m5∧m6∧m7∧m8)→R(理想的法律规范)

T X→R(现实的法律规范)

经过比较，如果发现现实的法律规范T X与理想的法律规范T L相符合，则不存在法律漏洞；如果T X与T L不相符合，或者缺乏构成要件要素中的任何一个或几个，或者缺乏法律后果R，即则存在法律漏洞。

2.待决案件事实与已有法律规范的类型化比较

将待决案件事实T2与法律上已经做出规定的事实构成要件T1相比较，并权衡是否应当从平等原则的角度对待决案件事实与上述已经做出规定的事实要件作相同的价值评价。

(1)对法律有规定和没有规定的两个不同事实进行类型化比较

已有法律规范T1→R

待决案件事实T2

经过比较发现T2 ≈T1，即T2 与T1的事实特征与价值特征相似，两者之间相同点多于差异点，而且其相同点之重要性比差异点更为重，立法者对T1赋予了法律效果R，而对T2没有赋予相类似的法律效果R，就会出现类推式法律漏洞。

(2)现有法律规范中的事实构成要件与待决案件事实的类型化比较

T1→R（已有法律规范）

T(2待决案件事实）

经过比较发现T2≠T1，由于社会、经济、科技、政治、价值观念发生重大变化，导致原有法律规范中的事实构成与待决案件中的生活事实存在重大差异，原有法律规范(T1→R)已经无法为这种新型生活事实T2提供满意答案，这里就会出现规整式法律漏洞。如果现实世界中的一系列生活事实都值得法律保护，但现有法律规范体系却没有相应的法律规则可以规制这类生活事实，这就是典型的法体系漏洞。即存在一系列值得法律规整的生活事实T，却没有规整此类生活事实的法律规则T→R。

(3)待决案件事实与法定构成要件事实的“举轻以明重型的类型化比较”

“在法律科学中，通常会由某个更广泛之法律规范的效力推导出某个不那么广泛之法律规范的效力。这种论证方式在使用时通常带有短语‘更加’，例如人们说，如果连较小的事物都必须赞成，那么对于较大的事物就更应该如此；如果某人要为其过失承担责任，那么对于重大过失就肯定也要承担责任。”26等等。“举轻以明重型的类型化比较”可被刻画如下：“通过举轻以明重，可以从一个法律命题推导出该命题未曾预期到的那些假设，而那些假设比该命题所正确宣告的假设更为直接地向我们展示了该命题之所以存在的动机。”27

已有法律规范T1→R

待决案件事实T2

经过比较发现已有法律规定中的法定事实要件T1比待决案件中的行为事实T2在社会危害性上更加轻微，立法者对法律事实T1赋予了法律后果R，却没有对社会危害性严重的行为事实T2赋予相应的法律后果R，这里就存在法律漏洞。

3.一般规定与例外情形的类型化比较

“一个总体上真的概括，由于给定事例的特殊或偶然环境，可能不能运用于该事例。当我们把一个概括运用于个别事例中而该事例并不适于这种运用时，我们就犯了偶然谬误。”28偶然谬误在立法上的表现形式就是，立法者没有将例外情形与一般场合区分开来，而不加区分地赋予例外情形与一般情形相同的法律后果，这样就出现了“例外漏洞或隐含漏洞或目的性限缩式法律漏洞”。

N1：Tn→R

N2：Tn-1→R

Tn-1类法律事实是Tn类法律事实中的特殊情形，两者在事实特征或价值判断上都存在明显重要的差异，按照常理，如遇到洪涝灾害、天灾人祸的情况导致不能按时到达指定地点应当免除惩罚，但立法者对Tn-1却赋予了与Tn相同的法律效果R，这里存在隐含漏洞或例外漏洞。

类型化比较的基本思想在于贯彻“相同案件相同处理，不同案件不同处理”的法体系正义原则；其目的在于识同、别异。但识同、别异只是发现法律漏洞的第一步，还必须对两个相互比较的事实或规范间的同异何者更为重要进行价值评价。

(二)批判性价值评价方法

法律没有评价的地方就是法律可能存在漏洞的地方。而要补充法律漏洞，则首先必须认定法律漏洞，而“漏洞认定和漏洞填补不是认知行为，而是法官的评价行为”。29拉伦茨和魏德士一致认为，法院在认定漏洞时，并非是进行纯粹形式理性的推理，而是以法律目的，以及具有相同意义的法律事实应受相同处理的命令为标准，对存在的或者缺乏的法律规定进行批判性的价值评价。30

完整的法律规范判断中包含着立法者的价值判断，如果规范判断之间存在价值判断的矛盾并且不能依据规范竞合理论化解这些矛盾，那么必然会导致法律漏洞的出现。价值判断矛盾的形式不同，法律漏洞的形式也就不同。所以，发现法律规范之间存在价值判断矛盾的过程，也就是对法律没有评价的生活事实进行价值评价的过程，就是发现法律漏洞的过程。法律漏洞的发现不仅是对法律规范与案件事实进行类型化比较的过程，更是对法律规范与案件事实进行批判性价值评价的过程。

在认定法律漏洞的过程中之所以必须运用批判性价值评价，是因为通过对理想的法律规范与现有的法律规范比较以后发现，现有法律规范缺少法定事实构成要件要素或缺少法律后果。而从缺少法定构成要件或法律后果之所以能够得出现有法律规范存在漏洞的结论，就是通过运用批判性价值评价方法得出的：如果现有法定事实构成要件中缺少权利、义务设定规则，法律规则中缺少明确的权利人或者义务人，那么就缺少得出法律后果的实体理由；如果法定构成要件中缺少危害行为、危害结果及其因果关系，就缺少得出法律后果的事实理由；如果法定构成要件中缺少危害结果的违法性要件，就缺少得出法律后果的价值理由；如果法定构成要件中缺少违法阻却事由、责任阻却事由、抗辩事由等要件，就缺少得出正确法律后果的排除性理由；如果缺少法律后果，争议生活事实就无法得到有效解决。由于存在上述特征的法律规范都无法经受批判性价值评价，所以，这些法律规范都存在法律漏洞。对于无法为待决案件提供圆满答案的法律规范，如果不对法律规范、案件事实进行批判性价值评价，就不会发现法律规则中存在的各种漏洞，进而无法进行漏洞补充。31

（为阅读方便，省略注释，如需引用，参阅原文）

来源：《华东政法大学学报》2021年第2期