一、引言

作为一门经历巨大分歧而共识尚在不断演进中的法学学科, 中国经济法一直在寻求其自身的建构逻辑, 以便为其在中国独特转型语境下的存在与发展奠定理性根基。从20世纪80年代起, 国内学界一度先后出现过“纵横统一论”、“经济管理关系论”和“国家协调经济关系论”等等主张, 但都存在相当的争议。目前, 比较主流的共识是认同经济法是确认和规范国家干预之法, 即认识到正是由于市场机制和国家干预都有缺陷, 即所称的“双缺陷”, 才共同构成了经济法理论的基础。因为市场机制的缺陷需要国家干预, 所以经济法要确认国家干预;因为国家干预的缺陷需要得到防范和抑制, 所以经济法要规范国家干预;两者结合就决定了经济法是一种确认和规范国家干预之法[1]。应当说, 以市场机制和政府干预关系为视角总体上乃是一种经济学面向的逻辑进路。沿着这一进路纵深, 在经济法的调整对象和本质的认知维度上, 有主张经济法是调整公共经济关系的法律, 经济法的本质即为公共经济法[2]。而在法律所保护的社会经济利益维度上, 有认同经济法是保护经济公益之法, 而不是保护私益之法[3]。诸如此类的认知, 从经济学的一面可以说已是至为深刻, “公共领域 (public domains) ”、市场失灵和政府失灵等概念都是当代经济学理论的洞见, 刻画了国家与市场互动与双赢的经济法轨迹, 并以深邃的法哲学内涵加深了其理论厚度。如果说有所缺憾的话, 那就是欠缺了社会面向的建构。在笔者看来, 20世纪著名的经济史家卡尔·波兰尼的市场-社会结构张力理论及其所开辟的独特视角应是为这一面向提供了一个理想的基础性分析框架, 并且也为经济法的社会本源性认知开辟了一个更为完备、更为宏大的理论进路。尤为重要的是, 立足这一视角和建构逻辑, 并将之置于中国当下市场、政府和社会之间关系深刻重构的现实进程中展开, 还将对中国经济法的发展路向获得新的认知。

二、波兰尼视角下经济法的社会建构逻辑

卡尔·波兰尼在1944年出版了巨著《大转型:我们时代的政治与经济起源》, 提出了著名的市场-社会张力结构理论。他认为, 经济并非像主流经济学家所认为的那样是自足 (autonomous) 的, 而是从属于政治、宗教与社会关系的[4] (导言页P.15) 。人类的经济是浸没在他的社会关系之中的。他的行为动机并不在于维护占有物质财物的个人利益而在于维护他的社会地位、他的社会权利和他的社会资产。只有当物质财物能够服务于这些目的时, 他才会珍视它……在每一种情况中, 经济体系都是依靠非经济动机得以运转的[4] (P.39-40) 。正是基于这样的社会本位思想, 波兰尼用“嵌入 (embededness) ”一词来描述经济和社会的关系。波兰尼由此提出, 19世纪以前的人类社会, 经济对于社会始终是附属性的, 它嵌入于特定社会关系和社会网络之中的, 经济秩序是社会秩序的功能之一, 两者相容互利。但18世纪的工业革命孕育了市场-社会关系危机的种子。“自我调节的市场”理念的兴起和市场系统快速生长, 打破了19世纪以来社会的有机结构, 经济终于脱离开社会, 成为“脱嵌式 (disembedded) ”经济, 并且日益凌驾于社会之上, 市场机制成为人类命运的主宰。这就是波兰尼所说的“大转型”。而在市场经济力图扩张并将越来越多的要素囊括进市场体系的同时, 出于自我保护的本能, 人类社会就会兴起“社会保护运动”, 也就是保护性的“反向运动”必然发生。保护性立法与其他干预手段都是这种“反向运动”的特征。在笔者看来, 波兰尼所论述的“双向运动”的存在和相互作用实际上形成了一种“市场-社会的张力结构”。那么, 国家在“市场-社会的张力结构”中扮演何种角色呢?波兰尼论述道, 社会进行自我保护的“反向运动”并不是社会自我执行的, 而是通过国家利用诸如社会立法和社会政策等各种方式来加以推动和实施。社会保护运动的主体, 实际是有着某种政治义务和责任的国家或政府。真正的市场社会需要国家在管理市场方面扮演积极角色, 并且这种角色要求政治决策;它不能被化约为某种类型的技术或行政功能[4] (导言页P.17) 。在国家、市场与社会的关系中, 国家的作用与角色至关重要。市场与社会的关系是一种张力关系, 而国家就是游走于市场和社会之间, 并调控着市场与社会的那个张力。当国家与社会联合同时管制市场之冲击力时, 张力可以得以缓和;如果国家与市场联合不屑社会保护运动时, 最后的结果则很可能是市场与社会的两败俱伤[4] (P.136) 。而要维持国家的这一制衡力, 国家势力也不可独大, 吞没市场与社会。果如是, 则民众的自由终必受损。

遵循波兰尼的理路, 我们可以充分体认到经济法正是他所说的“反向运动”中的一种“社会立法”方式。一方面, 经济法在国家管理市场方面扮演积极的角色, 抵御着“自我调节的市场”的“脱嵌”倾向, 以维护社会本位;另一方面, 经济法又要防范国家独大而吞没市场与社会。也就是说, 经济法规制市场的实质是在发挥着市场与社会的恰当序位的配置功能。但特别需要指出的是, 经济法的这种调序和配置特色在于它较之于其他部门的法律是相对动态的———当市场与社会关系紧张时, 国家介入调适从而进入新的张力状态;而一旦再度紧张, 则又施展调制…。笔者认为, 要描绘和理解经济法这种独具特色的动态规制功能, 需要引入奥地利法社会学家尤根·埃利希的“制序 (ordering) ”概念。 (1) 埃利希在德国法学史家祁克的“联合体”概念上建构了他的法律思想。联合体的产生乃源于人们相互依赖的模糊的团结意识, 各种各样的人类联合体的总和构成了人类社会。而“法”的产生则是随着这些联合体功能的分化而出现。以“联合体”为中介, 埃利希将法视为一种组织方式, 以配置联合体成员的地位[4] (P.39-44) 。作为一种制序手段, 法与其他社会规范一同发挥着组织作用。在埃利希看来, 法律主要不是一种自足的文本 (texts) 系统, 而是通过自我建构的社会运行过程而生产与再生产其统一性的系统 (“活法”) 。埃利希通过“联合体”概念建立了法律的社会面向, 而通过“制序”概念建构了法律的社会功能。

笔者认为, 波兰尼的理论启示了经济法真正的调整对象、目标和使命, 借助埃利希充满动感的“制序 (ordering) ”概念可以诠释经济法独具特色的活力要素, 经济法的实质就是市场-社会张力结构的制序之法。这样表述优越之处在于不仅把我们对经济法本质的体认从经济领域带入了更广阔的社会场域, 而且通过“制序”的概念揭示了经济法的回应性 (1) 和动态性。法律现实主义的基点都是强调法律与社会的现实的关联, 把法视为一种与社会相关的因变量 (dependent variable) , 即依社会条件而变化的因素[6]。而遵循波兰尼的理路, 经济法作为“反向运动”的手段之一应当认为是市场-社会张力状态的因变量。当市场-社会张力状态严峻时, 经济法的“制序”需求就凸显;当市场-社会张力状态和缓时, 经济法“制序”需求就呈隐伏趋势。此诚如邱本教授所云, “纵观经济法的发展历史, 不难看出, 经济法总是在国家危机时期出现和启用, 可谓‘国家不幸经济法幸’———一百多年前, 肇端经济法的《谢尔曼法》的倡议者谢尔曼所说的‘我们不能忍受专制政治的国王, 也不能忍受控制生产、运输、销售生活必需品的国王’这番话依然深切时弊。” (2)

三、重识经济民主:经济法价值体系重构及元价值之证立

经济法社会建构逻辑的提出首先无法回避价值层面的拷问和重估。因为价值是法律结构的基本要素, 任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的, 并评价特定的法益和行为方式[7] (P.52) 。但经济法的价值如同经济法的本质以及调整对象等问题一样, 同样是聚讼纷纭, 难有定论。

综观至今我国研究经济法的相关文献, 2000年前后经济法学界曾对法价值的探讨曾经一度形成一个小高潮。对于经济法价值的各种观点, 大致可归结为以下五个方面:整体效益、 (发展) 公平、经济秩序、经济安全和经济民主。而且, 很多文章论及经济法价值的结构层次问题, 即探讨何为主导价值。有的认为是公平主导, 有的认为是整体效益主导, 有的认为是秩序主导。 (3) 其实, 如果一定要在这些价值的本然层面根据重要性衡量出轻重主次来是困难的, 因为这些价值之间互相交错勾连, 难以偏倚。况且, 经济法作为一门以经济变动为规制对象的法律, 社会经济语境的变动不居往往带来不同的价值面向, 从而产生不同的价值排序。比如, 在经济危机阶段, 往往可能会凸显安全价值和秩序价值;而在经济健康稳定发展阶段, 则可能是整体效益价值为主导。故笔者认为, 要真正透析经济法价值体系的深层稳态建构, 主导价值的思维并不可取, 而是要设法寻求真正的价值中枢。在方法论上, 其实并不需要在交错勾连的法价值本然层面去一一衡定对象价值的轻重, 可以反过来把经济法的价值作为谈论对象, 先借用结构主义语言学的元话语和对象话语的二元划分来映射经济法的法价值结构层次 (或曰价值位阶) , 再来探寻何则可资作为元话语来谈论和指称经济法的价值似更具提纲挈领之功效。元话语与对象话语的划分是欧洲结构主义语言学的一条重要方法论原则。如果说对象话语是用来谈论外界对象性质及相互关系, 那么元话语就是用来谈论对象话语的话语, 包括指称对象语言的名称以及指称对象的谓词。元话语 (Metalanguage) 的直义为“最终的、最后的语言”, 实则具有“规则、本原、体系”的含义, 在塔斯基理论中也被译为“上层语言”[8] (P.3-5) 。因此, 在经济法的价值体系中, 如果存在着类似于元话语性质的某种价值, 那么, 我们就可以将之定位为元价值, 并以之俯瞰经济法的整个价值体系, 从而形成涵摄统揽之势, 为新的逻辑脉络之展开提供前提和基础。所以, 经济法价值体系的重构首先应当聚焦于元价值的定位。

由于社会建构逻辑是社会面向的, 这一逻辑下的元价值必然关涉法律与社会的关系。有的法学家 (如诺内特和塞尔兹尼克等) 曾以价值抽离引领规范变迁的进路处理法律与社会的关系, “把法律和政策中的内在价值抽离出来, 以这些价值作为基准批评既成的规范和创造性的规范, 并使它们适合于不断变动的社会环境。” (1) 这种变量化的理论范式是极具启发性的。在波兰尼的市场-社会结构视角下, 经济法既然在本质上是市场-社会张力结构的制序之法, 那么经济法的“制序”需求强度理论上就应是市场-社会结构张力状态的正相关因变量, 即市场-社会张力越强, 要求经济法进行“制序”的需求就更强。市场-社会结构张力状态不仅是经济法的调整对象, 而且内在地决定着经济法的运作。在笔者看来, 这一理路形同于美国学者唐纳德·布莱克以“冲突-社会控制”为主轴的建构的纯粹社会学分析范式。 (2) 按照布莱克的分析范式, 当 (社会控制) 被更狭义地看成对越轨行为的反应时, 社会控制则被要求作为一种因变量来加以分析[9] (P.1-26) 。在冲突-社会控制的理论框架下, 如果把市场-社会张力结构也理解为某种“冲突”, 经济法相应地就成为因变量意义上的一种“社会控制”。而法律在布莱克的眼里本来无非就是一种更正式的“社会控制”形式而已。这样看来, 利用波兰尼的市场-社会张力结构结合埃利希的“活法”视角阐释经济法本质其实是在建构经济法的社会学面向, 这在现存的公共经济法等经济学认知视角之外另辟了新的解释学与方法论进路。而且, 遵循这一进路最有意思的是, 社会学的价值抽离方法和纯然行为主义取向反而可借以言说经济法的整个价值系统, 从而获得新的认知。

很显然, 市场-社会张力结构状态是这个理论范式的核心。而这个变量还太过抽象, 它到底应该如何把握?有没有更便于大众解码的概念来替换它?前引谢尔曼的话是发人深省的———在笔者看来, 经济民主正是一个恰当的选项。

(一) 社会的经济民主状况是经济法发挥制序功能的深层动力

卡尔·科恩在其著作《论民主》一书中, 在澄清对经济民主的若干错误认识的基础上, 对“经济民主”作出了界定:“经济民主”既不是一种民主, 也不是民主本身的条件。如果正确使用这个词, “经济民主”指经济领域内的民主。当社会成员有权力选择他们所追求的经济目标及达到这些目标的经济手段, 就算有了经济民主。如在经济领域内完全或部分缺乏民主时, 民主的范围就受到了限制。经济民主不是某种特殊的经济体制, 而是指社会选择它所需体制的能力[10] (P.117-118 115) 。经济民主作为经济领域内的民主, 是民主理念在经济领域的延伸, 这一理解自然就阐发了经济民主概念自身的张力结构。在经济领域, 波兰尼阐释的工业革命后的“自我调节的市场”伦理本身就是一种追求不受限制的生长并孜孜寻求宰制地位的私益最大化的市场伦理, 而民主所追求的“社会成员有权力选择他们所追求的经济目标及达到这些目标的经济手段”则是一种制约的力量。民主的性格历来寻求广泛的参与, 寻求自主, 这与寻求宰制的市场伦理是相互矛盾的。社会的本质在某种程度上就是祁克的“联合体”概念蕴涵的人的集体意识, 就是人在追求自身利益的同时考虑团体的公共利益。从这个层面, 经济民主直接刻画了经济领域市场-社会的二元冲突的内在张力, 市场伦理与民主伦理形成此消彼涨的关系, 并因社会系统的开放性而形成推动社会非线性演进的内在动力。

从非线性系统科学的角度来看, 市场伦理与民主伦理的关系多少类似于空间和时间的反演关系原理。空间即差异, 时间则追求齐平和弥合差异, 时空是一对不断迭代反衍的力量, 互相矛盾又互相统一。市场伦理所追求的地位势力的差分与民主伦理所追求广泛参与以及自主基础上的平权也正在投射这一基本的社会动力学机制。而从经济学的角度来看, 市场伦理与民主伦理的关系又多少类似于“赫姆斯特姆不可能定理”所表述的张力, 即在预算均衡的条件下, 纳什均衡与帕累托改进不可能同时实现。 (1) 个人理性与集体理性的冲突是本质的, 科恩也深刻地指出了民主的两个前提, 就是社会与理性。经济理性是偏重个人利益最大化的 (纳什均衡) , 社会理性则是偏重社会利益最大化 (帕累托改进) , 而民主就是社会理性的基本形式。

由此看来, 经济民主正是深刻表征市场-社会结构张力强度的理想指标, 而这张力其实就是市场伦理与社会伦理之间的内源性冲突关系。易言之, 社会的经济民主状况正是经济法制序功能发挥的内在动力来源。因此, 经济民主已不应只是经济法的对象话语之一, 应当提升到元话语地位来看待。

(二) 联通经济法的现代性本源

经济法的本源在时间维度上与经济法的起源联结在一起, 在空间维度上与经济法的存在价值联结在一起, 是真正的元话语层面的命题。经济法的本源不应单纯地理解为经济法产生的确切时间节点或确切的事件背景, 而应当是指一个具有促使法律制度产生的动力性社会背景。

经济法教科书通常认为真正意义上的经济法是自由资本主义进入到垄断阶段产生, 由于大量的中小企业被排斥或被控制, 使得资本主义社会的基本矛盾变得尖锐, 从而产生国家干预的需求。如果一定要连接时间维度, 真正意义上的经济法肇端于19世纪末, 距今已有百年的历史[11]。而垄断所追求的市场宰制也正是对经济民主的背离, 经济民主可以言说经济法产生的经济制度本源。

再转到社会视角, 我们按照波兰尼的市场-社会张力结构理路也可以追溯其清晰的脉络。按波兰尼论述, 18世纪的工业革命后, “自我调节的市场”理念的兴起和市场系统快速生长, 打破了19世纪以来人类社会的有机结构, 经济终于脱离开社会, 成为“脱嵌式”经济。从这个意义上来说, 工业社会和前工业社会存在着一个巨大的断裂, 这种大断裂也就是波兰尼所说的19世纪以来人类文明的大转型。安东尼·吉登斯正是用“工业化世界”中的“断裂”来诠释“现代性”———现代性在于与传统的断裂, 被视之为在这种断裂后建立起来的一种“后传统秩序”[12] (P.3) 。可以说, 经济法的本源即在于“断裂”与“修复”的动力抵牾———作为市场-社会张力的制序之法应是肇端于这个大断裂形成的社会动力背景之中, 经济法作为一种“反向运动”的机制以法律形式在19世纪末参与了对19世纪以来“脱嵌”倾向的修复, 正是因为垄断对中小企业排斥与控制导致经济领域的自主性下降而遭遇民主势力的抵抗, 市场与社会关系的修复必须用法律这样的国家强制手段来制序。“现代性”正是工业文明下现代民主气质的温床。正如福柯所诠释的那样, 现代性不是一个时间概念, 而是“一种态度”———“所谓态度, 我指的是一种与当代相联系的模式;一种由特定人民所作的志愿的选择;…在一个相同的时刻, 这种方式标志着一种归属的关系并把它表述为一种任务。无疑, 它有点象希腊人所称的社会的精神气质 (ethos) 。”[13] (P.430) 作为经济法肇端的《谢尔曼反托拉斯法》的产生场景也印证了经济法在本源上内蕴的民主气质———“托拉斯的种种做法引起公众的反感和恐惧, 托拉斯运动不久就遭到了人们坚决而有力的反抗。……公众压力很大, 终于迫使国会在1890年通过了谢尔曼反托拉斯法。”[14] (P.662-663) 所以, 经济民主正是从社会动力和精神气质角度深刻言说了经济法的现代性本源。经济法当然是市场经济之法, 而更确切表述本源的说法, 应是现代性之法。经济法的现代性是经济法不同于传统法部门的重要性[15]。

(三) 保障经济法的社会本位宗旨

前已述及, 波兰尼理论立论的基础就是“经济并非像主流经济学家所认为的那样是自足的, 而是从属于政治、宗教与社会关系的”。他是用“嵌入”一词来说明经济和社会的关系, 这也说明两者本然位序应是社会价值为先。既然经济法的实质在于市场-社会张力的制序之法, 制序的目的自然以维系市场与社会的本然位序关系为归宿。所以, 经济法的宗旨无疑应是社会本位。

但是, 经济法的社会本位宗旨必须以经济民主作为依托与保障。波兰尼早就洞察到, 社会进行自我保护的“反向运动”并不是社会自我执行的, 而是通过国家 (或政府) 利用诸如社会立法和社会政策等各种方式来加以推动和实施。也就是说, “反向运动”是借由社会契约赋权的治权代理人———国家 (政府) 进行的。按照经济学的委托-代理理论, 这自然存在代理成本。而经济民主正是用来控制或消弭这代理成本的。而从另一个侧面来看, 经济民主状况实质上也就显示了社会本位宗旨与社会现实状态的空间差异。

在经济法的实际运作中, 不论是“政府干预”还是“干预政府”, 与经济民主都是息息相关。一方面, “干预政府”本身就是经济民主精神的彰显。政府行为必须受到社会公共利益和正当程序的制约, 即所谓“经济宪政”原则, 不能肆意而为。这是经济民主通过约束社会契约赋权的治权代理人———国家体现主权在民的社会本位精神。另一方面, 只有经济民主才能为“政府干预”真正提供合法性的基础。“政府干预”在本质上属于非市场运行机制, 主观的权力控制着整个过程。如果只是依赖空泛而主观的“效率”、“失灵”之类的主观语词, 必然缺乏应有的合法性。正如韦伯指出, 合法是指有根据的并能为多数人所接受的状态[16] (P.123) 。因此, “政府干预”合法性的源泉与运作边界都应当是民主。而按照哈贝马斯将法律理解为通过民主程序而达成普遍共识的行为规范的看法, 国家干预的合法性同样包含了“民主”与“共识”范畴的形式理性及“程序”范畴的实质理性[17] (P.31) 。可见, 经济民主正是通向经济法社会本位宗旨的必由之路。

(四) 经济民主是经济法真正的独立气质所在

法律的独立性是指一个特定的法律系统与其他法律系统能够有效区分以及在此基础上的独特性与不可替代性。对象话语层面的价值言说实则难以真正描述经济法的独立性。如公平和秩序几乎是所有法律的价值所在, 社会法更是以公平为基本价值;效益价值也是民商法的基本价值;经济安全则通常是商法的基本价值。只有经济民主体现了经济法对市场、社会和国家的多重关照, 真正是工作在市场和社会分界面 (公共经济关系) 的根本法则。也因为只有经济民主体现了市场-社会的本质张力所在, 在社会本位宗旨的指引下, 一头规制市场 (政府干预) , 一头规制国家公权, 从整体上本着长远的社会目标进行积极动态的制序。经济民主的理念与价值是经济法所独有的, 这正是经济法真正的独立气质所在。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

来源：《政法论坛》2017年第6期