索蒂里奥斯·巴伯和詹姆斯·弗莱明的大作———《宪法解释的基本问题》[1]———的书名极具迷惑性。“基本”看上去是导读性的, 或者是对宪法解释必备知识的入门级介绍。而译者自谦的絮语也加深了这种印象。事实上, 它一点都不初级, 相反却很“哲学”。“基本”的含义其实是, 这些问题是所有解释方法必须面对和回答的问题, 它们是前提性的, 哲学性的———它们构成了这些论证成立的依据, 而把握它们需要哲学性的探究。这意味着该书的论题虽然是实践性的, 却在根本上是理论性的。随着“哲学家式法官”的出现, 德沃金的“赫克勒拉斯” (Hercules) 最终消融在施特劳斯式的政治哲人阴影之中。 (1)

一、美丽的洞穴

围绕着美国宪法的适用而产生的宪法解释问题产生了海量的解释方法与解释话语。其丰富多彩的程度, 比变幻万千的万花筒似乎还要精彩。巴伯和弗莱明直言:“关于宪法解释方法的讨论如今已演变为一个艰深晦涩、盘根错节的事件。”[1] (P.2) 要想一窥这个美丽的洞穴, 就不得不穿行洞穴之中, 细究洞壁上的美丽投影。巴伯和弗莱明手里的“哲学进路” (philosophic approach) 牌路灯就派上了用场。巴伯和弗莱明对众多解释方法的介绍, 并不是为了介绍而介绍, 相反是为了批判和反思。这众多的方法构成了通向真理的必要材料和环节。有了这一盏路灯, 巴伯、弗莱明和读者就找到了观看的立足点以及由此延展开来的上升之路。

根据巴伯和弗莱明的总结, 美国宪法解释的方法有:文本主义、共识主义、哲学进路、原旨主义、结构论、原则论、实用主义。若以哲学进路为指路灯, 大体上可以对这一复杂的解释方法群做一个粗略的归类:A类 (文本主义、共识主义、原旨主义、结构论、原则论) 、B类 (哲学进路) 与C类 (实用主义) 。在巴伯和弗莱明看来, A类和B类可以视为“解释论”内部的争议, 从而与C类有别。这是因为A类和B类都接受一个前提:宪法文本 (text) 构成了解释的最基本约束, 即便它们在文本深层意义上存在重大分歧———A类中绝大部分方法都拒绝探询文本背后的概念问题, 它以文字的直白 (plain) 含义、人民对文字的共识理解、文字在制宪时的含义 (meaning) 、宪法结构所要求含义或者是最高法院在解释宪法文本中累积下来的原则所要求的含义作为探究目标, 相反哲学进路则认为文字背后的概念则邀请所有的解释者寻找最佳答案, 最接近概念的解释才可能是最好的, 它在终极意义上假设了概念之物 (being) 的存在, 并呼唤人类智能在这个问题上永无止境的反思精神。而C类 (实用主义) 则基本上否定了宪法文本的约束, 他们认为“对宪法含义或宪法最佳解释富有公益精神、自省、开放式的探索是徒劳的, 因为并不存在所追求的宪法真实含义以及最佳解释”[1] (P.236) , 所以巴伯和弗莱明径直将实用主义寻求宪法含义的资源归结为:“决定性政治力量的偏好”[1] (P.84) 。实际上, 实用主义构成了“解释论”的外部批判者, 是“对宪法解释整体事业的挑战”[1] (P.235) 。

虽然在文本约束性上, A类和B类有最低限度的共识, 但在文本究竟是什么意思上分歧又一如云泥。C类虽然在文本约束性上无视B类, 但其穿刺意识形态迷障的能力和意志, 以及对多数代议制民主的精英式反击, 足以成为B类 (哲学进路) “最有价值的朋友”[1] (P.264) 。同样, 虽然C类对A类不以为然, 但在巴伯和弗莱明看来, 它却共享着道德虚无主义, 它们的不同来自于道德真空的填补方案:一个归向了多数代议制民主, 一个归向了力量和强力。这形成了“盘根错节”的洞穴奇观。A类和B类之所以无法对文本的意思产生分歧, 其根本原因就在于A类论者是相对主义者, 是道德虚无主义者。伦奎斯特大法官这样说:

价值判断仅仅事关个人良知, “没有什么可信的方式足以让我在逻辑上证明出于我的良心的判断必然高于你的判断, 反之也是如此”。当足够多的人持有同样的判断或者将之融入宪法和法律中, 这种个人道德判断即“汇集成普遍化的道德正确或善德”。但这仅仅是“一种将他们向我们宣称的道德声明, 转化为法律的事实”, 而非“任何内在的价值”或“某个人关于自然正义的理念”。[1] (P.28)

从技术上看, 因为道德的虚无, 对宪法的道德解读 (moral reading) 就是不可能的。而巴伯与弗莱明透过德沃金概念 (concept) 与观念 (conceptions) 的区分, 观测到A组中很多方法将二者混为一谈, 例如文本主义用最直白的含义确定了概念, 原旨主义则用制宪者或者那个时代的观念取代概念。这暗示他们并不认为文字背后有概念存在。词与物并不对应, 进而存在 (being) 不存在。这也使得哲学进路变得不可能, 徒劳无功。在这种情形下, 继续采用哲学进路在政治上都不正确了。没有真善美的情况下, 所有通过哲学进路获得宪法文本的最佳解释都是对民主制的僭越, 那些含义的模糊、价值的混乱、道德的多元, 都应当留给宪法创设的民主程序通过共识确定。法律上讲, 采取哲学进路的法官超越了宪法权限, 而实际上是摧毁了民主制度, 使人民丧失了自我教育、自我决定的机会。由此, 在文本约束的基础上, A类和B类在存在论、道德哲学以及政治哲学上有着极其深刻的裂痕。在某种意义上可以说, A类几乎分享着存在主义哲学的释义背景与分析哲学的方法。与之相对, B类则蕴含着“理念论”和“目的论”哲学。

C类与B类有着深深的鸿沟。巴伯和弗莱明指出, 实用主义试图与下列信念彻底决裂:“ (1) 宪法能够具有某些含义; (2) 宪法具有的含义是宪法解释的目标; (3) 宪法提供了决定具体宪法解释正确与否的标准。”[1] (P.238) 这意味着实用主义完全无视文本的约束性, 进而成为了“非解释论”, 只能是一种“立场”而不是“方法”。在这个意义上, 它同样与A类有天壤之别。但更关键的是, 它否认道德实在, 认为社会惯例不过是“政治权力 (最根本的是物质力量) 的创造物”, 由此一个真正的宪法解释者必然要服从于力量的计算———使最大的力量最大化。“他们否认法律能制约解释者, 甚至否认推理与逻辑能制约解释者。制约解释者的是他们对政治上能否侥幸取得成功的谨慎计算。因而就不存在对于解释者的法律或道德制约。”[1] (P.238) 这种理解与哲学进路对概念存在之信念和最佳解释之论证势如水火, 却与A类解释方法有着某种亲缘关系。但巴伯和弗莱明却将实用主义视为诤友。事实上, 实用主义扮演着理论解构者的角色, 既为哲学进路清理了前进的道路———它迫使所有的宪法解释方法面对自己的根据问题, 也就是必须证明自己的论证不是障人眼目的迷魂大法, 也刺激了和逼迫哲学进路不断自我完善。而之所以实用主义有这样的特性, 乃是因为他们认识到了真正的实在, 或者说认识到了道德或者法律论证的虚伪性。因此, 他们要求按照他们观测到的真理———例如经济理论的科学性———来改革法律, 运用法律。他们对真理、道德实在的批判和对改善共同之善 (common good) 炽热之心完全可以视为哲学进路的同道。这似乎形成了实用主义和哲学进路的共识: (1) 宪法意味着某些内容, 这些内容独立于解释者或许想让它所具有的含义; (2) 在具体的情况下, 反思与辩论的过程有望接近于这种含义; (3) 忠于宪法的义务就是真诚地反思与辩论;以及 (4) 解释者接受这个义务且据此行动在心理学上是可能的[1] (P.254) 。

在哲学进路的烛照下, 我们终于可以看清摇曳在洞壁上的纹路。这些方法纠缠在一起, 相互的排斥又相互吸引。A类方法与哲学进路分享着宪法文本的约束性, 却有着不同的精神气质、道德哲学与政治哲学;哲学进路与实用主义共享着哲人的精神气质, 但却对人性抱持不同见解;实用主义与A类方法共享着道德虚无主义的见解, 但在民主政治面前一个选择了抵抗, 一个选择了顺从。

二、上升的阶梯

盘根错节的解释方法的光影令人目眩神移, 要抓住它们的要害, 就必须从这个洞穴中上升到地面上看一看这摇曳生姿的光影背后的光源和实在。巴伯和弗莱明一开始就把上升的阶梯铺陈了出来, 所有的解释都要以这个三个问题为前提:宪法是什么?谁有权解释宪法?如何解释宪法?这是显见的前提, 事实上还有一个潜在的前提:什么是解释?或者说解释意味着什么?这四个问题在巴伯和弗莱明这里最终处理了三个。表面上被舍弃的是第三个问题———谁有权解释宪法, 这个问题在美国的政治情景中已被历史地解决了。但巴伯和弗莱明还是暗示即便那些提出“反多数难题”的理论家, 也必须考虑宪法本身为何物, 才能回答为什么最高法院具有了这个解释权。这个问题并不是如何解释宪法的逻辑前提, 但这个问题的回答却以宪法解释为前提, 也最终必须回到宪法是什么, 以及那个潜在的问题:何为解释?

现在巴伯和弗莱明的上升的阶梯才真正的显露出来:它是由“何为解释”以及“宪法是什么”组成的。“何为解释”这个问题并没有摆放在该书最醒目的上篇中, 而是被放置在下篇的最后一章, 稍不留意就会把这前提忽略掉。事实上, 它极端重要, 它是哲学进路, 或者说是所有的解释方法, 与实用主义碰撞最为激动人心的洞见。其中还隐含着哲学进路与实用主义的惺惺相惜:“这种为实用主义的辩护, 我们重视的是它的怀疑主义, 重视的是它的怀疑主义在以更好的意见来替代意见的过程中, 在理想情况下, 在以真理替代意见的过程中所扮演的角色”[1] (P.254)

只有在这种氛围中, 解释才得以被解释。巴伯和弗莱明认为, 解释不同于分析, 它并不是在一种因素与一种结果之间建立因果关系, 进而在这种结果出现时, 解释或者推断此种因素的存在, 还原这一个作用过程。相反, 它针对的是人的行为, 也就是以某种目的, 或者用亚里士多德的话说某种“善” (good) 为趋向的活动。人是目的的动物, 这种要素首先产生自己的意识之中, 人会为了善而行动, 更直白一点说, 人为了更好而行动。而解释之所以能够发生, 乃是在于人们共享了“善”或者目的, 因此人可以理解另一个人, 并由此可以解释他的行为。

在日常会话中, 我们称某人做某事的理由“为了某某”, 并且我们一般将这个理由视作行为原因———该事物促使 (moves) 她行动, 或该事物激起 (motivates) 了这一行动。如果我们描述某行为, 希望给该行为一个合理解释, 必须要将行为人的身体活动与某个结果联系起来, 而我们读者能将这一结果理解成行为人所认定的善。……如果行为者的理由完全超出我们能理解的与待解释的改变相关联的善, 该行为就超出了我们的解释能力[1] (P.249) 。

解释的存在, 由此看来是因为人对“善”的共享性。这一共享是如何实现的, 巴伯和弗莱明坦诚他们有各自不同的看法———巴伯认为道德是实在的, 弗莱明则认为是罗尔斯意义上的建构主义的。 (1) 所以, 他们只能在较低层次上达成共识, 并以此基础展开论述:“我们在道德实在主义和建构主义 (深层次的共识主义) 之间采取了不可知论的立场”, 进而“我们所做的声明是关于宪法解释的某些假设前提, 而不是像有些读者所说的, 是有关道德实在的‘本体论’声明”[1] (P.13) , “因而, 我们的目标主要是描述性的和分析性的。”[1] (P.5) 他们对共识的“善”从何而来没有共识, 但他们对宪法文本的“善”的含义之存在却并不迟疑。即便不诉诸于那些更为复杂的论证, 只需要在分析意义上, 就可以推知和假设“宪法是什么”的存在。在这样的情形下, 解释的运作过程就是这样的:

如果你接受忠于法律的义务, 并且还假定“自由” (词) 指的是自由本身 (物) , 那么你会假定 (1) 在你的自由观与自由本身之间存在差距; (2) 你的自由观可能错误; (3) 根据法律, 对自由本身负有义务, 而不是对你的自由观负有义务;以及 (4) 存在向自由的真相或对自由的更佳解前进的进步空间[1] (P.237-238) 。

那么, 宪法是什么?宪法的词与物是什么?

宪法 (Constitution) 首先指向那一份文件 (document) 。它是成文宪法, 宪法的文本中的词语和短语指向的是德沃金口中的概念 (concepts) 。宪法是“抽象的道德概念的宪章”[1] (P.5) 。这一宪章主要不是调整性的规范 (regulatory) , 而是授权性的规范 (enabling) (2) , 其目的是为了实现美国宪法序言所说:“我们合众国人民, 为建立更完善的联盟, 树立正义, 保障国内安宁, 提供共同防务, 促进公共福利, 并使我们自己和后代得享自由的幸福”。宪法作为一个整体, 它内在的具有某种目的———“正义、安宁、公共福利、自由的幸福”。它并不单单是伦奎斯特等人认为的“一部特定的历史观念所凝结而成的法典”, 它并不仅仅是用过去的观念约束人的调整性规范文件, 它更是制宪者们为了更美好的生活对后人的授权, 授权他们在宪法内找寻美好生活的最佳实现方式。巴伯和弗莱明是这样总结的:

就像德沃金思想实验中的父亲 (3) , 建国一代表现出的兴趣, 不在他们对后辈的权威, 而在后辈的福祉, 也就是我们的福祉。由此, 宪法才把自己称之为因“共同防卫”和“公共福祉”而作出的规定和建立的制度[1] (P.9) 。宪法“序言的目的指向的是正义本身, 以及自由之福祉等。由此, 这样的序言以及宪法本身就要求我们寻找这些词语所指的到底是什么, 要求我们在遇到条款争议时作出道德哲学, 有时甚至是科学上的判断[1] (P.82-83) 。

宪法这个“词”对应的那个“物”又是如何?

巴伯和弗莱明是通过《联邦党人文集》来寻找制宪者们所想的那个“物”, 并以此来探究“概念”应当为何。对宪法是什么的寻找, 必须从所有宪法解释的前意识 (pre-approach awareness) 出发。这意味着从意见开始。而最深远、最广泛的意见就来自于“普布利乌斯”在制宪时报纸上的呼声, 它们已变成了今天各派解释方法都要求助的权威资料。制宪者们直言不讳, 他们要用宪法建立一个“大共和国”及其强固政府。这个大共和国对外在贸易、战争、外交上都更为有力, 而且内部可以有效的消弭人类固有的派系争斗。这一切都要有赖于一个有活力又负责的政府。这个政府是总统制政府, 总统成为了政府运作的主导性力量。这种强大政府权力被以“野心对抗野心”方式组织起来, 最终被放置在一个权力分立制衡的均衡结构中。这个制衡体制“并不是强有力政府的对立面;它在为政府指引合适目标的意义上约束政府。”[1] (P.63) 这个强固的政府又是负责的———“对某人为某种结果而负责”[1] (P.66) 。

从宪法的书面文字来看, 全国性政府对美国人民为追寻真正的善这一宪法目标而负责———也就是说公众在任意时刻都会错误地理解善。……为了做到这一点, 在朝向公共真实利益的方向上, 政府将不得不反对舆论并改变公众的想法。所以, 充分负责的政府的功能在本质上是具有教育意义的;充分负责的政府会让民众了解自身真正的利益, 或 (在这个不完美的世界上) 了解当前这些利益观点的最佳论证与证据是什么[1] (P.66) 。

“负责”必然要求负责之人是可以追责的 (accountability) , 因而必然是可见的 (visible) 。这就形成了总统制政府。他必须具有权力做事, 但必须可见, 必须负责, 必须追求宪法规定的“善”。美国最高法院也是如此。普布利乌斯认为“司法审查理论是其责任政府理论的一部分……将司法审查理解为能够让民众就真实利益形成明智判断的制度之一。”[1] (P.69)

这只是宪法之“物”的政治方面, 巴伯和弗莱明借着对马丁·戴蒙德的批判指出它的另一面———社会方面。这个共和国必然是大型商业共和国。它是一个城市—工业化社会, 一个富裕的社会。其中的人民是物质主义的、民主的民众。他们有宗教与意识形态的宽容, 他们珍视平等的政治机会。这个社会公平分配财产与地位, 穷人富人具有流动性。这些要素在巴伯和弗莱明看来都是暂时性的, 或者说不过是制宪者可能的观念 (conceptions) 之一, 因此“也许存在更好的观念”。制宪者并没有将后来人困死在他们的观念之中, 而是给予后来人修宪的机会, 更是给予后来人言论自由、宗教自由、出版自由、结社自由、学术研究的自由, 让他们自由的探究和实验那些最佳的观念。宪法“保留着对人类易错性及更高权威 (要么是‘自然’, 要么是‘自然的上帝’) 规范性的理解”———“西方从文明之始就认为真理的价值高于习俗, 并把持异议的个体与真理联系起来, 个体具有值得尊敬的可能性。对这种可能性的承认反映在美国法律中, 特别是《权利法案》以及内战修正案中”[1] (P.57) 。

就这样, 巴伯和弗莱明把宪法解释方法带到了“自然”和“真理”面前。

三、施特劳斯的阴影

宪法作为构成性的道德概念的文本存在。一名被这个宪法授予职责去负责地解释宪法的法官, 他在“自然”与“习俗”的对峙之下, 该如何解释宪法, 发展宪法?他角色究竟是怎样的?巴伯和弗莱明说, 这位法官需要成为一个哲学家式的法官。他们“通常是有教养的人, 与伟大的思想家有着某种程度的接触”, 他们运用“让一个哲学家成为哲学家的思维模式:愿意在真相或最佳解释的自省式探索中自主思考。”[1] (P.220) 法官并不是哲学家, 它是一份工作, 同时必须接受法律的约束, 既使这个法律是错误的。法官必须讲政治, 但他必须在最大可能上接近善, 并促进善的实现。这让人想起来施特劳斯讲到的古典派口中的贵族 (gentleman) :

法律的施行必须委之于这种类型的人:他们最能够以立法者的精神公正不阿地施行法律, 或者, 他们能够根据立法者所无法预见的情势的要求来“完成” (complete) 法律。古典派认为这种人就是贵族 (gentleman) 。贵族并不是明智者 (the wise) 。他是明智者的政治化身 (reflection, or imitation) 。他们在蔑视庸众高度尊崇之物, 以及他们对高贵美好之物的体验之上有着共同之处。他们不同于明智者是因为他们对精确 (precision) 有着一种高贵的蔑视, 是因为他们拒绝认识到生活的某些方面, 是因为为了过上贵族, 他们必须生活优越。……他是从农业中获取收益的城邦贵族。最佳的政体就应该是这样一个共和国, 在其中, 教养良好而又深具为公精神的土地贵族 (他们同时又是城邦贵族) , 服从法律而又完成法律, 轮番上台统治, 支配并赋予社会以其特性。 (1)

也许, 我们要做一点为学术研究不齿的“索引”, 才能更好地看到这巨大的投影。巴伯和弗莱明引用或者批判的对《联邦党人文集》解读来自于马丁·戴蒙德。而这位先生则是列奥·施特劳斯的高足, 他是施特劳斯极其少见的研究美国政治的学生, 尤其以治“联邦党人”思想最为出名[2] (P.25) 。而这个解读的直接出处是列奥·施特劳斯和克罗波西主编的《政治哲学史》[1] (P.71) 。正是这本书在1963年成功取代萨拜因的《政治学说史》成为芝加哥大学的教材, 这标志着施特劳斯开始全面影响芝加哥大学政治学。巴伯正好在芝加哥大学于1967年获得政治学硕士学位, 1972年获得政治学博士学位。 (1) 而在这样一本讨论宪法解释基本问题的书籍里, 可以看到对柏拉图的《苏格拉底的申辩》、亚里士多德的《尼各马可伦理学》的讨论以及由此衍生出来的解释问题[1] (P.39、248) , 可以看到对苏格拉底以来的哲人生活方式的讨论[1] (P.98) , 可以看到由施特劳斯重新释放出来的“自然”与“习俗”对其论述的关键作用[1] (P.57) , 可以看到施特劳斯发现的“隐微写作”所导致的真正教诲 (true teaching) 问题[1] (P.57) , 可以看到与上文提及的明智者与贵族及其类似的哲学家与法官的关系[1] (P.221) , 可以看到哲学家与政治的关系问题———以及由此引发的理论和实践的关系[1] (P.245) 。在某种意义上看, 巴伯和弗莱明的视域受制于, 或者说被施特劳斯启迪 (enlighten) 。

巴伯和弗莱明的哲学进路的承担者是法官以及那些教养良好的人, 他们明白或者知晓“存在之在”, 并以此为基础在写满道德概念的文字中, 为宪法构建的共同体找寻最好的生活方式。他们说这种人并不需要是哲人, 甚至在某种意义上不能是哲人。

“我们也反对那些试图把宪法解释交还给哲学家, 或者将宪法解释与道德哲学、宪法问题与道德哲学问题混为一谈的企图”, 因为宪法“是由那些非哲学家出身的人为满足他们自身的需要制定出来的”, “由此, 宪法解释作为一种活动, 需要由非哲学家出身的人负责”, 他们需要“那种扎根于政治实践或者知晓政治现实的限制所在的态度”[1] (P.259-260) 。

但这种人却只能是讲政治的“政治哲人”。因为它必须以哲学家思考的方式思考, 他必须自省———“哲学进路所有的要求就是让美国法官始终为自己作出的各种哲学选择负责”[1] (P.238) 。这就意味着他必须为自己的选择提出更“好”的理由, 他必须假设并不断追寻“善”的存在。这种哲学家式的法官虽然一直似乎是他们推崇的德沃金的“赫克勒拉斯” (Hercules) 式的法官[3] (P.247), 但却与之有着根本的不同———后者是在政治制度 (political institution) 和政治道德 (political morality) 下进行道德解释 (moral reading) , 而前者则在进行着哲学探究 (philosophic approach) , 它仍然带有那么一点哲学的疯狂。这种疯狂就是对一直存在的政治约束性———“反多数难题”———的倾向“解”:大众经常犯错, 需要真正“善”的救治。巴伯和弗莱明在民主时代召唤精英主义。

在政治哲人的胸怀之中, 哲学进路更像是一种态度, 一种政治与哲学之间恰当的位置。它并不是方法论意义上的方法。因此, “忠于宪法要求的不仅仅是采用哲学进路寻找宪法含义, 而且要求把哲学进路和其他方法融合在一起加以运用”[1] (P.82) 。“只有借助于多种方法的结合, 我们才能够明白, 文本、共识、原意、结构以及原则并不是非此即彼、相互排斥的, 所有这些其实都是对达致宪法最佳理解的哲学反思与筛选”[1] (P.260) 。它是一种运用宪法解释方法的前提与性情系统———你必须保持一种政治的驯服与哲学疯狂之间平衡。

问题是:政治哲人是现代哲人中的稀有品种, 而即便现代哲人也世所罕见, 更何况民主时代有谁还会听取哲人的塞壬之歌?

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

来源：《政法论坛》2017年第6期