一、作为“中国问题”
针对证明责任分配一般规则,德国学者罗森贝克提出了以民事实体规范类型划分为基础的“规范说”,并对“规范说”适用于消灭时效的结果作了明确说明:(1)义务人主张消灭时效抗辩权,必须证明作为前提条件的消灭时效期间的开始和届满;(2)对消灭时效中止、不完成、中断的前提条件,由权利人承担证明责任。
在我国,理论界鲜有人对诉讼时效中断的证明责任分配作专门研究,笔者曾理所当然地将其归结于“规范说”已深入人心,“权利人承担”规则已是常识,无须多言。毕竟“规范说”自20世纪九十年代以来就已获理论界和实务界的青睐,
诉讼时效中断的证明责任分配虽然分歧严重,但并未引起重视,可能有四个原因。第一,我们误以为共识已经达成,即主张“权利人承担”者不知还有主张“义务人承担”者,而主张“义务人承担”者也不知还有主张“权利人承担”者。没有专门研究反而强化了人们对“共识”的想象;第二,诉讼时效司法实务甚至司法解释秉持“优先保护权利人”的司法政策,
本文试图从证明责任和诉讼时效两个基本理论资源出发,既论证“权利人承担”规则的正当性与可行性,也反思那些反对“权利人承担”规则、支持“义务人承担”规则的理由,后者甚至在文中占据了更大篇幅。论文重点运用“驳论”方式,有两个考虑。第一,为了“确定问题”。笔者对经济学家阿马蒂亚·森的一句话印象深刻:“我们可以就问题达成一致意见,哪怕我们并不能就该问题的答案达成一致意见。”
二、“权利人承担”规则的证成
在大陆法系国家或地区,由权利人承担诉讼时效中断的证明责任几乎是常识,因为它只是“规范说”一般规则的具体适用,反对该结论就是背离一般规则,就需要特别的理由。我国既然选择借鉴“规范说”的理论与制度,也应该得出“权利人承担”的结论。而且,“权利人承担”规则也符合诉讼时效制度的激励目标。
(一)符合“规范说”的理论和规则
罗森贝克于《证明责任论》一书阐释了“规范说”的基本逻辑:“法律规范只是规定了权利的产生、妨碍、消灭和排除。而权利的存在是从权利产生规范的构成要件的存在和权利妨碍、权利消灭和权利排除规范的构成要件的不存在中推断的。也就是说,即使民事诉讼的任务是必须就私人权利的存在作出裁判,对被告的判决是以承认原告所主张的权利为内容,驳回原告的诉讼的判决是以确认原告的权利不存在为内容,该目的也可通过以下途径实现:将客观的法的那些具体规范适用于为裁判所提供的案件事实,将当事人的主张归类于适用于它的法律规范,并审查,是否可从原告的主张(以其主张真实为前提)中推断出权利的产生,或者审查被告的主张是否会根据其他法律规范合理地得出另一种结论。”
基于“规范说”的证明责任分配规则适用于诉讼时效制度,其实可分两个层次进行:(1)对于“权利人”提出的诉讼上的请求,“义务人”如果要援用诉讼时效抗辩,必须证明“时效抗辩”要件事实的存在,因为诉讼时效抗辩权属于“规范说”中的权利排除规范;(2)作为一种“实体”抗辩权,诉讼时效抗辩权在内部也可继续划分为权利产生规范(从期间开始到届满)、权利妨碍规范(义务人实施严重违背诚信原则的行为导致时效期间届满、诉讼时效中断和中止导致时效期间未届满)、权利消灭规范(义务人放弃时效利益)等。对时效抗辩权继续贯彻“规范说”的结果就是,由“义务人”证明时效抗辩权的权利产生规范的要件事实,但“权利人”要对时效抗辩权的权利妨碍、权利消灭和权利排除等规范的要件事实承担证明责任。因此,权利人承担诉讼时效中断的证明责任是贯彻“规范说”的逻辑结果。
2015年之前,既有的所谓“谁主张谁举证”规则不够科学,
如果我们接受“规范说”并贯彻到《民诉法解释》第91条,仍不能得出“权利人承担诉讼时效中断的证明责任”的结论,作为“学习者”首先应检讨对“规范说”的理解与运用是否出了偏差。
第一,对“规范说”的贯彻不彻底。“规范说”的核心是根据规范类型确定证明责任分配,只要有规范划分,这种分配就不停止。罗森贝克虽然在“请求权———抗辩权”框架下分析证明责任分配并对应使用了“原告”和“被告”表述,但并非指原告在诉讼中只提请求而不提抗辩,而只是因为“原告”和“被告”表述能更直观地在诉讼中区分各种权利规范的证明责任归属,这是证明责任分配中截取的典型片段而不是全部。在此意义上,日本法通常使用的原被告之间“请求———抗辩———再抗辩———再再抗辩……”的分析模型深得“规范说”的精髓。在我国,“义务人承担诉讼时效中断的证明责任”的观点表明,对“规范说”的理解与贯彻止步于第一层次,即虽然区分了“权利人的请求权”与“义务人的时效抗辩权”,但对于时效抗辩权,却未继续区分“时效期间经过”(有利于义务人)与“诉讼时效中断”(有利于权利人)。证据就是,判决书常用“已超过诉讼时效的抗辩,无事实依据,不予支持”“提出的诉讼时效问题,因并无充分证据证明,故对该抗辩不予支持”“关于被告辩称原告诉讼请求已过诉讼时效,因未提供相应证据予以证明,故本院不予支持”等笼统性表述。
第二,习惯于不考虑操作和证明的纯粹实体法思维。罗森贝克早就在《证明责任论》中描述过这种情况:“从实体法的立场出发,下面的情况是可以理解的,即只有当法律规定和当事人约定的请求权产生的所有前提条件都已经具备,且不存在妨碍权利产生或者在权利产生之后权利又消灭的情况,人们才愿意承认请求权的存在:债权人是没有最充分抗辩的人。但是,民法将其法律效力仅与已经实际产生的作为前提条件的构成要件相联系。因此,实体法的思考方式将对权利的产生和存在产生影响的所有情况,以同样的方式加以考虑,并将它们等而视之。……对10年的自主占有的要求和善意的要求给予同样的重视,就如同所有的民法解释均给予他们两者相同的地位一样。”
其实,我国《民法典》从正面规定法律行为的有效要件也反映了这种纯粹实体法思维。《民法典》第143条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”从全国人大法工委释义书看,《民法典》正面规定法律行为有效要件的原因主要有两个:一是,延续《民法通则》的规定方式,
既正面规定有效要件,也反面规定无效、可撤销、效力待定等特殊效果,看上去很全面,但从证明责任分配角度看,这种规定方式对“规范说”的适用构成了相当的冲击,也是我国民事实体法制定对证明责任分配缺乏足够考量的证据。虽然“规范说”自提出后至今影响巨大,但并非没有批评,批评之一就是规范说存在“同义反复”,比如,一方当事人证明合同的成立,另一方当事人证明合同的不成立;一方当事人证明达到法定年龄标准,另一方证明未达到法定年龄标准。
正面规定可以发挥对当事人的指引功能,这个理由也值得商榷。首先,从反面规定并不影响对当事人的指引。事实上,当事人更关注反面规定,因为正面规定太抽象,往往解决不了具体效力问题,比如,《民法典》第143条“行为人具有相应的民事行为能力”并不能解决限制民事行为能力人实施法律行为的具体效力问题,只能通过《民法典》第145条解决问题。
第三,对“抗辩权发生说”的本质和特点存在误解。抗辩权发生说目前已成为诉讼时效效力的主流理论学说,《民法典》第192条第1款也明确规定:“诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。”但我们习惯于将抗辩权发生说的重点置于两个方面:一是,与禁止法官职权援用时效一致,体现私人自治;二是,未消灭实体权利,不影响主动履行,缓和法律与道德的紧张。
(二)符合诉讼时效制度的激励目标
经济学的核心原理之一就是“人们会对激励作出反应”,
第一,“权利人承担”规则有助于实现诉讼时效“督促权利人”的目标。诉讼时效根据之一就是督促权利人行使权利,
第二,“权利人承担”规则有助于法院发现案件真实。在诉讼时效案件中,诉讼时效的起点和届满通常相对容易确定,但诉讼时效中断事实的认定相对较难,而这直接关系到诉讼时效抗辩最终能否被法官认定。对权利人而言,诉讼时效中断是法律为其专设的防御措施,权利人证明中断事实既有动力(对自己有利)也相对更容易(积极事实相对容易证明)。对义务人而言,诉讼时效中断是否定其时效抗辩权的,义务人证明该事实既无动力(自己否定自己)也比较困难(消极事实通常很难证明)。
三、对“权利人承担”规则反对理由的反思
在中国法语境下讨论诉讼时效中断的证明责任分配,从正面论证“权利人承担”规则固然“必要”,但并“不充分”,因为质疑“权利人承担”规则和支持“义务人承担”规则的理由,在理论界和实务界都有不小的市场。描述和反思这些理由对于论证“权利人承担”规则甚至更有说服力。本文描述和反思的五个反对“权利人承担”规则的可能理由来源不一:有的来自反对者的明确表述(权利人的证据意识薄弱,证明责任概念的分歧),有的是从既有做法(降低诉讼时效中断的证明标准)推出反对理由(双方证明负担不均衡),有的基于特定诉讼时效观念的强大和广泛影响(对义务人“道德矮化”的结果),有的来自以中断制度弥补期间过短之弊的习惯性思路(“义务人承担”比“权利人承担”更有助权利人实现中断)。
(一)被“高估”的证明负担不均衡
在中国法语境下,义务人证明诉讼时效“届满”通常比权利人证明诉讼时效“中断”更容易,这是事实。为缓解权利人的证明困难,司法实践也“用心良苦”,比如,采取“降低”诉讼时效中断证明标准的做法。最高人民法院曾有一则判决明确指出:债权人提供火车票、飞机票、住宿发票等差旅费单据,用以证明在诉讼时效期间内到债务人所在地向债务人主张了权利,该事由具有诉讼时效中断效力,除非债务人能够证明债权人到债务人所在地系因其它事务。
双方证明难度不同是一回事,是否采取“倒置”方式去平衡则是另一回事。美国法官波斯纳指出:“使得大多数案件(不论是民事还是刑事案件)得以正确解决成为可能的因素,仅仅在于,站在事实真相一边的当事人通常可以更低成本获取有说服力的证据。”
其实,权利人对诉讼时效中断的证明并不像我们想象地那样难。根据《民法典》第195条规定,诉讼时效中断事由主要有四种:请求;承认;起诉或申请仲裁;与起诉或申请仲裁具有同等效力的其他情形(如申请调解、申请破产等)。对这四种事由,可分两类说明。第一,权利人起诉和申请仲裁的证明,通常不是问题,因为起诉要经过法定程序,也有法定文书,会留下充分的证据。申请调解、申请支付令、申请破产等大致与起诉和申请仲裁相同。第二,权利人请求和义务人承认的证明相对困难,主要原因是“请求”和“承认”并不要求采取特定形式。有的请求或承认会因为请求的方式特殊而自然留下证据,比如“当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告”,
(二)被“道德矮化”的时效抗辩义务人
在中国诉讼时效司法实践中,提出时效抗辩的义务人常被“道德矮化”。某判决书就曾写道:“此案虽然已超过诉讼时效,原告因此而丧失了胜诉权,但并不影响原被告双方通过其它合法途径来解决此笔债权债务纠纷。本院也奉劝被告:做人以诚信为本,欠债还钱理所应当,虽然你在本次诉讼中以超过诉讼时效赢得了抗辩权,但这并不意味着此笔债务就此消失,该还的钱还是要还的,恶意赖账可能会产生不良后果。”
我们不仅不该以“道德矮化”方式理解和设计诉讼时效规则,反而亟需在诉讼时效法理论与实践上为义务人“正名”,这也是为诉讼时效制度“正名”。为凝聚时效制度的精神共识,避免以朴素道德取代法律逻辑,重建诉讼时效的道德性,至少应在三个方面有所作为。
第一,理论上正面承认“保护义务人”是诉讼时效根据体系的核心和枢纽。我国理论界一直将诉讼时效根据总体上归于督促权利人、维护秩序、保护义务人三个平行方面,这种列举式描述有两个困境:一是无法说明各根据间的逻辑关系,二是无法统一解释我国诉讼时效的基本规则及其实践。以保护义务人为中心构建诉讼时效根据体系,既可有效解释义务人得利的直接后果和抗辩权发生的理论学说,又可解释禁止法官依职权援用时效、时效中止和中断、诚信原则排除时效适用等基本规则。在诉讼时效根据体系中,保护义务人是中心或原点,督促权利人和维护秩序是外围或延伸。
第二,制度上严格区分义务人的正常时效抗辩行为与义务人违反诚信原则实施的时效抗辩行为。对前者要充分尊重,对后者应严厉打击。在德国,如果义务人曾对人造成一种不准备行使时效抗辩权的印象,故意或者非故意地阻碍权利人及时提起诉讼,义务人的行为就不被允许。
第三,全面反思和果断改进那些“苛求”权利人而“纵容”义务人的时效规则。实务界人士曾激烈批评道:“我们现行的诉讼时效制度,应该承认是极容易使债务人借助诉讼时效逃避履行自己应该履行的义务的”,“诉讼时效抗辩的经常成功,说明现行民事诉讼时效制度大大地偏离了法律的最高目的,即实现社会公平正义的目的。”
(三)期间过短之弊的不当应对
21世纪以来,我国诉讼时效期间过短之弊常被提及和批评,尤其在实务界。比如,“从《民法通则》颁布以来近二十年的司法实践看,两年的诉讼时效期间应该说确有些仓促。在实践中,一方面是有不少债权人由于法律意识淡薄或者受‘和为贵’思想的影响导致过了诉讼时效期间而丧失了权利保护的机会。另一方面,有不少当事人因害怕过了诉讼时效而匆忙起诉,由于起诉前准备不充分,在诉讼过程中往往处处被动,最后导致不利的结果。”
诉讼时效期间过短问题得不到解决,必然强化相关时效规则应对权利人“提供优惠”的认识。由义务人对诉讼时效未中断承担证明责任,可能只是这种“优惠”安排之一,就像未定履行期限债权的时效起算规则、撤诉的诉讼时效后果规则等不得不更多考虑权利人的利益一样,甚至为此未顾及制度的体系性。
不过,即使诉讼时效期间过短对权利人造成了不利,由“义务人承担”时效未中断的证明责任进行弥补也不合理,原因有三。第一,如果不从源头解决问题,而是“拆东墙补西墙”,会造成诉讼时效制度的内部混乱。既然是时效期间本身过短,就应充分评估期间短的程度及其影响,将期间加长到足以改善的程度;第二,诉讼时效中断的证明责任分配应在证明责任制度的基本框架中展开,虽然证明责任分配需要顾及诉讼时效制度的基本精神,但这种兼顾是“消极性”和“排除性”的,否则证明责任一般分配规则及其意义就不存在了,只剩下具体制度的“特殊性”分配;第三,“义务人承担”规则会进一步强化中断对期间过短进行弥补的“成功”印象,原本“将错就错”的权宜之计,会被误认为“功能强大”,从长远看会耽误诉讼时效期间的“加长”改进。
(四)证据意识薄弱:原因还是依据?
国人的证据意识相对薄弱也成为反对“权利人承担”规则的理由之一。有实务界人士指出:“完全由债权人承担没有超过诉讼时效的举证责任不尽合理。在司法实践中,是由权利人对自己提出的向对方主张过权利承担举证责任的,提不出证据,就认定没有主张过权利,权利人必定会败诉。但是,一般来说,权利人(或债权人)向义务人(或债务人)主张权利,谁会注意留下证据?有时也很难留下证据。因为往往是债权人与债务人面对面地对话,没有无利害关系的第三人在场,甚至有些就是靠口头的信赖。”
司法裁判以事实认定为前提,而事实认定需要证据证明,这是现代司法运行的基本逻辑。人们的证据意识应当不断提升以便符合现代司法的要求,而不是要求法律和司法迁就偏低的证据意识。首先,“做最坏打算”是理性的。传统中国人认为人的“诚”和“信”都是无条件的,为将来可能出现的纠纷而保留证据有违诚与信的道德理想和规范,本身包含了不真诚的因子,因此并不习惯预先设想“出现纠纷”的最坏情况。
四、认真对待“规范说”
在大陆法系国家或地区,诉讼时效中断的证明责任分配通常不是问题,但在我国理论界和实务界则分歧严重。权利人承担诉讼时效中断的证明责任,符合“规范说”的理论逻辑,符合《民诉法解释》第91条的证明责任分配规则,也符合诉讼时效制度的激励目标。反对“权利人承担”而主张“义务人承担”者,或者过高估计了权利人与义务人证明负担的不均衡,或者因朴素道德而对义务人存有“偏见”,或者因时效期间过短而对权利人提供“优惠”,或者过度强调了权利人的证据意识不足问题。这些反对理由虽然“用心良苦”,且反映了一定的国情,但也存在“误解”和“夸大”问题,并不足以撼动“权利人承担”规则。我们尤其应当在诉讼时效制度中为义务人“正名”,坚持以保护义务人为中心的诉讼时效根据体系,避免对诉讼时效制度中的义务人作“道德矮化”,避免不加论证地作不利于义务人的制度选择。
主张诉讼时效抗辩的证明责任统一由义务人承担的观点,本质上是将时效不中断作为时效抗辩整体的一个具体部分,与时效起点和终点等具体部分“绑定”在一起。比如,最高人民法院的《民法典》释义书对第192条(诉讼时效效力)解释时谈到时效抗辩的证明责任,但对第195条(时效中断)解释时却只字未提时效中断的证明责任,
中国法语境下诉讼时效中断证明责任分配的实践及其争议表明,对“规范说”和《民诉法解释》第91条的准确理解与运用仍然任重而道远。规范说是一种分析实体法条文证明责任配置规则的指引性规则,适用时必须要返回实体法规范。
(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)
来源:中外法学2021年第2期