一、紧急状态的概念界定与价值难题
（一）紧急状态的概念界定
与正常的社会运行状态相对，紧急状态是一种特殊的事态。现代社会有着极为复杂的运行状态和组织结构，事态紧急性的社会内涵丰富，在主体、程度和利益形态等方面存在不同类型。个人紧急状态意味着在个人自治领域和权利空间受到恣意侵犯时，个体有自愿承受、反击和转嫁风险之紧急权的可能。
第一，紧急事态面向强调的是紧急状态的事实特征。紧急状态的事实性主要体现在三个方面：（1）紧急状态是事实上的突发情况和紧急危机，且有迅速扩张之风险；（2）社会生活面临着恢复和重建的迫切需求；（3）权力主体需要根据具体情势提出危机解决方案，通常并无成型方案可以遵循，“紧急事态太过严重，以至于政府必须以极为高效和果断的方式进行回应”
第二，紧急权力的启动由紧急事态所激发，但同时也具有法律依据，因此具有事实性和规范性双重面向。《宪法》第67、80、89条分别对全国人大常委会、国家主席和国务院宣布紧急状态的情形作出了规定。宪法作为政治生活的根本规范及政府决策和行动的制度基础，为紧急权力的行使和应急法律体系的构建提供了基本依据和价值评判标准。只要在事实上出现紧急事态，比如自然灾害、恐怖袭击、传染病扩散、核泄漏等，紧急权力的行使便具备了现实必要性和事实基础。
第三，虽然紧急权力行使有其必要性，但无论是常态权力还是紧急权力，都应符合权力实践的一般原理，所以需要从规范层面确立紧急权力行使的正当界限。紧急状态的规范性突出权力主体在决策和行动过程中的正当性边界和价值约束，即应急决策的施行和对基本权利的限制应当符合宪法精神。
从以上三个方面可以看出，紧急状态不同于普通的法学概念。常态法律实践中的一般概念，比如合同、犯罪和财产权等，虽然都具有法律内涵和事实面向，但通常是概念的规范性涵摄其事实性。如，合同是双方作出的符合法律要件的事实合意。紧急状态的事实紧迫性虽然也被法律规范所规定，但紧急事态创造出一个法律规范及其内嵌价值难以直接涵摄和规范评价的事实空间。紧急状态的规范性指的是紧急权力配置及其行使应在法治框架中受到价值约束，紧急权力向事实空间的倾斜也需要纳入到这种规范评价之中。如，应对恐袭的反击行动或者控制传染病的公共卫生措施都应接受价值评价。因此，紧急状态的事实性与规范性存在张力，这正是紧急状态之理论难题的根源。
紧急权力的传统内涵偏重事实性。古罗马的执政官制度允许执政官在战争或动乱时期宣告“中止一般执法活动”，宣告后法律即告悬置，权力行使成为纯粹的事实行为，并不存在正当性问题。洛克认为政府在面对紧急情形时拥有超越或违背法律而行动的“特权”，并且这是正当的：“如果特权是在相当程度上为了它的本来目的，即为了人民的福利而被运用，而不是明显地与这一目的相抵触时，人民很少会或决不会在细节上从事苛求或斤斤计较，他们不致对特权进行考查”
在现代法治国家建立之后，紧急状态成为被宪法所吸纳但不同于常态法律实践的一种独特状态。
第一，紧急权力实践面对价值优位性难题。紧急权力以秩序恢复为首要价值追求，对宪法所保障的基本权利和人的尊严构成挑战。人的尊严在内涵上体现为个体的内在价值不受侵犯，人的尊严地位对他人行为和权力实践构成价值约束。
第二，紧急权力与法治理念存在紧张。紧急状态与常态社会秩序存在着结构性差别，主要体现在：（1）尽管紧急权力具有法律授权，但紧急权力的行使是高度裁断性、任意性和紧迫性的；（2）在紧急状态之下，秩序恢复属于第一要务和首要目标，尤其是地方政府，面临着迅速解决危机的行政压力；（3）个体的重要权利和自由空间需要作出克减和牺牲。这三个方面促使权力主体需要在具体执行过程中大量行使裁量权。紧急权力的自由模式主张法治并非不能容许例外情形，“由于极端危机的范围无法明确确定，并且也不能被完整预测，由此，先前的一般规范无法调整极端的危机情况，政府应对危机的权力也不能遵循成文法律”
理解紧急状态的规范意义，解决紧急权力的事实性与规范性之张力，是现代社会有效应对紧急事态、化解紧急危机和重建共同体生活的理论前提。因此，首先应当对紧急权力的价值处境和法治逻辑进行理论定位。
（二）紧急权力行使的价值难题
紧急权力行使的价值难题与权力的一般原理紧密相关。权力是政治和法律实践的核心要素，是现代国家运行的基本逻辑，但权力行使面临着证成难题。首先，从概念上来看，权力对人的规范性地位作出调整和改变，依据波斯特玛的主张，权力在本质上是“影响和控制理性、自决之行动者的实践决定和行动的一种能力”
现代社会通过法治框架对权力的专断性进行制度性限制，通过法治理想补足权力的证成缝隙，“法律权力之所以是有限的，重要原因之一在于，法律权力来自于法律规范的规定，来自于立法机关对于法律权力的规定”
以韦伯为代表的形式主义进路主张权力的行使只要获得形式合法性便可，或者在法律授权的范围之内进行就可以得到证成。
紧急权力行使的价值难题是权力之证成难题的强化。首先，紧急权力的专断性与其目标之间的证成缝隙更加复杂。在紧急状态下，权力主体面对的是瞬息万变的复杂情形和随时扩张的风险。如果遵循基本权利优先的价值预设，那么紧急权力应当受到实质性限制。如果追求应急目标的实现，则基本权利应该受到克制，个人权利和自由作出必要让渡。紧急状态下的应急目标与基本价值之间的对抗性提升，紧急权力之证成缝隙的解决也就需要更多的价值论辩。形式主义进路能够确认紧急权力行使的合法性维度，但忽视了紧急权力的特殊结构和合法性背后的价值约束。权衡进路和实质进路突出了权力的道德属性，但未能区分常态法律实践下的价值推理模式与紧急状态下不同价值之间的竞争性关系。紧急状态的事实性使得基本权利与紧急权力的秩序恢复目标无法在同一个维度上竞争。如，公共安全在紧急状态下比个人财产权具有明显的压倒性优势。
其次，法治对紧急权力的约束不同于一般权力。紧急状态的事实性与规范性之张力使得不同价值之间的竞争处于变动状态，产生了一种独特的社会正义环境。解决方案并不在于确定价值位阶以限制紧急权力的专断性，而是在于分析紧急状态下的法治逻辑和社会运行的独特原理，以建构基本价值发挥规范意义的合理路径。紧急权力行使的价值优位性难题之解决需要放置在法治框架之中进行。宪法作为根本规范，与政治生活的互动形成了稳定的制度空间，通过具体立法沟通了宪法背后的价值世界和社会共同体的行动逻辑。法治作为规则之治，以各种德性标准对法律运行的各个环节进行约束，引导权力主体和社会成员忠于宪法的基本原则。紧急权力行使具有宪法依据，在应对紧急危机和重建社会秩序的过程中也应坚持宪法理念和守护宪法精神。法治对紧急权力行使进行价值引导，是紧急状态之宪法内涵的呈现。然而，由于紧急权力与目标之间的缝隙，紧急权力与法治之间的逻辑关联展现出两个方面的特殊内涵。
第一，为了防范社会风险和危急事件，我国的应急法律体系在不断完善，反恐怖袭击、自然灾害防范和公共卫生安全领域的立法逐步增加。《突发事件应对法》和《传染病防治法》是将紧急权力行使纳入法治框架的主要文件。这些法律对紧急事件发生后中央政府和各级地方政府的权限作出了规定。尽管紧急权力在法定框架之下实施，然而在实践中这一脆弱的形式主义制约极易被突破。如，《突发事件应对法》第11条第1款规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”如何判断哪些属于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施，由紧急权力的实施者所决定，这增加了裁量的不确定性。由于行政裁量不得不作出，所以权力实施者在压力之下往往会选择过度裁量。如，为了控制灾情而扩大应急征用范围，为了遏止传染病传播而扩张应受隔离的人员类型，为了维护应急效果而延缓紧急状态，等等。
紧急权力之行使突破了程序和合理裁量范围的双重限制，是否符合法治，在理论上存在两种解释方案。一种方案认为应根据宪法对紧急权力的裁量范围进行实质限制，不能逾越法治界限。戴岑豪斯认为，在紧急状态之下依然要坚持合法性框架，主要理由在于，法治要求政府的各个部门忠诚于宪法的基本原则，保护个人免于政府的专断行动。
第二，紧急权力的价值优位性难题在法治的价值光谱上显得更加清晰。宪法应对价值冲突的方式是营造一个价值论辩空间，展现人的尊严和基本权利的各种维度。虽然具体解决方案在理论上存在分歧，但保护基本权利是基本共识。紧急权力行使对社会价值实践作出深度调整，包括限制个人基本权利、改变社会互动方式和重新分配社会资源等。这种调整不同于宪法下的常规价值论辩，而是通过竞争性价值抉择以实现特定目标。如，为了反恐而扩大人身搜查范围，为了避免次生灾害而让灾民放弃部分个人财产，或者为了防范新冠肺炎疫情而禁止商家营业，等等。关于个人尊严和权利的宪法价值如何通过法治框架应对紧急权力的深度调整，仍然有赖于形式法治与实质法治两种观念之间的理论澄清。宪法内嵌的价值世界与哪种法治观融贯协调，在理论上也有待发掘。
综上所述，紧急权力的事实性和规范性之张力在理论和实践上反映了紧急状态的独特价值困境。守护宪法、捍卫法治和应对紧急状态这三项政治事务之间的融贯协调需要在宪法所塑造的价值空间之中实现。从法理学角度来看，这一任务的完成需要探究紧急状态下的社会结构和法治的价值内涵。
二、紧急状态的社会结构：双层环境与解释性路径
（一）紧急状态下的秩序
理解紧急状态下权力行使的边界，首先需要分析社会秩序这一复合性价值。权力是对社会结构进行调整和维护的决断能力，紧急权力则是恢复受紧急事态冲击之社会结构和秩序的主导力量。社会成员的合作行动和共享理解构成了有序社会及其规则，法治通常也以社会的有序运行为基础。紧急状态改变了社会价值序列和合作方式，权力行使和法治运行的逻辑也随即改变。对紧急状态的社会阐释需要以秩序为起点，主要有以下三个理由。
第一，紧急状态的直观特征是秩序面临着受损害或破坏的危险。在社会秩序整体上面临受损之危险，而且危险较为迫切的时候，才构成紧急状态的事实判断标准。
第二，紧急状态与风险这个概念紧密相关。紧急状态通常是以损害的实际发生为启动条件，同时又包含着损害扩散或加剧的危险，所以紧急状态是风险内嵌的状态。应对紧急状态需要将风险评估与防范作为主要内容。无论是对损害及其潜在风险的评估，还是预防风险的具体决策设计，都需要以秩序为主要评判依据。
第三，在紧急状态之下，紧急权力的行使非常紧急和迫切。然而，不同于常态社会秩序之下权力行使所受到的诸多制度限制，紧急权力在性质上是非常态和扩张的。如，在恐怖袭击中，政府难以判断接下来的攻击会在哪里发生，获取的信息也可能真假难辨。在自然灾害发生时，救灾的迫切性、次生灾害的可能性和救灾的难度等都会给救灾工作带来巨大压力。在这种情况下，紧急权力天然地追求秩序恢复和控制这一目标。
然而，秩序作为紧急状态下的首选目标追求，并没有解决价值优位性难题，反而引发紧急权力之行使边界的争议。社会秩序的价值内涵与个人价值所承载的个体独立性和人格空间存在差异，但又相互重叠和彼此塑造。秩序是参与和互嵌的，只有深层互动才能形成稳定秩序，个人价值是社会深层互动的动力。然而，紧急状态下的秩序恢复并不是恢复常态下的深层社会互动，而是在权力行使与控制风险之间达成一种目标导向的动态平衡。秩序的价值网络发生改变，政治决策的首要目标是减少损害和防止风险，常态秩序下的个体与共同体的灵活互动、不同利益主体的沟通协调等需要迅速让位于这个目标。
在这种秩序语境下，虽然不同形式的应急法为紧急权力行使提供了合法性依据，但以秩序为导向的应急环境不同于正常生活状态下每个个体自由实践和充分行使权利的空间。秩序的目标导向激发出紧急权力的扩张性，而应急法本身也是应急性和秩序恢复性的，难以对权力扩张构成制约。应急法律制度向紧急状态下的事实秩序开放，冲击了常态法治的价值论辩空间。有学者认为，秩序恢复的核心问题是确立紧急状态之下的限权原则，以对应急法之下的权力实践进行平衡。
（二）紧急状态的社会结构：双层环境
社会秩序内嵌着合法性环境，秩序的政治和经济结构也是合法性环境的外显或者制度化。秩序具有丰富内涵，合法性环境也具有多重面向，包括对法律规范的需求和对法律空间的塑造。常态秩序与法律的共生构成了社会发展和国家治理的驱动力。紧急状态下的秩序则不同，合法性环境受到了限制，出现了一种新的实践环境，我们可以称之为正义环境。
应急法的规范目的是在合理的价值次序之下划定紧急权力的行使界限和目标。虽然应急法在价值追求上与宪法基本原则是融贯的，但由于合法性环境的内在限制，仅从合法性环境角度理解应急法是不够的。
首先，应急法律制度的设计无法实现完美，也难以事无巨细地作出规定。应急法是一个综合规范体系，某一环节的缺陷或缺失会影响应急法的规范意义和政府行动的整体效率，正如传染病信息发布机制易受科层官僚结构的制约而无法对公共卫生危机充分预警。
其次，应急法授予政府以广泛的紧急权力，包括紧急财政预算、限制人身自由和紧急立法等。这些权力形态通常都会突破一般的权力实践原理，比如权力受制约和正当程序等，因而政府倾向于通过实质价值判断来为决策辩护。“行政国家内的危机总是遵循相似的模式，在第一阶段会发生某些意料之外的事件要求立刻采取行动，行政管理官员势必要承担起冲锋陷阵的责任；只是如果要求他们提供这么做的正式法律授权时，他们或者会含混地主张这是其内在权力，或者会创造性地重新解读旧法规。”
正义环境是在合法性环境背后的论辩性价值状态和阐释空间，二者是互相关联和嵌套的两个层次。合法性环境关注的是如何实现法律规范与紧急事态之间的涵摄，正义环境则是为合法性环境提供价值论辩资源。该环境的正义性体现在，紧急状态下的秩序恢复需要综合考量社会正义的相关要求以及价值原理。合法性环境和正义环境的双层结构能够为理解紧急状态提供新的思路。具体体现在以下三个方面。
第一，个人福祉和社会合作是以人的生命、尊严、自由和实践理性等基本善而展开的，罗尔斯、菲尼斯、拉兹和塞尔兹内克等理论家都强调了基本善对于美好生活和社会发展的基础意义。秩序是在人们追求基本善的过程中所形成的互动状态和合作框架。社会实践中存在着阻碍基本善的各种问题，因此国家通过法律以权威性的方式解决人们的合作难题。
第二，紧急权力受制于合法性环境的规范限制，同时也与正义环境不断沟通。紧急事态会加剧紧急权力的专断性与目标之间的缝隙，合法性环境不能提供充分缓冲，借助于正义环境可以弥合紧急权力的证成缝隙。紧急权力不仅涉及合法性问题，也涉及正义评价的正当性问题。由于既有研究往往关注紧急权力的法律依据，即使涉及其正当性判断，也容易忽视正义环境的存在。
第三，在紧急秩序中如何展现法治理念之规范力量的问题，需要在上述双层环境之下理解。基本善提供了理解法治内涵的价值背景，但法治究竟具有形式意义还是实质意义，则取决于理论家如何界定基本善的规范内涵。形式法治与实质法治之争如何适用于紧急状态，以及在紧急状态之下权力行使能否突破法治的限制，这些问题都紧系于紧急状态的双层环境如何发挥作用。
（三）理解紧急状态之双层环境的解释性路径
人类社会实践面临很多突发的新情况和新挑战，紧急状态的启动条件多种多样，但通常由法律所规定。是否进入紧急状态，往往涉及到具体情境下的权衡和判断。对紧急状态之双层环境的解释有助于从整体上展现紧急事态对基本善的冲击程度，并为政府行动提供价值指引。解释是一种独特的社会实践形式，沃尔泽强调了解释对于社会建构的重要意义。
紧急状态与常态生活在事实结构上出现裂缝，紧急状态不再是一种社会成员通过合理期待而参与的互动状态，而是面向未来的不确定状态。即使人们依然对基本善有着理性认知，但缺乏追求基本善的有效指引，对法治所内含的确定性和预测性也会降低期待。解释性路径在事实层面的主要理论工作是展现和整合紧急状态之下的秩序的不同解释性要素，包括紧急权力的行使方式、共同体合作所面对的挑战和受冲击的基本善类型等。这个事实整合和分析过程不是纯粹的事实罗列，而是从价值层面对两个环境的建构性沟通。
解释性路径对于理解紧急状态的双层环境和破解其事实性与规范性之张力具有两重意义。
第一，紧急状态的规范性所指向的是，紧急权力行使中所作出的价值优位性选择，是否能够与社会对基本善的坚守和承诺相一致。这是基于事实整合而穿梭于正义环境与合法性环境的价值论辩过程，社会关于基本善的共识需要在这个过程中加以检验。在合法性环境中，紧急权力行使会带来价值冲突，解决这些冲突的原则可能会由法律加以规定。如，行政机关为了公共利益而收集和使用个人信息，应遵循法律保留和正当程序等原则。正义环境赋予紧急状态的规范性以更重的分量，要求紧急权力行使不只是满足公共利益标准，也需要进入正义环境对解决价值冲突的原则进行反思，通过价值沟通展现社会基本善和宪法价值的统摄力量。
第二，由于紧急事态的变动性和正义环境中的理论分歧，紧急权力的行使边界在强有力的宪法共识之下仍然会引发很多争议。行政机关在应急目标和维护正义环境之间可能进退两难，这也是现代社会在进入紧急状态之后难以有效克服的一个治理难题。如，为了有效遏制病毒传播，对感染者进行隔离是必要的。但究竟应当如何实施隔离，以及具体哪些人应该被隔离，难以通过法律法规详细规定，在政策执行上存在着很大的不确定性。
三、紧急状态下的法治：临界状态与社会正义空间
紧急状态的社会结构是合法性环境和正义环境的双层嵌套。紧急权力逾越界限是否正当，对基本自由和权利的限制是否合理，需要在这个双层环境下加以考察。紧急权力与法治逻辑的融贯性难题，也应在此基础上展开。法理学视角下的法治内涵存在诸多分歧，其核心争论体现在形式法治与实质法治之对立。
（一）形式法治与实质法治之争
形式法治和实质法治之争的核心问题是，法治理想对法律的运行提出了何种道德要求。富勒将法治内涵提炼为八项原则，分别是一般性、公布、非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性以及官方行为与法律的一致性等。
实质法治观的支持者认为，法治应当追求和实现特定的价值，否则法治就难以成为真正意义上的政治理想。很多实质法治论者主张，通过完善立法或优化制度设计将自由、平等和尊严等基本价值注入到法律实践之中，这是法治所能发挥的独特优势。
形式法治与实质法治之间的理论分歧体现在诸多方面，包括对法律功能的理解、价值进入法律实践的方式和司法在实现法治理想中的角色等。理解这场争论对于回应紧急状态的理论困境是必要的。从政治和社会的角度观察，法治实践显然是人类社会的一个巨大成就。然而，从法律内部视角来分析的话，法治观之间的分歧会带来法律治理的复杂化。通过立法实现特定价值的方案存在不确定性，执法者必须面对日益复杂的社会情势，法官也要不断地处理抽象的法律规范与复杂的案件事实之间的紧张。
在这种情况下，法治观的细微差异都会影响法律实践的参与者对法治理想的认同。形式法治与实质法治之争的一个现实意义体现在，它可以帮助我们反思如下问题：社会成员或者官员接受一般性规则的引导，是否能够增加社会合作的道德分量，以及这种道德感是否能够以一种互惠的方式影响法治实施的效果。形式法治观并不认为，社会成员受规则引导并且忠实于这一方案会产生额外的道德意义。实质法治观则相反，正如德沃金所主张的，参与规则之治就是以追求价值统一为要义的道德生活的组成部分。这种对立，反映的是追求法治理想所面对的复杂社会情境和价值困境，以及人们在面对危机时应当如何合作和走出困境的争议。
（二）紧急状态下的法治：一种临界状态
形式法治观和实质法治观对紧急状态所引发的法律挑战给出了不同的理论构想和答案。形式法治强调的是立法和法律实施严格遵循特定的形式要求。在紧急状态之下，立法机关进行紧急立法，或者行政权力机关逾越法律的界限而行使自由裁量，会与形式法治的要求相冲突。然而，紧急权力的行使在紧急事态下是必要的，形式法治的束缚并不利于有效和灵活地应对紧急处境。形式法治的支持者可以通过两种方式化解这个困境。第一，主张紧急状态的界定和应急措施的类型可以事先通过法律加以规定，特别是赋予行政机关以多元的紧急权力来应对各种突发情况。“从法治秩序和法治体系出发,应当继续坚持权力依法行使原则,只是该原则的呈现形态会有所不同。”
然而，形式法治观的这两种化解方式都会遭遇更进一步的理论困难。首先，虽然国家通过立法可以建立严密和完善的应急机制，比如应对突发传染病的公共卫生体系，但紧急状态的特征在于紧急事态的突发性和未知性，在常态下解决法律规范与事实之不对称的各种方法无法妥善适用。原因在于，紧急状态与常态实践存在着时空上的裂缝，二者在时间上是连贯的，但在空间上却是断裂的。权力行使的正义环境发生改变，社会互动关系由追求共同善的合作模式转向回应具体紧急事态的自利模式。应急法解决的是应急权力的启动时机和权力分工的问题，而无法对紧急状态下规范和事实之间的不对称作出详尽规定。
其次，紧急状态具有事实上的急迫性，如群众生命危险、经济崩溃的危机和受攻击的威胁等，这些紧急事态同样也具有社会建构意义，反过来重塑社会观念和结构。自从美国9·11恐怖袭击事件以来，恐怖袭击成为触发紧急状态的重要原因，但恐怖袭击事件对社会生活和个人生命安全的威胁已经伴随着国家反恐力度的加大、国际反恐合作等因素而发生变化，预防和打击恐怖主义成为政治生活的常态。恐怖袭击事件发生之后，各国政府所采取的紧急方案中的裁量与反恐常态中的行政裁量显然具有不同的规范意义。前者是政府在面对紧急危机时所采取的应急和止损方案，是紧急状态所引发的规范性断裂后的应激反应；后者则是将反恐及其社会建构意义纳入正常的法律运行空间之后政府权力的自我调适。前者即使逾越法治界限，可能不会受到过多指责，后者则容易与法治激烈冲突。如，美国在《爱国者法》的执法过程中，“为加强收集涉恐证据和打击恐怖犯罪的实效，简化了涉恐的监听、搜查、监控等程序，然而这些直接关涉公民隐私权、人身自由权、私人生活权等，在易受滥用的情况下更会对这些人权造成直接侵害”
实质法治观则会陷入另一种理论困境。如果按照德沃金的理论，常态法律实践和紧急状态都应该坚守价值统一的实践方案，那么在紧急状态之下，政治判断和决策都应该围绕基本价值而展开。个人尊严和基本权利仍然是紧急权力行使的价值约束和底线，完全不能突破。然而，基于事态紧迫性而对人身自由、交易自由和特定权利进行限制是走出紧急状态的必要手段。“政府基于政治属性、经济职能以及社会期待等各种因素取得危机治理的合法性，其充沛的人力、物力和财力在专业化的官僚机构和程序运作下产生强大的力量，能够对经济和社会实践的现状产生颠覆性的影响。”
将紧急状态下的法治视为一种临界状态，可以克服形式法治观和实质法治观在解释紧急状态问题上的理论局限。临界意义上的法治以形式法治为底本，但突破形式法治所面对的困境。在紧急状态之下，自发性和守法激励的社会合作秩序转向限权性和目标导向的紧急秩序。已有的合法性环境变成双层结构，应对紧急状态的决策设计和紧急权力的行使应当结合合法性环境背后的正义环境。
（三）紧急状态下的社会正义空间
紧急状态的法治逻辑具有独特的宪法内涵。参照罗尔斯的公共理性理论，可以把紧急状态下的法治临界状态视为公共理性的正义空间。罗尔斯主张宪法是公共理论论坛，其目标是公共善和根本性的正义。
紧急状态之法治临界性的具体内涵和实践意义也对应于这一正义空间。形式法治观强调应急法在形式上满足规则运行的基本条件，误解了紧急权力的必要裁量空间。实质法治观则忽视了宪法基本价值在特殊社会处境下的动态适应性。法治的临界性是展现紧急权力行使之合法性语境的更准确特征，突出了紧急权力行使之宪法约束的三方面要点。
首先，紧急权力以事实上的紧急事件为启动要件，以宽泛意义上的应急法律体系为规范依据，经由紧急状态的宣布而进入到以应急、救助和秩序重建为要务的行动之中。宪法和应急法为应急权力实践中的启动、授权和应急措施施加合法性约束。
其次，紧急状态下的开放空间对紧急权力行使施加了正义限制，体现为价值梯度的动态调整和应急性向修复性转化的实践结构。价值梯度的动态调整体现了法治的临界性，即在紧急事件出现时，由于潜在风险、事态紧急或未知因素而许可行政机关对应急目标作出紧急裁量。行政越权或适度限制基本权利可被容许，但一旦双层环境的互动结构趋于清晰，则政府决策应由应急性转向修复性，即以严守规则之治、维护基本权利和损害救济为重建策略。
最后，紧急状态下的价值论辩也应契合正义结构，促进合法性环境与正义环境的良性互动。宪法的基本价值体系在紧急状态下需要通过解释展现其应对紧急事务的规范力量。即使紧急权力所遵循的价值梯度与常态价值序列不同，整体宪法实践下的价值追求应该保持一致性。在紧急状态的应急性阶段，社会成员需要进行权利克制和德性让渡，通过受美德驱动的个体行为选择以彰显基本善在正义环境中的分量。
四、社会正义的重塑
紧急状态下的社会正义空间是权力主体和社会成员共同面对危机的公共平台。一方面，政府通过应急决策和权力行使来化解紧急危机和恢复公共秩序。另一方面，社会整体也要面对紧急状态之后的秩序重建，恢复共同体生活。无论是应对自然灾害还是社会危机，法治是基石，宪法是保障。习近平总书记提出：“各级党委和政府要全面依法履行职责，坚持运用法治思维和法治方式开展疫情防控工作，在处置重大突发事件中推进法治政府建设，提高依法执政、依法行政水平。”
（一）合法性与正义的制度互嵌
社会正义的重塑在制度上体现为两个方面，一是界定紧急状态和紧急权力启动的合法性基础，二是构建合法性环境与正义环境互动的良好机制。
紧急状态的合法性包含两个层次。第一，形式意义上的合法性要求，主要体现为预防性应急法律体系的完善和紧急权力行使结构的优化等。虽然紧急事件的发生会超出意料，但通过完善预警机制、优化应急体系和提高政府应急能力可以减轻紧急事件的冲击效果，也能提高社会整体应对紧急状态的能力。第二，建立以宪法为统帅的社会参与体系，形成社会主体多元参与的共治格局。应对紧急危机需要推动社会主体的参与，特别是在公共卫生事件中，专家和技术力量能够辅助缓解危机。社会主体的参与可以舒缓紧急权力行使的合法性压力，也能培育共同体德性发挥作用的空间。
紧急权力在实践中逾越法律的界限是不可避免的，如阿奎那所言，“必要之下无需法律（Necessity knows no law）”。规范的越法主义者（normative extra-legalist）主张，权力对法律的超越完全可以从环境的紧迫性和必要性中得到证成。阿克曼主张，在重大危险面前，宪法的效力将全部或部分让位于现实需要,国家紧急权力的行使将摆脱宪法的约束,宪法所保障的基本权利应当受到克减。
公共权力在结构上包含着实施主体、行使方式和权力所引发的规范关系之变化等因素。紧急权力的行使也符合这个结构，但在行使的制度空间和价值处境上存在特殊性。权力实践之应急目标的紧迫性始终应当在价值推理中进行评估。基于紧急秩序的双层结构和解释性特征，通过正义环境的阐发和具体情境的合法性分析，能够建构出更好地解决价值冲突的方法。从跨时空的视角对具体决策及其后果进行综合评估等，也可以避免规范的越法主义者的困境。紧急权力行使虽然在事实上构成了对法律的突破，但在结构和价值上与法治的临界性并不完全冲突。法治的形式要素——包括法律的稳定性和实施可能性等——易于受到冲击，但如果紧急权力行使的合法性环境与正义环境能够实现对接和互动，那么紧急权力的形式合法性限制可以暂时解除。
第一，对正义环境的考量关注的是基本善在紧急状态下受威胁的程度以及合理的修复机制。紧急权力行使以追求特定基本善为要务，需要对其他基本善进行限制。如，在面对恐怖袭击时，政府可以通过实施宵禁对商业自由进行限制；在公共卫生危机中，为了控制传染病在医院的扩散而暂时限制其他病人获得诊疗的机会。这些例外情况下的临时措施不应产生基本善之间的高度紧张。克里多等人主张，基于一种信托意义的人权观，政府在紧急状况下可以对人权进行限制，但应当遵循道德平等原则并严格限定于重建秩序的目的。
第二，紧急权力对基本价值的偏离是例外情形，在社会正义空间的应急性环境下能够得到证成，但依然受到正义之核心价值追求的约束。这种限制体现在两个方面：一方面，紧急权力仍然具有答责性；另一方面，权力行使要接受具体和整体两个层面的价值评价。波斯特玛主张，法治包含着一个互惠性结构，政府官员的权力行使与公民的服从之间达成互惠关系。政府行动应当是答责性的，意味着政府行动要忠于法律并回应民众的制度需求。
正义环境中的动态价值论辩对政府的答责方式提供参照和指引。紧急权力的行使需要表明，保障某种基本善是必要的，并且对其他基本善的限制是必要和暂时的。权利的让步不是用其他社会目标否定权利，而是“权利为保存其自身而被限制与调整，在这个意义上，并没有瓦解权利的优先性，特别是权利相对于总体的社会功利的优先性”
第三，正义环境和合法性环境的解释性沟通能够展现权力行使的价值衡量因素，在社会正义框架下克服价值推理的不确定性。法律实践中的价值推理遵循着一系列道德原则，基本权利、自由和尊严受保障等原则通常会写入宪法之中，法律决策和行动也受这些原则的约束。在紧急状态之下，存在着价值推理的特殊形式，价值之互动与碰撞的形式也不同于常态，价值优位性的结构变得更为立体和复杂。不同价值之间的重要性程度不同于常态排序，这种序列受到变动的急迫形势之影响。生命和健康等基本价值在排序中具备一定的优先性，但并不意味着生命和健康在价值推理中占据绝对优先地位。如，在新冠肺炎疫情初期，迫于形势和危险性，一些重症患者无法接受及时的医疗救助，病患的健康诉求被防疫的紧迫性所胜过。然而，这种优位性排序只能暂时存续，防疫秩序的优先性应当尽快让位于保障民众的基本生命健康权。
在应对危机的价值推理中也应当体现共同体德性的权重。典型的例子是，应否对预谋参与恐怖袭击的恐怖分子实施酷刑以获取情报。德沃金认为，这种情况下政府仍然应当以个人尊严为出发点，支配决策的道德考量是执法者对基本价值的不妥协和共同体面对外在威胁的勇气。
（二）由临界回归常态：捍卫法治理想
紧急状态下的法治临界性为合法性环境与正义环境的互动提供缓冲，同时也蕴含着回归常态法治的内在需求。由临界向常态的回归，并非自发形成，需要宪法精神的价值驱动和正义框架所支撑的制度设计。紧急秩序下的社会不是一个拘泥于刚性回应机制和按照棋盘式方案进行应急的松散结构，而是一个建立在尊严伦理和相互责任关系之基础上的美德共同体。
在现代风险社会中，紧急状态更加容易出现。风险会瞬时积聚，因此必须完善应对风险和控制紧急事态的机制。紧急状态的出现，有自然、经济和政治等各方面原因，国家和社会在不同程度上分担着应对紧急状态的责任。现代社会需要建立积极应对和回应紧急状态之挑战的多元机制，提升国家与社会的调适能力。秩序修复和规则重构有助于重建社会理性，也蕴含着恢复常态社会生活的政治动力。紧急状态下的法治由临界回归到常态是社会正义的必然体现，通过在以下三个方面进行优化，可以提升共同体的抗压能力，加速法治的常态回归。
第一，应当彰显基本善在社会正义框架中的基础地位。紧急决策可能会限制个人利益的提升，但应将基本善作为临界状态中的价值支点，以彰显个人尊严的底线意义和法治色彩。紧急状态不是社会共同体存在的常态，即使要暂时地对基本价值进行限制，也不能改变人们对基本善的社会认同。在现实生活之中，由于贫富不均、能力差异和疾病等，很多人并不能充分享受到体面生活。紧急状态会带来暂时的社会失序，加剧个体生活的脆弱性。如，经济危机导致失业率提升和裁员，自然灾害让受灾民众的生活失去保障。但在紧急状态这种更特殊的环境下，促进社会整体的尊严认同仍然应该是社会生活的底线。
第二，紧急权力行使应当配套相应的修复机制，这也是由临界向常态转化的必要路径。紧急状态本身是一种不确定和充满风险的处境，社会基本善受到威胁。政府权力行使面临着消除风险、平复秩序的紧迫性，但政府权力具有强制性和扩张性。紧急权力的行使应该尽量避免紧急措施的常态化，迅速实现正义环境从应急性向修复性的转变。如，我国在新冠肺炎疫情防控过程中采取了很多切实有效的技术手段，疫情迅速得以控制，防疫常态化也有助于防止疫情反弹。但防疫常态化不同于紧急措施的常态化。健康码在疫情高峰时期对于确定疑似感染病例具有重要意义，但在疫情稳定的情况下，健康码的推广并不利于基本社会生活秩序的恢复，也带来数字治理的严峻挑战。
第三，应当优化防范风险的法律机制，提高共同体应对风险的能力。风险对现代道德生活构成冲击，也对正常的法律实践构成制约。“社会正义要求国家履行最低限度的社会保障义务，为民众排除各种社会风险。”
（三）共同体德性的培育
人类社会所经历的危机通常会激发共同体德性的提升。战争会提升世界人民的和平与正义感，疫情会强化社会对生命之善的珍视。社会成员在危机之中所彰显的共同体德性是法治临界状态的解释性空间和正义环境要素，也是社会正义的道义保障。紧急状态是培育共同体德性和社会团结的良好机会，“患难之中见真情”。在制度架构无法从容地应对紧急状态下的各种需求的情况下，共同体成员的团结互助与患难与共就不只是社会交往意义上的道德规范和生活准则，更是与制度实践形成良性互补的社会正义实践，是对法治的规范性内涵和道德意义的补充。紧急状态的事实紧迫性在启动紧急权力的同时也创造出社会成员凝聚德性的契机，社会成员的德性让渡可以缓解紧急权力的规范性压力，也促使紧急权力主体在正义环境中进行更充分的基本善推理。
首先，激发共同体的团结意识和参与感，能够减缓紧急状态下的立法压力和权力行使的迫切性。紧急事态的发生需要立法机关作出迅速回应，但由于事态的紧急性和立法程序的限制，立法机关很难做到及时应对。此时需要共同体成员以基本善和共同福祉为出发点进行道德推理，参与到合法性环境和正义环境的沟通之中。共同体参与的方式取决于引发紧急状态的具体事由和紧急情势，共同体德性发挥作用的方式不同，但核心要点是共同体团结和美德的培育。
妨害传染病防治罪等刑法规定的适用可以检验共同体德性的意义。如，由于新冠病毒的传染性，一些感染者出现症状却仍然外出，给其他人带来感染风险，这种行为被认定为妨害传染病防治的犯罪行为。新冠病毒在传染病学上的独特性催生了疫情防控秩序这一特殊法益。对携带病毒外出者或者传播疫情谣言者进行惩罚，具有强烈的警示作用，也有助于防治疫情。然而，扩展罪名的适用范围并不是应对紧急状态的最佳方式，过度犯罪化不利于共同体德性的培育。公共卫生危机极易引发共同体连带关系的破裂和相互依赖的削弱，刑法适用范围的扩大加剧了信任感的崩塌，不利于共同体团结关系的巩固，也容易对公民个体自由施加过重限制。如塞尔兹内克所担忧的，“互动变得单维，心理上的免疫系统崩溃，人们的情感、认知、信念和理解等与意义和经验构成的社会框架脱节”
其次，要促进共同体德性与法律实践的融合，包括通过法律实现责任共担、风险共担和巩固社会信任。紧急状态对正常的社会交往和法律活动的冲击应当通过政府纾困、社会公共参与和个体责任分担来化解。政府责任体现在出台相关措施进行政策扶持和税收减免等，以减轻经营者和用工主体的过重负担。社会层面的参与包括在正义环境中确立风险分配原则和促进社会协同治理。一方面，应基于特殊事态下的分配正义原理公平地分配各方责任。另一方面，应当建立社会成员协同面对危机的利益机制和德性模型。司法机关在解决法律纠纷时，也应当将共同体合作共担风险、团结应对危机的德性原则纳入到推理过程。
在新冠肺炎疫情期间，存在着大量劳工、租赁和社会保障等领域的纠纷。疫情一方面考验着我们的法律制度是否能够有效化解紧急状态下的法律争端，另一方面也促使司法机关引入共同体德性以夯实社会正义根基。以不可抗力所引发的法律问题为例。在疫情突发情形下，合同履行和企业用工都受到极大冲击，责任边际难以划定。
结语
人类社会的发展与危机并存，有来自自然世界的威胁，比如瘟疫和饥荒；也有来自人类内部的冲突，比如战争和恐怖袭击。法律是解决冲突和保障合作的基本机制，国家治理是克服危机和走向繁荣的公共实践。我国宪法展现出应对突发危机的强劲生命力。紧急状态下的危机治理需要回应如下追问：紧急权力是否能够对权利和自由等基本价值进行限制，形式法治还是实质法治更能揭示法治之道德面向和精神内核？紧急状态作为一种事实性与规范性处于深刻张力的复杂事态，构造于现代社会的公共道德生活之中，也重塑着政治制度活力和社会道德认同。在全球风险社会升级的背景下，我们应当把紧急状态的理论争议视为现代社会的生活重建与理想坚守之时代命题，紧急权力和法治的内涵提炼都应聚焦于回应这一命题。在紧急状态向常态转化的过程之中，应该强化法治作为国家治理之核心价值诉求的地位。中国社会在经历危机后能够在道德认同上更加凝聚，在此基础上，也应在社会正义框架中探索弥补紧急状态之制度冲击的良善机制。在制度设计上，具体的紧急状态会产生不同领域和形式的制度需求。如，公共卫生危机需要国家提高公共卫生防范能力，恐怖袭击威胁需要国家优化反恐措施。但在守护宪法和捍卫法治这一点上应该毫不动摇。危机治理是共同体道德基础的制度重建，因此应当强化法律与社会正义的良性互动和互嵌，以共同体德性为支点优化社会合作机制，保障人民群众的美好生活。
（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
来源：《中国法学》2021年第2期
