对于中国法来说，获利返还并非一个陌生的概念，与之相关的规定散见于中国法律的多个领域，但大致可分为两类：一类是在公司及证券法律体系中规定的“归入权”；另一类是在侵权法律体系中，作为侵权损害赔偿的计算方式体现在相关条文中，最为典型的当属《侵权责任法》第20条以及知识产权法中的损害赔偿条款，这些条款大多采取按受害人损失、侵权人获利、支付合理使用费及法定损害赔偿/酌定赔偿的顺序确定损害赔偿数额。然而在实践中，获利返还往往被法官轻轻带过，也致使这一制度难以发挥其制度功能。

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）由第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过，并将自2021年1月1日起施行；其中，《民法典》第1182条对侵权法第20条进行了重要修改：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”这一安排显著提高了获利返还救济在我国侵权法体系中的地位，但笔者认为若希望真正发挥获利返还的制度功能，对于其适用模式的深入讨论仍有必要。

本文所讨论的获利返还救济旨在将侵权人因侵权行为所得的主观获益返还给受害人，因此该数额在一定程度上受到加害人所投入生产要素的影响，如销售渠道、经营规模等因素。就侵权领域而言，该数额可能高于或低于依客观方式计算的受害人损失（如合理许可费形式的损失计算）。

一、

获利返还制度在司法实践中的困境

在司法实践当中，获利返还制度在侵权领域，尤其是在《侵权责任法》所划定的侵犯人身权益情形中并未能得到足够广泛的适用。综合分析相关案例，其主要面临两个方面的障碍：可操作性的缺乏以及适用范围的严格限定。

1.1 司法适用中存在的问题：缺乏可操作性

获利返还制度在司法适用中最大的障碍为其可操作性的缺乏。《侵权责任法》第20条仅提出返还“利益”此种计算赔偿数额的方式，其本身及相应司法解释并未此概念及范围进行明确界定。而在现实中，商业行为的利润是多种因素共同作用的结果，应该在何种程度上考量被侵害权益对于加害人所获“利益”的影响将成为每一个法官都必须解决的问题。明确标准的缺失使法院在面对获利返还数额的确定这一问题上出现多种回应，如在知识产权案例中，有的法官通过侵权产品销售额及平均利润率的核算来确定“获利”，有的则尝试对侵权行为进行类型区分，并根据场景不同采取不同数额确定的方法。而在人格权侵权的情境中，法官在适用《侵权责任法》第20条时更是倾向于向第三句“逃离”。

因此，获利返还救济在司法裁判中的论证成本较高，且法官在确定侵权赔偿数额时享有较广泛的自由裁量权，所以在相关纠纷中法官对于酌定赔偿数额具有明显的偏好。在大量裁判实践中，关于赔偿数额确定的说理部分一般都较为简单，大多论证仅说明原告举证时证据之缺乏或损失及获利无法确定，其后便综合考虑各因素，如被侵害权利类型、侵权性质、被告的主观过错酌定赔偿额。此种裁判方式较为粗放，不仅无助于法律发展的经验积累，也不利于社会大众根据法律调整自身行为。

从受害者的角度来看，其请求获利返还最主要的障碍在于举证责任的分配。根据《侵权责任法》的一般规定，受害人需要举证加害人因侵权行为获得的利益以及两者之间的因果关系。然而在缺乏对方配合的情况下，受害人一般难以获得证明利润数额所需的财务数据。面对无法证明侵权人利润总额即难以获得相应赔偿的风险，受害人在提起诉讼时更多将希望放在精神损害赔偿等举证时更为主动的损害赔偿请求权上。法官在司法实践中也意识到这一问题，并已有调整举证责任分配的尝试。

1.2 基于立法的局限：适用范围的严格限制

就侵权法而言，获利返还制度的适用范围被严格限制于知识产权及人格权侵权领域。《民法典》第1182条虽然不再对适用顺序进行强制规定，但是未对适用范围进行调整。

以人格权侵权为例，从《侵权责任法》第20条的条文表述来看，其在人格权侵权中的适用要求此类人格权内含财产利益。对于名称权、肖像权一类商业操作已颇为成熟的权利类型，这一论证并不困难，然而，对于名誉权等正常情况下难以进行商业利用的人身权益，司法实践同样希望通过《侵权责任法》第20条加强对于侵权行为的威慑性，如北京市一中院在一起案件中判决一媒体的不实报道侵犯了受害公司的名誉权，并适用该条款确定赔偿数额。由此可见，《侵权责任法》第20条可通过进一步的解释获得更为广阔的适用空间，而其中的获利返还作为一项具有阻吓作用的救济手段，更是可以在更广范围内得到使用以体现侵权法的预防功能；目前这种明确限制的立法模式虽使其适用范围十分明确，但同样可能导致保护范围过于狭窄，进而在一定程度上限制获利返还的制度功能。

二、

获利返还制度的域外经验

基于相关的国际共识，大部分国家和地区在知识产权领域认可获利返还救济或在确定赔偿数额时将加害人侵权获利纳为考量因素之一。然而从比较法的角度来观察，就获利返还救济的一般规定及其司法实践，各个国家及地区之间存在着较大差异。

2.1 通过侵权损害赔偿的途径：法国、比利时及《共同参考框架》（DCFR）

法国及比利时并不认可“获利清除”的概念，但两国法院认可在“评估对遭受金钱损失的受害人有权获得的赔偿金范围时，应考虑违法者通过非法手段已经获得的利润”。比利时法院就曾在一起出版物侵害人格权的案件当中，将有过失的出版商因侵权行为所获利润纳入到损害赔偿数额确定的考量当中，以使判决具有一定的阻吓作用。此外，法国侵权法的改革草案希望通过归于公共资金的民事罚金（amende civile）以应对侵权法威慑功能不足的问题。也有法国学者支持对受益型侵权行为进行整体规定并制定关于获利返还的一般条款，以体现侵权法对多元立法目标的平衡。

而欧盟《共同参考框架》在第六卷“造成他人损害的非合同责任”中的第VI-6:101条将获利返还规定为救济手段的一种，并赋予了受害人选择救济方式的权利，但此选择权须“在合理的情况下”方得行使，即受害人本可通过与侵权人同样的方式利用被侵害权益并获得相当的经济利益。仅当法官判断完全不符合此情况时，他才可以以滥用为由拒绝受害人的这一主张。

2.2 通过不法无因管理的途径：瑞士、我国台湾地区

根据《瑞士民法典》第28a(3)条关于自然人人格权侵权诉讼的一般规定，受害人有权准用无因管理的相关规定要求加害人返还侵权利润。瑞士联邦最高法院于2006年审结的一起案件中，法官认为受害人应当证明加害人侵害人格权的行为、利润以及两者之间的因果关系，并大幅降低了对于因果关系及获利的证明标准。此外，法院还在此案中通过举轻以明重的逻辑思路确定“准用无因管理”不要求“侵权人代表受害人行为”，即该规范可适用于受害人不可能实行侵权人行为的情形。

依据我国台湾地区“民法”，在擅自利用他人权益获利的情境中，可能产生三个可主张的权利基础，即不法管理、不当得利及侵权行为：于不法管理下受害人可主张返还加害人的主观获利，于不当得利下可依通说主张受侵害权益的客观价值返还，于侵权行为下可主张客观价值之损失。

2.3 通过不当得利返还的途径：奥地利

奥地利承认行为人不能从其不法行为中获利的一般原则，利用他人财产获益的情形可适用《奥地利普通民法典》第1041条请求“获益”的返还，因为该条款为规定基于给付以外的不当得利的一般条款。然而，对于此种救济不当得利与侵权损害的界限并非如此清晰，如根据奥地利反不正当竞争法和知识产权法的特别规定，适用获利返还“要求被告方存在过错且损害的严重性应与法律制裁一致”。

2.4 英美法系的返还法体系

从英国返还法的体系来看，返还可分为两种类型：不当得利返还和不法行为返还；而不法行为返还项下存在三个子类：侵权行为返还，违约行为返还，衡平法中的不法行为返还。因此，英国在一般意义上承认获利返还，但其适用要件仍交由侵权法进行调整，即侵权行为本身可以产生两个救济性权利，“放弃侵权之诉”这一诉因也并不真正意味着侵权行为被豁免，而是原告在赔偿请求权与返还请求权之间做出了选择。英国学者沃特森（Stephen Watterson）认为基于得利的救济还未形成一个通用的适用模式以及明确的边界，其发现在不同类型权益受侵害的情形下，法院对获利返还救济提出严格程度不同的构成要件。

而第三版《美国返还与不当得利法重述》第3节明确规定了“任何人不得从其不法行为当中获利”，且根据第39节的规定，这一原则看似只有“故意不法行为”这一适用范围的限制，然而实际上其通过特别条款将此救济的适用范围限定于几种特定的不法行为。

三、

获利返还制度的法理基础

获利返还来源于“禁止非法获利”的古老原则，这一原则早在罗马法时期便得以确立并同样为现代社会所认可，但为明确其适用模式，还需要对两方面问题进行深入讨论：一是剥夺加害人获利的必要性，二是将侵权获利赋予受害者的合理性。

3.1 获利返还救济的必要性：困境及现有法律制度的不足

随着信息社会发展，各类侵权的行动成本不断降低，加害人所得大于受害人损失的情形也时有发生。当加害人预估其获利会大于受害人损失时，侵权将会是更“合理”的选择，这就等于加害人可以强制买断受害人的合法权益，此结果无疑与“禁止非法获利”原则相悖。

对此，我们首先尝试从现有民法体系中寻求解决途径：或基于不当得利请求“返还”，或基于侵权损害赔偿请求“赔偿”。若“得利”或“损害”的概念无法囊括加害人的主观侵权获利，则获利返还因其剥夺加害人侵权获利的效果而具有补充传统民法体系阻吓作用不足的价值。

3.1.1 “获利”不同于不当得利一般规则中的“得利”

不当得利的历史可追溯至罗马法的《十二铜表法》，在此基础上，罗马法学家们发展出了“请求返还诉”（condictio）但并未就此形成统一的制度，古罗马法学家Pomponius也仅在学说层面提出“自然公正要求任何人不得损人利己”的法谚。经过多年的发展，不当得利法也趋于稳定，并发挥着两个基本功能：一是“矫正欠缺法律关系的财货移转”，二是“保护财货的归属”。因此，不当得利关注对利益分配结果的矫正，以“归属说”为理论基础，其不同于损害赔偿的衍生权利性质，不当得利返还请求权为原权，其起源于“事件以及虽有不当但属合法的事实行为或者法律行为”。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

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