一、导言
中国的法律转型，始自清末沈家本的法律改革，历经一百多年，贯穿中国整个近现代史，穿过历史三峡，几经沉浮，既付出了沉重的代价，也取得了重要的成就。可以说，整个中国近现代史，就是一部国家与社会转型的大历史，中国的法学就是“转型中国的法学”。自21世纪以来，随着全球化时代来临，以及中国改革开放的深化与加速，中国社会不断地变迁与迭代，变得日益复杂与多元，已经进入到了一个“超大规模陌生人社会”的新时代[1]。
一个有着几千年文明传统，人口超过13亿，面积960多万平方公里的东方大国所进行的法治转型，一定是人类历史上前所未有的大事件。此种转型不仅是法律条文的改弦更张，也不仅是法律适用方法与技术的转变，更是整个社会转型的缩影与体现。因此，观察和理解中国法治的转型，确实不能局限于法律教义学所规定的视野之内，而要更加广阔地考察法律转型所处的社会转型的背景，将“社会”的因素内在地包含在“法律转型理论”之中。
中国法律与社会的大转型向理论研究者提出了一系列重大的理论与实践问题。这些问题彼此之间并非是孤立的，而是彼此关联，互相影响，牵一发而动全身的。这尤其向法学理论研究者提出了挑战和更高的要求——法学理论研究必须突破“头痛医头，脚痛医脚”的狭隘眼光，广泛吸收与借鉴古今中外的一切法律文明成果，结合中国法律转型时期的实践，推陈出新，提供一种整体性与全局性的基础理论，为这些实践中涌现出来的具体问题，提供概念与方法的参照与指引[2]。
德国社会学家卢曼(Luhmann)借鉴了系统论、控制论、信息论、生物自创生理论、形式理论、现象学等交叉学科研究成果，形成了一套完整的方法论工具，并将它们运用到对现代法律的观察和研究之中[3]，发展出了一整套系统深刻的法律理论，学界一般称作“系统论法学”[4]。系统论法学将法律看作是现代社会功能子系统，并且从演化的角度探讨了人类社会与法律的演化过程和逻辑，围绕现代社会中法律的运作特性、规律和功能等问题，做出了许多富有启发性的深刻论述。
以《法社会学》为代表的卢曼早期理论侧重于处理法律与社会的关系问题，主要集中在三个重要主题，即法社会学研究对象的界定，法与社会共同演化的理论以及现代社会功能分化条件下对实证法的观察与反思。自1984年《社会诸系统》出版以后，卢曼后期的社会理论的概念与体系逐渐成熟，由此形成了卢曼理论早期和后期的区分。卢曼将自己1984年《社会诸系统》一书发表之前写作和发表的作品称作是零系列(Null-Serie der Theorieproduktion)[5]。卢曼后期理论恰恰是在早期理论的基础上，针对早期作品的某些不足而进一步发展出来的。例如，卢曼早期理论可以被看作意义系统理论与演化理论的结合[6]，但还没有进一步将意义系统理论、演化理论与沟通理论三者结合起来。因为该阶段沟通理论还没有真正地发展出来。此种缺陷带来的后果，使得卢曼对法律系统内部结构的处理，仍然停留在反身性法的阶段，卢曼对法律系统内部运作逻辑和结构的观察，无论在抽象程度上还是在精确程度上，都是远远不够的。这正如卢曼后来在《社会中的法》中所反省的：“仅靠对功能做出说明，并不足以描述法律系统。”[7]165卢曼后期作品做了许多全新和有益的尝试。例如，《社会中的法》中卢曼关于法律二值代码化特征的揭示，以及在此基础上关于法律规范上封闭，认知上开放的论述，正义作为法律系统内部偶联性公式的阐述，对法律与政治、经济等其他社会功能子系统之间结构耦合关系的揭示，法律系统的自我描述与外部描述之间的辩证关系、世界社会中包容/排斥的二值区分等内容，在卢曼早期法律社会学理论中基本上是没有的。
从卢曼著作的演变史看，沟通的概念被作为卢曼理论的基础概念而系统阐述，基本上是在20世纪70年代末以后。例如，出版于1982年的《法律的分出》一书，沟通的概念就已占据了非常显著的地位[8]。正是由于沟通理论的提出，才有卢曼后期系统论法学的一系列精彩阐述。反过来说，由于没有形成沟通理论，卢曼早期法社会学理论难免就会出现某些不足之处。例如，在《法社会学》中，卢曼在大量存在的组织内部的“次级法”属性的认定上，就遭遇了很大的麻烦。因为仅仅从功能上讲，这些“次级法”也执行了稳定规范性预期的功能，但此种功能的实现仅仅局限于该组织的内部成员，却不具有涉及全社会成员的普遍性，因此这些“次级法”也没有引起立法者和司法者直接的和大量的关注。就此而言，仅仅在功能方面，很难将严格意义的法律与这些次级法相互区分开来[9]。但是如果将法律系统的基本单位看作是法律沟通，而法律沟通的核心内容就是合法/非法的二元区分，那么这个问题就迎刃而解了——当次级法的沟通涉及到合法/非法问题时，就是属于法律系统的；当其不涉及合法/非法问题时，就不属于法律系统。
整体来说，卢曼早期理论主要借鉴了胡塞尔的现象学理论，更侧重于“意义”(Sinn)、“复杂性”(Komplexit?t)和“偶联性”(Kontingenz)等问题的描述与处理[6]，而卢曼后期更多地借鉴和吸收了马图拉纳的生物“自创生”理论、弗斯特控制论的“二阶观察”理论、斯宾塞-布朗的“形式”理论，因此在论述的重点和论证的方式等方面，可以观察到明显的变化。
文章着重处理卢曼后期以《社会中的法》为代表的后期系统论法学的一些核心问题意识和理论思考。首先需要注意的是，卢曼自己对系统论法学的定位，并非是通常意义的法理学或者法社会学研究，他更多地将自己的系统论法学看作是一种以法律为对象的社会理论研究。因此，可以说，卢曼的系统论法学研究既是“通过社会观察法律”，同时更加是“通过法律观察社会”[7]7。这从卢曼晚期系统论法学的代表作《社会中的法》一书的书名也可以看出来，卢曼之所以不选用类似“法律与社会”这样的题目，就是要避免读者产生一种印象，即法律与社会是构成某种关系的两样事物。事实上，在卢曼的社会理论中，法律就在社会之中，法律就是社会的一部分。现代法律乃是现代社会的功能子系统，它乃是社会内部再分化的结果，因此法律通过分化，而将自身从全社会系统中区分出来，从而将全社会系统区分为自身的环境。就此而言，社会既在法律之外，又在法律之中。可以说，观察法律，就是观察现代社会。
二、法理论的分出
在法学研究领域，通常的分类是法理论与法教义学，或者法理学与部门法学。法教义学研究总是与法律规范的司法适用联系在一起，强调的是司法裁判的“同案同判”，而法理学则往往突破法律适用过程的限制，更强调从抽象和整体的角度讨论法律与道德的关系等问题。因此，许多法教义学研究的学者总是自诩注重实践和应用，并经常批评法理论研究的理论性。此种分类有其便利之处，也有其合理性，但并非绝对。因为如果严格来看，法教义学研究本质也是一种类型的理论研究，真正纯粹的法律实践是法官的个案法律适用。法教义学研究本身并非直接是法律规范的个案适用层次的二阶观察，而是对法官在个案中对法律规范之解释和适用的二阶观察。它是理论性的，因为它比司法个案裁判要更加强调“同案同判”原则，并且注重用各种科学的方法提炼作为同案同判基础的各种法律概念、准则、理论和体系观[10]。因此，它与法官的具体个案裁判实践相比，具有更为明显的概念性、抽象性、普遍性和体系性，而这些都是理论的特征。就此而言，人们当然可以把所有的法教义学研究都称作是法律理论研究。也可以像卢曼所说的，这是“法律实践自身制造出来的法律理论”[7]9。它的出现，主要是基于实践的两个需要，一个是法律适用之实践中“同案同判”的需要，借此证立司法个案裁判的正当性，另一个则是法律教育的需要。例如，兰德尔倡导的苏格拉底教学法的成功，使得哈佛大学比较偏理论化的教学模式彻底击败了源于英国的学徒制模式，变成了美国法学教育的标准样式，便是非常典型的一个例子[11]。
尽管如此，卢曼还是认为此种类型的法律理论，并非是真正科学意义的法律理论研究，因为它既内在于法律系统，同时也深刻地受到了法律实践的限制，所以“方法上的考量优先于理论上的考量”，因此“并未持守理论概念在科学系统中所承诺的事情”[7]9。从系统理论来说，卢曼也认为此种法理论只能被称作是“法律系统的自我观察”，却很难称得上法律系统的“自我反思”[7]11。所以到了20世纪70年代前后，就又出现了另外一种法律理论，即更具有科学性抱负的法律理论①。尽管它的轮廓还稍显模糊，但至少将此种具有普遍科学性特征的法理学与法教义学进行区分，这一点还是非常清晰的。当然卢曼也强调，尽管如此，此种具有普遍科学性特征的法律理论，仍然是内在于法律系统之中并受法律系统制约的，因为它仍然接受了法律系统内在功能迫令的约束。例如，它仍然做规范与事实的区分，强调规范不能从事实之中推论出来，并且将它当作法律系统的根本区分[7]12。
此种法理论研究与法教义学研究相比，具有一个特别显著的特征，就是它开始关注“法律是什么”这样一个抽象的，似乎并不能直接在法律适用中产生效用的主题。需要说明的是，此处的“法律是什么”是科学语境下的“法律是什么”，而非德沃金意义的法教义学语境下的“法律是什么”。德沃金在《认真对待权利》一书中以一种非常强大的修辞学将二者混淆在一起，从而扭转了哈特语境下法律是什么的含义[12]。科学语境下“法律是什么”的意义未必能够直接运用到司法实务之中，直接转变成法教义学中“法律”的定义，但这并不意味着它没有实践效用。同时它也不是传统意义的法哲学研究，因为它也放弃了追寻法律之“本质”的哲学雄心。
在很大程度上，它确实受到了科学系统的刺激与启发。例如，就像科学系统追求经验研究的证据一样，此种法律理论研究也受益于比较法研究得来的经验素材与证据。而此种比较法研究又进一步强化了此种法律理论研究的抽象性与普遍性，并且进一步将其与仅仅着眼于本国法律规范之司法适用的法教义学研究区分开来[7]13。
（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
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