非法经营罪是我国刑法中的口袋罪，这主要是因为《刑法》第225条第4项采用了兜底条款的规定方式，这种规定在刑法理论上也被称为堵截式的构成要件。兜底条款的规定方式决定了其在司法适用过程中，需要通过法律或者司法解释加以填补，由此而与我国刑法所规定的罪刑法定原则之间存在一种紧张关系。为此，应当对该兜底条款进行必要的限制，这是在非法经营罪司法适用中亟待解决的问题。在本文中，笔者拟从行政许可与非法经营罪构成要件的关系上展开讨论，以期限制非法经营罪的范围。

一、行政审批改革背景下非法经营罪的范围限缩

非法经营罪是我国经济犯罪中最为典型的罪名之一，由来于1979年刑法规定的投机倒把罪。从投机倒把罪到非法经营罪的历史演变过程生动地反映了我国从计划经济到市场经济的转变，同时也深刻地显示了国家权力对经济干预的广度与深度的变化。1979年刑法规定的投机倒把罪行为类型繁多，但主要行为类型是非法倒卖，即违反法律规定，倒买倒卖法律禁止买卖或者限制自由买卖的货物、物品。1997年刑法修订将其他投机倒把行为独立出去设立单独罪名，而把非法倒卖货物、物品的行为类型保留下来，将罪名变更为非法经营罪。因此，非法经营罪是投机倒把罪的主要继承罪名。基于对非法经营罪加以限制的指导思想，从1997年刑法修订时列举的具体行为类型来看，主要针对的是专营、专卖和限制买卖物品，以及经营许可证等经营凭证。如果将非法经营罪严格限制在这个范围，本罪的构成要件将会是明确和具体的，因而犯罪范围也会是狭小的。

然而，为了避免列举之遗漏，立法机关设置了兜底条款，这就是《刑法》第225条第4项规定：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这个条款被称为是一个“小口袋”，其设立初衷在于：“这样规定符合我国社会主义市场经济发展初期的实际情况，有助于发挥保障经济秩序稳定的作用，不致因规定过于具体、绝对而出现不应有的漏洞，造成被动。”应当指出，1997年刑法将投机倒把罪修改为非法经营罪，其目的在于解决投机倒把罪这个口袋罪所带来的执行随意性的问题。然而，由于立法机关在《刑法》第225条关于非法经营罪的规定中设立了兜底条款，这就为非法经营罪重新沦为口袋罪埋下了伏笔。其实，在《刑法》第225条的规定中，除了兜底条款以外，立法机关还采取了空白罪状和罪量要素等具有一定概然性的立法方式，使本罪的构成要件具有了某种程度的模糊性，而兜底条款则使得本罪的构成要件处于一种开放性的状态。正如我国学者指出：“非法经营罪的适用及其理论难题，从总体上讲，都可以归于该罪的兜底性特征。其作为兜底罪名，以兜底条款为依据，拥有丰富的兜底构成要件，也必然影响了空白罪状、罪量要素和其他定罪要素的认定。”可以说，兜底条款是非法经营罪的“阿喀琉斯之踵”。

1997年修订刑法设立非法经营罪时，我国《行政许可法》尚未制定。在此情况下，也就没有考虑非法经营罪如何与行政许可制度相衔接的问题。然而，我国当时存在行政审批制度，因而各级行政机关在行政审批的名义下创设了大量行政许可。由此，1997年刑法设置的非法经营罪还是与违反行政许可之间密切关联。例如，我国刑法中存在大量以违反行政许可为前置条件的犯罪，其中较为典型的有：（1）《刑法》第174条规定的擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。（2）《刑法》第339条第2款规定的擅自进口固体废物罪，未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的行为。（3）《刑法》第343条规定的非法采矿罪，是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区采矿、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特种矿种，情节严重的行为。可见，上述犯罪的罪状中都明确规定以未经许可作为构成要件的规范要素。此外，在其他以违反国家规定为前置条件的犯罪中，虽然没有明确描述违反行政许可，但就违反国家规定的内容而言，就是指未经许可。例如《刑法》第128条规定的非法持有枪支罪，该罪是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。这里的违反枪支管理规定持有枪支，其含义就是未经许可持有枪支。因此，该罪在性质上也是违反行政许可构成的犯罪。此类罪名，在我国刑法中具有相当数量。可以说，凡是严重违反行政法规设定的行政许可行为，在1997年刑法修订时都已经被规定为犯罪，并不存在明显漏洞。

非法经营罪中的违反国家规定，主要是指违反行政许可。因此，非法经营行为的性质是未经许可从事某种经营活动。《刑法》第225条第1项将违反专营、专卖制度的行为规定为非法经营行为：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。”这里的专营、专卖物品主要是指烟草、食盐等专营、专卖法规所规制的物品。而这里的限制买卖物品，是指在一定时期内，法律或者行政法规禁止买卖的物品。限制买卖物品不同于专营、专卖物品之处在于：专营、专卖物品关系到国计民生，因而对其长期禁止买卖，一般都由行政法规加以专门规定，例如1992年开始实施的《烟草专卖法》。而限制买卖物品则是根据某个时期国民经济发展的特殊需要，对重要的生产资料和紧俏耐用的消费品实行短期限制买卖，一般都以行政决定等方式加以规定。例如1988年11月11日国务院发布的《关于加强钢材管理的决定》，规定对某些特殊钢材由国家有关金属材料公司专营，其他部门、单位和个人一律不准经营。这种行政决定通常具有限时法的性质，在一定时期有效。《刑法》第225条第2项还将买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为规定为非法经营行为。从这一规定可以看出，当时在经济生活中存在进出口许可制度以及其他经营许可制度，但立法机关并没有将违反进出口许可或者违反经营许可的行为规定为非法经营行为，而只是将买卖进出口许可证或者经营许可证以及其他相关行为规定为非法经营行为。这对于我们理解非法经营罪的立法意图具有重要参考意义。

除了上述两项对非法经营行为的描述性规定以外，立法机关在《刑法》第225条第3项采取了兜底条款的立法方式。及至1999年《刑法修正案》第8条规定：“刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：‘未经国家有关主管部门批准，非法经营证劵、期货或者保险业务的；’原第三项改为第四项。”此后，《刑法修正案（七）》又增加了“非法从事资金支付结算业务的”内容。由此可见，现行《刑法》第225条第3项是对证券、期货、保险、资金结算等金融业务的专营制度的规定。它不同于第225条第1项对烟草、食盐等物品的专营、专卖，而是对金融业务的专营。因为，物品存在生产和销售等环节，因而可以实行专营、专卖制度。金融业务则只存在经营而不存在销售，因而只能规定专营而不能规定专卖。对金融业务的专营不能归入《刑法》第225条第1项对物品的专营、专卖规定之中，因而需要单设一项加以规定。

1997年刑法修订以后，随着市场经济的发展，我国行政许可制度亟待改革。行政许可是行政权力干预市场活动的主要手段，对于市场经济活动具有规制功能。在当时的经济生活中，行政许可大量存在，甚至达到泛滥的程度。当时的行政许可主要表现为行政审批，未经行政审批的经营行为，就被认为是非法经营行为。关于行政许可和行政审批之间的区分，我国学者指出：“行政许可只是行政许可机关根据申请人的申请，对其是否符合法定条件进行审查并依法作出许可与否的决定，它是一种外部行政行为，存在于行政主体与外部行政相对人之间。行政审批则不同，它既可能是作为外部行政行为的行政许可，也可以是针对行政管理中行政系统内部事项的审批。”由此可见，当行政许可以行政审批的形式呈现时，由于缺乏法律的规制，因而更具有任意性。在此情况下，为了适应市场经济的需要，国家开始大量废止行政审批，以此减少行政权力对市场经济的干预，从而在一定程度上限缩了非法经营罪的范围。应当指出，即使在当时，也不是只要违反行政审批就构成非法经营罪，而是在法律或者行政法规有规定的情况下，才构成本罪。随着行政审批的取消，某些经营行为的违法性被消除，由此带来明显的出罪效果。例如，于润龙非法经营案正是一个经历行政审批变更而导致无罪的典型案例。【案例1】于润龙非法经营案：2000年9月至2002年9月，被告人于润龙承包吉林省桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产黄金约2.3万克。2002年9月21日，于润龙自驾车辆将其承包金矿自产和收购的共46384克黄金运往吉林省长春市。途中从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，涉案黄金全部由吉林市公安局扣押，后出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币384万余元，出售款上缴国库。

本案中，行为时黄金属于专营物品，于润龙经营黄金的行为未经行政审批，违反《金银管理条例》，因而属于非法经营行为。但在本案一审审理期间，国务院《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（以下简称国发〔2003〕5号文件）取消了黄金收购许可制度。为此，公安机关向中国人民银行征询意见，中国人民银行办公厅复函认为该取消黄金收购许可的规定不适用于个人，因而一审法院仍然认定于润龙构成非法经营罪。然而该复函未认识到，从计划经济到市场经济，行政许可的性质发生了根本性的变化。在计划经济时代，只有经过许可才能从事一定的经济活动。因而，当时的《金银管理条例》只对单位收购黄金设立了行政许可，在这种情况下，个人确实不能从事黄金收购业务。然而，在市场经济条件下，对于市场主体来说，可以从事法律没有禁止的任何经营活动。在此情况下，国发〔2003〕5号文件取消对单位黄金收购许可制度，同时也就意味着个人也可以从事黄金收购业务而无须经过许可。对此，二审法院认为，因为国发〔2003〕5号文件取消了黄金收购许可制度，因而于润龙违反国家规定的根据就不复存在，其行为不属于非法经营，因而改判于润龙无罪。应该说，二审判决的裁判理由是正确的。可以说，于润龙在本案中的命运是随着行政审批制度的改革，非法经营行为大幅收窄而在有罪与无罪之间摇摆的生动写照。

二、《行政许可法》颁布后非法经营罪的范围扩张

为了巩固清理行政审批的成果，我国在2003年8月27日通过了《行政许可法》，并于2004年7月1日开始实施。《行政许可法》试图对行政许可进行法律规制，规定只有法律、行政法规和地方性法规才有权设置行政许可，主体限制对于减少行政许可对市场经济的行政干预具有一定积极作用。《行政许可法》的立法初衷是要减少行政权力对经济活动的干预，为市场经济创造宽松的法治环境。而刑法通过设立非法经营罪对非法经营行为进行惩治，其本质上是对市场经济主体的营业活动的某种限制，旨在维护市场经济秩序。如前述，《行政许可法》是为巩固行政审批改革成果而推进的一项立法工作，据此合乎逻辑的结论应是：《行政许可法》的实施应当有助于进一步限缩非法经营罪的范围。然而实际结果却与之相反，在《行政许可法》实施以后，非法经营罪的范围不仅没有如同所期待的那样得以限缩，反而向着扩张方向一路疾驰。问题就在于：在《行政许可法》实施以后，如何理解违反行政许可行为的法律性质？换言之，是否只要是违反行政许可的经营行为，都属于我国《刑法》第225条规定的非法经营行为？如果这个命题能够成立，则非法经营罪就沦为《行政许可法》的刑事罚则。或者说，非法经营罪就演变为违反行政许可行为的法律后果。

就非法经营罪而言，在1997年刑法修订之前，作为非法经营罪前身的投机倒把罪的行为类型，基本上是由原国家工商管理总局通过部门规章的方式规定的，此外就是司法解释的规定。相对来说，对当时投机倒把行为规定的法律层级较低。而1997年《刑法》第225条将非法经营罪的前置法设定为违反国家规定，而《刑法》第96条又将违反国家规定解释为违反全国人大及全国人大常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。以上规定都在很大程度上提高了非法经营罪前置法的层级，这对于限制非法经营罪的范围具有一定意义。当然，法律、行政法规的规定仍然是数量庞大的规范系统，违反哪些法律、行政法规的规定才构成非法经营罪，仍然是一个值得讨论的问题。在非法经营罪的违反国家规定行为中，大量属于违反行政许可，如果不对构成非法经营罪的违反行政许可行为的性质加以限制，则不可避免地扩张了非法经营罪的范围。事实上，在《行政许可法》颁布以后，违反行政许可的行为即直接等同于违反国家规定的非法经营行为，在《刑法》第225条前3项没有明文规定的情况下，直接适用第4项规定。在此情况下，《行政许可法》的颁布不仅没有起到限制非法经营罪范围的作用，反而使得非法经营罪的范围极度膨胀。

我国行政许可可以分为两种：第一种是法律、行政法规单独设定的，第二种是行政决定集中设定的。相对来说，单独设定的行政许可数量具有一定的限制，因为它是法律设定的许可。而集中设定的行政许可则数量惊人。为了解决历史遗留问题，我国《行政许可法》对行政许可的设定采取了一定的变通规定，即在法律、行政法规对行政许可的个别设定以外，还允许国务院采取发布决定的方式，对行政许可进行集中设定。根据《行政许可法》第14条规定，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。在此，国务院决定是指国务院基于管理经济、文化和社会事务的需要所制定的行政法规以外的规范性文件。相对来说，国务院决定的法律层级和效力都要低于行政法规。正如我国学者指出：“虽然国务院发布的决定在性质上与国务院制定的行政法规相同，均属于授权立法，但无论是在制定程序还是形式要件等方面，国务院决定都远不如行政法规严格于规范。”在法律、行政法规设定的情况下，行政许可是针对个别事项的，因而一个法律或者法规都只是设定一个行政许可。而采取决定的方式设定行政许可，则在一个决定中可以对若干事项的行政许可进行集中设定。例如，在《行政许可法》2004年7月1日生效前夕，国务院于2004年6月29日发布《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号，以下简称《决定》），对法律、行政法规以外的规范性文件规定的许可事项，共500项予以保留并设定行政许可。我国学者对此评论指出：“除法律和行政法规规定的行政许可外，这500项许可还将继续实施，如此庞大惊人的行政许可种类及其数量的继续存在，对《行政许可法》所要求的减少许可数量的努力本身就是一个挑战。”由此可见，在《行政许可法》颁布以后，行政许可在我国也是普遍存在的。尤其是，在上述法律、行政法规生效以后，国务院以决定的方式集中设定的行政许可，对非法经营罪的司法认定带来重大影响。

在此，笔者以成品油的经营许可为例进行讨论。成品油是重要的战略物资和生产资料，历来是国家高度控制的商品。因此，成品油最初是国有石化企业的垄断经营，此后随着市场经济的发展，尤其是计划外油品进入市场，成品油经营活动逐渐放开，各种市场主体进入成品油经营领域。在此背景下，1990年7月10日国家计委、中国石油化工总公司、国家工商行政管理局颁布了《关于加强成品油市场管理和整顿的通知》（以下简称《通知》），《通知》对成品油的销售并没有采取专营的管理体制，而是设定了一定的行政许可。只要取得许可，即可以从事成品油的经营活动。值得注意的是，国务院于1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》和此后出台的《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》，列举了11种投机倒把行为，然而并未包括非法经营成品油。因此，在1997年刑法修订之前，并没有法律或者司法解释明确将违反工商管理法规、经营成品油的行为规定以投机倒把罪论处。

1997年刑法修订以后，2001年4月10日原国家工商总局《关于擅自从事成品油经营活动是否构成投机倒把行为的答复》指出：“单位和个人在未取得成品油批发或者零售经营证书的情况下，以牟取非法利润为目的，擅自从事成品油经营活动，以及国家成品油直供单位擅自将直供成品油对社会进行批发、零售的行为，构成了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项规定的‘其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为’，应依法进行查处”。但这一规定只是对无证经营成品油行政违法行为的规定，并未涉及非法经营罪。直到2004年《行政许可法》颁布之前，未取得成品油批发或者零售经营证书而经营成品油的行为并非《刑法》第225条规定的非法经营行为。

2004年《行政许可法》实施同期，国务院颁布了《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》（以下简称《目录》），该《目录》列举了500项保留并设定行政许可的事项。其中，成品油规定在第183项，内容是“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”。这一规定实际上是对成品油的经营活动以国务院决定的方式设定了行政许可。此后，2004年12月2日商务部发布《成品油市场管理暂行办法》（2006年12月4日修正以后改为《成品油市场管理办法》，以下简称《办法》）。该《办法》第1条规定：为加强成品油市场监督管理，规范成品油经营行为，维护成品油市场秩序，根据《决定》和有关法律法规，制定本办法。同时，《办法》第3条规定：“国家对成品油经营实行许可制度。”该《办法》第4条还规定：“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”从上述规定来看，实际上是对《决定》所设定的成品油经营的行政许可制度的具体化，相当于实施细则。对此，我国学者认为：“《办法》属于部门规章，不是行政法规，不应作为认定刑事司法领域未经许可零售成品油的‘国家规定’。但《行政许可法》《决定》以及《目录》的性质是法律及行政法规、决定，这些法律规范中同样设立了成品油的经营资格许可制度。因此，上述规范性法律文件可以作为刑事司法领域认定非法经营罪的‘国家规定’”。至此，从行政许可的层面，完成了未经许可经营成品油行为向非法经营罪入罪的法律铺垫。

在商务部《办法》出台以后，未经许可经营成品油的行为是否构成非法经营罪，虽然没有法律、司法解释的明文规定，然而，它以一种自下而上、从公安到法院、从个案到类案的方式，最终完成了未经许可经营成品油行为以非法经营罪论处的事实上的犯罪化过程。例如，公安部经济犯罪侦查局2007年对上海经侦总队答复：关于将违反商务部《成品油市场管理办法》无证经营成品油的行为，认定为未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖物品的行为，追究刑事责任的具体规定。此后，2008年最高法刑二庭《关于对未经行政许可经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》指出：“在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”可见，在司法实践中，大量违反上述商务部的行政许可而经营成品油的行为都以非法经营罪论处。然而，到这一时点为止，并没有法律或者司法解释明确将未经许可经营成品油的行为规定以非法经营罪论处。

司法实践中，对于未经许可经营成品油的行为是否属于“违反国家规定”，存在一定程度的争议，且争议正是围绕着行政许可展开的。成品油可以分为汽油和柴油，国务院《危险化学品安全管理条例》（以下简称《条例》）明确规定汽油属于须经国家许可经营的物品。经营汽油必须取得《危险化学品经营许可证》。没有取得《危险化学品经营许可证》而经营汽油的构成非法经营。商务部《办法》规定成品油包括汽油和柴油以及其他成品油。根据该《办法》的规定，柴油等其他成品油同汽油一样，均属于须经国家行政许可才能经营的物品。从事成品油批发、零售、仓储经营活动，须取得相应的成品油经营许可证。因此，未取得行政许可擅自经营成品油的构成非法经营。对此，有司法实务部门人士指出：“国务院制定的《危险化学品安全管理条例》属于行政法规，而商务部制定的《成品油市场管理办法》则属于部门规章。二者的效力位阶是不同的。由此，汽油纳入了行政法规的调整范围，而其他成品油仅纳入了部门规章的调整范。据此，无证经营汽油情节严重的行为构成非法经营犯罪。而无证经营其他成品油的行为，则仅是一种违法行为，不构成犯罪。对于违法经营其他成品油的，只能由行政主管部门依法处罚并取缔。”当前，我国司法实践中也存在个别未经许可经营汽油被判有罪、未经许可经营柴油而被判无罪的案例。

【案例2】张某非法经营汽油、刘某非法经营柴油案：2012年以来，张某、刘某未经有关部门批准经销成品油，张某经销汽油，刘某经销柴油，向周边的沙场、砖厂等销售。至案发时，张某销售汽油，非法经营额为19.8万元；刘某销售柴油，非法经营额为21.9万元。

法院认为，张某和刘某之所以受到有罪和无罪的不同处理，主要是由于其所违反的法规的性质不同。非法经营成品油行为是否构成犯罪，主要看所经营物品是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。张某非法经营汽油，违反行政法规，构成非法经营罪；刘某非法经营柴油，违反部门规章，但柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，不构成非法经营罪，对其应予以行政处罚。实际上，以上观点还是以“只要违反行政许可，就构成非法经营罪”为逻辑前提，也即经营汽油违反行政许可，因而构成非法经营罪；而经营柴油未违反行政许可，因而不构成非法经营罪。

当然，在司法实践中，未经许可经营成品油的行为，无论是经营汽油还是经营柴油，被判有罪的案件还是主流。例如，相关数据显示，在2019年度关于非法经营成品油行为的595份判决书中，共有152份判决书提及行为人未取得《成品油零售经营批准证书》而经营零售成品油的行为构成非法经营罪，占比高达26%。目前司法实践中，依据商务部《办法》所规定的《成品油零售经营批准证书》，已经成为非法经营零售成品油行为入罪的主要依据。从行政许可的角度来看，即使是商务部《办法》对成品油经营设定的行政许可，也是以国务院《决定》为依据的，而不是商务部以行政规制的名义设定的行政许可，因而将之归属于国家规定，并非没有法律根据。在此情况下，仅仅以成品油经营的行政许可是商务部设定的为由，而认为其不属于国家规定，似乎缺乏充分的法律根据。

以上未经许可经营成品油行为从行政违法行为到设置行政许可以后得以入刑、以非法经营罪论处的历史演变过程，可以清晰地呈现出非法经营罪范围扩张的迹象。其中的逻辑理路是：只要违反行政许可，就属于违反国家规定，只要该种行为是经营行为，当然也就是非法经营行为，可以构成非法经营罪。至于认定为《刑法》第225条第1款的“其他限制买卖的物品”还是第4款的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，似乎并不是一个十分重要的问题，因而并未给出清晰的答案。

在此，引起笔者思考的问题在于：是否只要是未经行政许可的经营行为，就必然构成非法经营罪？如果对于这个问题的答案是肯定的话，不要说法律、行政法规逐项设定的行政许可，就以国务院决定的方式一揽子设定的500项行政许可而论，非法经营罪的口袋该有多大？难道数百种违反行政许可的行为都以非法经营罪论处？果若如此，则非法经营罪就会成为包含了数百种行为的天下第一大口袋罪。

《行政许可法》第81条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是关于违反行政许可行为的法律责任的规定，其直接的法律后果就是行政处罚。至于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并不意味着违反行政许可行为，只要情节严重就必然构成犯罪，而是只有在刑法有明文规定的情况下，才能追究刑事责任。我国实行罪刑法定原则，只有刑法才能设立犯罪，其他法律、行政法规都不得设立犯罪。对某些违反行政许可行为，在我国刑法中设立了专门的罪名的，例如前述擅自设立金融机构罪、擅自进口固体废物罪和非法采矿罪，对此应当按照犯罪论处，这是没有问题的。然而，在此我们讨论的并非这些犯罪，讨论的是非法经营罪。如果这个问题不能厘清，那么，非法经营罪的扩张将会是必然结果。因此，笔者认为应当从行政许可的性质上对非法经营罪的范围加以限制。

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