【中文摘要】自然人的名誉法益由两部分组成。人皆有之的名誉基础，由源自人格尊严的规范的名誉概念证立；差异化的名誉增量，作为个体参与社会沟通的条件和能力，由功能性的名誉概念证成。在沟通机制的功能性视角下，表达自由与名誉权之间的紧张关系得以消解，同为沟通的必要条件，两者功能取向趋同，因而可实现权利之间的通约和配置。作为程序性的制度安排，诽谤罪的自诉机制能够最优化地配置名誉权与表达自由。与公诉确权及评估的高成本相比，自诉是避免无谓损失的最小成本防范机制和最有效的无辜者识别机制。作为“财产规则”而非“禁止交易规则”，自诉留给双方回旋谈判的余地。但是，当行为对象没有特定因缘地指向不特定个体时，名誉受损的风险由此溢出到陌生人社会中，诽谤行为具有了危害社会秩序的性质，此时应例外地提起公诉。

【中文关键字】功能性的名誉法益；权利冲突；经济分析；自诉原则；公诉例外

【全文】

诽谤罪是我国刑法中侵犯个人名誉的犯罪，在以往刑法理论文献中并不是一个特别被重视的领域。但是，近年来的一系列诽谤案引发了社会各界关注，也对刑法理论研究提出了挑战。特别是在2020年，杭州女士谷某取快递时被偷拍视频，之后被恶意编派成少妇出轨在网上传播扩散，遭遇“社会性死亡”。2020年10月26日，谷某向杭州市余杭区人民法院提起刑事自诉，杭州市余杭区人民法院于12月14日立案受理。2020年12月25日，根据杭州市余杭区人民检察院的检察建议，杭州市公安局余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。人们同情被害人谷某的遭遇，谴责犯罪嫌疑人郎某、何某的行为，也普遍赞成应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。但是，对于本案能否提起公诉，在法律适用上存在较大争议。该案涉及诽谤罪的自诉与公诉的关系。然而，看似一个简单的程序法问题，实际上需要从实体法的基本法理详细展开。只有首先阐明为什么诽谤案原则上是自诉案件，才能明白例外公诉的原因和标准。

一、重新理解名誉法益

关于名誉概念的理解，刑法理论上向来存在较大争议。在德国刑法理论中，直到20世纪中叶，仍然普遍从“内部”和“外部”两个视角来确定名誉的内容。前者与人的内在价值相关，后者与社会声誉或公众评价有关。这之后，弗兰克比较明确地在“客观”和“主观”的意义上划分了名誉。客观意义上的名誉是指一个人具有的价值（内在名誉），或者他人关于一个人的价值的观感（外部名誉、声誉、声望）。主观意义上的名誉是指一个人关于自己的价值或声誉的认识（名誉意识），或者是一种价值意愿，即维持自己的价值或声誉的意愿（名誉情感）。[1]内部／外部与主观／客观的分类描述，也经常见于日本刑法学界和我国学者关于侵犯名誉犯罪的讨论中。[2]

当代的德国文献较多使用“规范性”或“事实性”的特征来确定名誉概念。一种曾经的主流观点认为，名誉是一个事实性的概念，它基于在经验上可以验证的评估标准，即个人在社会中的声誉或他自己的荣誉感。从实际体验和经验出发，事实性的名誉概念能够与自我感受的自尊或者外部的良好评价联系起来。事实上的名誉概念从心理学的角度将名誉理解为“名誉感”，或从社会学的角度将名誉理解为“社会声誉”，从而把主观和客观的要素置于一种新的秩序组合之中。从事实性角度理解名誉经常受到的质疑是，法益的保护范围容易取决于随机事件。例如，自我的名誉感可能会由于个体自我感觉良好而过于夸大和强烈，外部的社会声誉也可能名不副实甚至徒有虚名。[3]所以，事实性的名誉概念在明确性上遭受诟病，今天已经很少以纯粹的形式出现。

与事实性理解不同，规范性的名誉概念主张，名誉是人的尊严的流露和体现，是基于人格尊严的、具有权利属性的法律价值，并由此产生应得到尊重的要求。[4]与事实性的名誉概念注重经验实证相比，这一观点试图通过价值取向（将自身定位于价值标准）赋予名誉的法律属性一个更为坚实的轮廓。按此，名誉是一个人有权享有的、在社会上受人尊敬的价值，它只能被担负主体自己的言行削弱。但这样一来，源自价值哲学的规范性的名誉概念就遇到了一个难题，即他人的侮辱或诽谤行为又如何可能现实地侵犯到一个抽象的价值。主张这一概念的学者为此辩解说，虽然侮辱或者诽谤本身并不会侵害名誉的价值，但它确实违背了由该价值产生的尊重要求。[5]但是，反驳意见认为，这一辩解只是将问题进一步转移：如果一个价值不能被侵害，那么针对它提出的尊重要求，也不能证明有被侵害的可能性。[6]不同于财产的所有权（价值）和支配可能性（用处）之间的关系，名誉的内在价值很难与某种用处之间找到原初性的关联。[7]

第三种观点可以称之为人际性名誉概念。这种观点的核心是将他人对个人的认可视作人际关系的基础。据此，名誉是“人的尊严所要求的、奠定一个人独立自主性基础的来自于他人的承认关系”。[8]自由建立在人的内心之中，这种稳定性首先使他能够自信地作为一个法律上的人去对待他人并负责任地行事。这样理解的个体的自主性并不是一种完全自我生成的状态，而只能通过人际关系中相互的认可来形成和维持。[9]如果无端地否定这种人际关系，一个人就会因此遭受真正的伤害。由此可见，主张人际名誉概念的理由之一，也是从反对规范性名誉概念中来，即一个抽象价值以及尊重的请求不能被真正地侵害。不过，人际性名誉概念也分享了规范性名誉概念的缺陷：无论是内在价值还是承认关系，它们与名誉联系在一起，都是源于人的尊严；但是，在非自然人的场合，例如公司或其他企业，同样存在由商业信誉或商品声誉的形式表现出来的集体名誉，这就很难用人的尊严来加以奠基了。[10]

第四种名誉概念是一种社会性的名誉。在社会性视角下，名誉是“为了表示社会的嘉奖和肯定，而适当地归功于一个人的东西”。[11]侮辱和诽谤是“伪造对一个人的归功”，因而贬损性陈述不仅影响当事人的权利，也侵犯了社会利益。这种观点把名誉问题延展到社会层面，由此与非正式的社会控制目的连接起来。由于社会控制只能通过真实的信息来实现，刑法上规定的名誉类犯罪就是为要求向他人陈述真实信息提供一个特殊保障。但是，这里的疑问是，如果将此作为承担刑事责任的原因，还必须要证明这种形式的社会控制的合法性，而不能仅仅是指出一个事实上的事件。

第五种观点是由阿梅隆提出的功能性的名誉概念，其将人际性的名誉概念又往前推进了一步。名誉被视作沟通的先决条件，丧失名誉会导致丧失与他人交流的自由。在此意义上，名誉被定义为一个人满足平等主体之间沟通要求的规范期待的能力。[12]功能性概念的最大特点，就是将名誉概念与人格尊严的基础脱钩，并将名誉理解为一种心理社会现象，表现为外部和自我赋予的（内部）名誉。而以这种形式表现出来的名誉，也可以回答为什么易受到他人伤害的问题。

上述几种观点，试图从不同侧面和视角展开对名誉的定义。然而，单一的角度很难把握住名誉的全貌。例如，事实／规范的区分，看起来是比内部／外部和主观／客观推进了分析的进度，但也正如学者指出的，“当人们采用事实、规范或规范—事实这些概念时，它们之间区分很难正确识别，因为在每一个术语中都可以找到规范性和事实性的元素”。[13]笔者原则上赞成功能性的名誉概念，但这一理论也存在对沟通能力困难者（因疾病或者社交恐惧症等性格缺陷）的名誉保护要求如何回应的问题。同样是功能性的角度，一个穷人因欠缺经济沟通能力，当然难以提出财产保护要求。但是，一个欠缺社会沟通能力的人，能否拒绝其名誉保护要求，恐怕不无疑问。基于上述考虑，笔者在此提出一种综合性的方案。

在侮辱罪、诽谤罪等涉及自然人名誉的场合，本文主张的名誉概念，坚持规范性的理解作为名誉的（平等的）基础，同时以功能性的理解作为名誉（差异化的）增量。如上所述，规范性的名誉概念源自人的尊严，而功能性的名誉概念恰恰又是在批判前者的前提下追求与人的尊严脱钩而建立起来的概念。就此，可能会有人质疑说，这如何能做到综合？在笔者的方案中，以人的尊严为底色的规范性的理解，不是与功能性的理解相并列的内容（实际上两者也无法并列兼容），而是作为名誉的基础。每个人的名誉的基本面是相等的，这直接来自于他作为一个人的平等享有的尊严。在此基础上，每个人的名誉增量存在差异。增量部分的名誉是社会沟通的重要条件，名誉增量的大小差异影响到一个人与他人交流沟通的能力。

之所以提出名誉的增量概念，并采功能性的理解，是因为，一方面，这种理解与实际的心理社会现象相吻合，能够解释个体自我感受的差异以及外部社会声誉的差异；另一方面，名誉增量与人的尊严脱钩，能为解释法人机构也会受到名誉损害这一点提供有力解释。特别是在中国刑法中，商家信誉、商品声誉都是能够被诋毁也因此被保护的对象，这就很难用从人格尊严衍生出来的人的内在价值来解释。相反，如果站在一个沟通的、功能性的角度，这种法人名誉的基础和增量都能得到很好的说明。

综上，笔者的观点概括如下：（1）自然人的名誉由两部分组成，一部分是人皆有之且范围相同的基础，另一部分则是在此基础之上的大小不等的增量。基础部分来自于人的尊严，由规范的名誉概念证立；增量部分是社会沟通的条件和能力，由功能性的名誉概念证成。（2）法人名誉的基础和增量，均与人的尊严的观念脱钩，而全部由功能性的内容组成。一个法人的名誉基础，来自于它在法律上的登记注册，成为一个可以被信赖和交往的主体，具备了在商业或者其他社会领域中沟通的资格和基本能力。在这一点上，每一个工商登记的企业在诞生之时，都有平等的商业信誉的基础。在此之后，由于企业的不同表现，商业信誉和品牌的增量当然存在差异，也决定了不同企业在市场上有不同的沟通能力。如果经营不善最终倒闭，这也同时意味着商业信誉上的彻底破产，或者说，法人名誉的基础也随之消失了。

二、表达自由。名誉法益：限制、冲突与通约

由于探讨诽谤罪的基本法理涉及表达自由与名誉法益的关系，有必要回溯到宪法层面的基本权利。表达自由规定在《宪法》第35条中：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”名誉法益的宪法渊源，一般认为是《宪法》第3８条的规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”按条文字面含义理解，表达自由与名誉权之间的关系似乎颇为清楚，表达自由的行使不能损害他人的合法权利（包括人格权）。两个基本权利之间的关系，就像两个相互没有交叠的、互不侵扰的圆圈，即使有时候贴得很紧，但在《宪法》第51条的统摄下，可以呈现出和谐共处的局面。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

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