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张明楷:加重情节的作用变更
管理员 发布时间:2021-02-10 12:13  点击:1185

我国刑法分则的大多数法条都规定了两个以上的法定刑幅度,故大多数犯罪都可以分为基本犯与加重犯。一个行为只有符合基本犯的成立条件,才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯,适用加重的法定刑。如若不符合基本犯的成立条件,则不可能因为具备加重情节而成立加重犯。例如,如果行为不成立抢劫罪的基本犯,就不可能因为具备“入户”情节,而成立抢劫罪的加重犯。所以,一般来说,加重情节发挥作用的前提是基本犯已经成立。

刑法分则的任何条文都不可能完整描述所有案件事实,完全可能存在这样的情形:如果不考虑案件的加重情节,则被告人的行为并不成立相应的基本犯,而以更轻的犯罪或者无罪处理也不妥当;但如果将被告人的行为评价为加重犯,则不仅违反禁止重复评价原则,而且导致量刑畸重,违反罪刑相适应原则。为了避免这样的局面,完全可能将加重情节评价为基本犯的构成事实,从而仅按基本犯处罚。将加重情节评价为基本犯的构成事实,便是本文所称的加重情节的作用变更。亦即,加重情节的作用原本是在行为成立基本犯的前提下为适用加重法定刑提供根据,但在某些情况下可能变更为成立基本犯的事实根据(构成事实)。

一、加重情节作用变更的可能性

构成要件是对不法行为的类型性描述,而不可能是对具体案情的描述。刑法分则对加重情节(法定刑升格情节)的描述同样具有类型性。加重情节与基本犯的构成事实虽然呈现阶梯关系,但可以肯定的是,在一些案件中,如果不考虑加重情节,被告人的行为便不成立特定的基本犯;如果考虑加重情节则能够满足基本犯的成立条件。在这种情形下,完全可以将加重情节作为基本犯的构成事实予以评价,进而肯定基本犯的成立。

例如,被告人陈某、唐某某、朱某等人得知被害人韩某某在家中非法经营网络游戏,销售游戏“金豆”,遂产生冒充警察拿走韩某某电脑,再将电脑内游戏账户中“金豆”变现的想法。后陈某、唐某某、朱某等人驾车到韩某某家楼下,陈某在楼下望风等候,唐某某、朱某身着警服,携带相机上楼,二人自称是公安局网络犯罪稽查科民警,以韩某某涉嫌犯罪为由进入韩某某家中,唐某某、朱某推搡韩某某等四人,让四人抱头蹲下不要动,并使用数码相机对四人拍照“取证”,后二人将屋内电脑主机等设备拿走。陈某、唐某某、朱某等人返回后又通过网络将韩某某等人游戏账户内的“金豆”销售变现。经鉴定,电脑等设备价值6724元。第一种观点认为,陈某、唐某某、朱某冒充警察以被害人非法经营网络游戏为名,采取暴力胁迫行为非法占有被害人财物,其行为属于《刑法》第263条第6项“冒充军警人员抢劫的”情形,应适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑。第二种意见认为,陈某、唐某某、朱某冒充执行公务的人民警察以被害人非法经营网络游戏为名进行招摇撞骗,应以招摇撞骗罪定罪处罚。

可是,第一种观点对“冒充军警人员”进行了重复评价,导致量刑畸重。第二种观点却没有评价行为人压制被害人反抗与非法获得财物的事实。换言之,即使认为陈某等人的行为构成招摇撞骗罪,也至少与敲诈勒索罪成立想象竞合。一旦肯定敲诈勒索罪的成立,就必须进一步考虑陈某等人的行为是否成立抢劫罪。否认本案成立抢劫罪的法官指出:“本案定性的关键在于唐某某、朱某等人冒充人民警察非法占有被害人财物的过程中是否实施了足以压制被害人反抗的暴力或暴力威胁等行为。被害人方对唐某某、朱某进入房间内是否使用暴力证明不一,即使证明唐某某、朱某有暴力行为,也只是证明‘执法’过程中有粗暴推搡行为。唐某某亦供述其与四人有推搡行为;朱某供述没有打骂或威胁对方;陈某供述上楼前告知唐某某、朱某不要打骂对方。从以上证据看,双方关于唐某某、朱某是否使用暴力或暴力胁迫手段的证明不一致,且无客观证据证明。现有证据证明唐某某、朱某冒充警察‘执法’过程中对被害人存在粗暴行为,但这种轻微暴力客观上并未达到压制被害人反抗的程度。从双方力量对比看,在场的被告人仅有二人,且未携带枪支、刀具等暴力工具,而被害人方有四人,后者力量反而占据优势;从唐某某、朱某实施的粗暴推搡、拳打脚踢程度看,亦不足以使被害人处于无力反抗或者不敢反抗的状态,这种轻微暴力尚未达到认定构成抢劫罪所须的暴力或暴力胁迫的程度。另一方面,被害人基于唐某某、朱某实施的一系列与警察执法程序高度相似的‘执法’行为而产生误认,把唐某某、朱某的行为认为是警察执法而予以配合,把唐某某、朱某实施的粗暴推搡视为警察‘粗暴执法’,基于被‘骗’而让唐某某、朱某带走财物,也印证了唐某某、朱某实施的是冒充人民警察‘骗财’行为,并非暴力劫财行为。”

从法官的上述观点可以看出以下几点:①成立既遂的抢劫罪,要求行为人的暴力、胁迫或者其他手段已经压制被害人反抗进而取得财物。②本案的轻微暴力并未达到压制被害人反抗,因为行为人仅有“粗暴推搡”行为,也未携带枪支等工具,人员也不占优势。③四名被害人之所以抱头蹲下不动,是因为行为人冒充警察,且一系列行为与警察执法程序高度相似。于是,被害人基于受“骗”而让行为人取走财物。

本文完全认可上述第①点,问题出在后面两点。法官之所以得出不构成抢劫罪的结论,显然是没有将被告人冒充警察这一事实作为判断暴力、胁迫行为是否达到压制被害人反抗程度的资料,只是将冒充警察这一事实作为认定被害人受“骗”的依据。然而,被害人并非单纯地受骗,而是同时产生了不敢反抗的恐惧心理。被害人之所以不敢反抗,就是因为被告人冒充警察。所以,如果对冒充警察实施暴力、胁迫行为进行整体评价就会发现,冒充警察并实施轻微暴力、胁迫的行为压制了被害人的反抗。既然如此,就难以否认被告人的行为成立抢劫罪。

但是,不能因为被告人的行为构成抢劫罪,就适用“冒充军警人员抢劫”的规定。这是因为,冒充警察这一行为已经评价为基本犯的构成事实。根据禁止重复评价的原则,当一个情节已经被评价为基本犯的构成事实时,该情节就已经对定罪发挥了作用,既不能将该情节作为从重处罚的量刑情节,更不能作为加重处罚的情节。

一方面,一个情节作为基本犯的构成事实已经在定罪和确定相应的法定刑时,起到了应有的作用,不能再作为量刑情节考虑。这是立法与司法的分工协同关系决定的。详言之,为了追求适正的刑罚,立法者与法官承担了不同的任务。如果是立法者承担的任务范围,法官不仅不再承担该任务,而且不得侵入立法者承担的任务范围。立法者根据刑法的目的确定不法要素与责任要素,并规定了相应的法定刑。在此,立法者已经就不法与责任进行了类型性评价。所以,法官在量刑时,不能再评价立法者已经做出了类型性评价的要素,已经作为犯罪构成的事实,不能再次成为量刑评价的对象。

另一方面,一个情节作为基本犯的构成事实已经在定罪和确定相应的法定刑时起到了应有的作用后,就不能再评价为适用加重法定刑的加重情节。这是禁止双重处罚的原则的要求。一罪一刑、罪刑相应是最基本的罪刑关系,一个行为不能受双重刑罚处罚。如果一个情节对基本犯的成立和确定基本犯的法定刑起到了作用,这个情节就已经被消耗,倘若再次将该情节作为适用加重法定刑的根据,实际上意味着使行为人受到双重处罚。在上例中,被告人冒充警察的事实已经对评价为抢劫罪的基本犯(压制被害人反抗)起到了作用,已经成为判处“三年以上十年以下有期徒刑”的根据,如若再将其作为“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的根据,则导致一个行为受到了重复处罚。所以,上例中被告人的行为虽然成立抢劫罪,但不能适用“冒充军警人员抢劫”的法定刑。换言之,在上例中,虽然可以在一般意义上说行为人“冒充军警人员抢劫”,但不是加重犯意义上的“冒充军警人员抢劫”。

综上所述,虽然冒充军警人员抢劫是加重情节,但如果排除冒充军警人员的情节不能成立抢劫罪的基本犯,正是因为冒充军警人员才压制被害人反抗进而强取财物时,加重情节的作用变更为基本犯的构成事实,只能认定为抢劫罪的基本犯。由此可见,加重情节变更评价为基本犯的构成事实,是完全可能的。

二、加重情节作用变更的基本条件

问题是,什么样的加重情节可以变更评价为基本犯的构成事实?回答只能是,只有当形式上的加重情节符合基本犯的构成要件时,才可能将加重情节评价为基本犯的构成事实。由于基本犯的构成要件以保护法益为目的,所以,必须从保护法益的角度开始讨论。

一般来说,加重情节都是表明基本犯的不法加重的情节。但是,加重犯的不法性质与基本犯的不法性质既可能相同,也可能不完全相同。所谓不法性质相同,是指加重犯的保护法益与基本犯的保护法益相同。例如,盗窃、诈骗等罪中的数额较大是基本犯情节,数额巨大与数额特别巨大属于加重情节,其不法只是量的加重,不管是基本犯还是加重犯,保护法益都是财产。所谓不法性质不完全相同,是指加重犯不仅保护基本犯的法益,而且保护另一法益。例如,强奸罪的基本犯侵害的法益是妇女的性行为自主权,但强奸“致使被害人重伤、死亡”这一加重情节侵犯的法益,除了性行为自主权外,还包括被害人的健康与生命。再如,抢劫罪的基本犯侵害的法益是被害人的意志自由与财产,但“抢劫致人重伤、死亡”这一加重情节侵犯的法益还包括被害人的健康与生命。显然,只有当加重情节的保护法益与基本犯的保护法益相同或者包含了基本犯的保护法益时,加重情节才可能变更为基本犯的构成事实。因为任何犯罪都是特定的行为类型,而不是各种事实的简单拼凑;同样的暴力行为,所侵犯的法益可能完全不同。例如,并非任何侵犯健康与生命的暴力行为,都是对妇女性行为自主权的侵犯或者对他人财产的侵犯。所以,加重情节能够表明基本犯的保护法益受到更严重的侵犯,是将该加重情节评价为基本犯的构成事实的实质根据。

但是,仅有实质根据还不够。因为刑法实行罪刑法定原则,构成要件具有罪刑法定主义的机能,只有当加重情节与基本犯的具体构成要件相符合时,才能将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。联系刑法分则的具体规定,大体存在如下需要说明的情形。

第一,在基本犯的构成要件对暴力、胁迫等手段及其程度存在要求的场合,只有将表现为特别手段的加重情节作为判断资料才符合基本犯的构成要件要求时,加重情节只能变更评价为基本犯的构成事实。

具体而言,在基本犯不仅要求某种手段,而且要求行为手段达到(足以)压制被害人反抗的程度时,在具体案件中,如果将属于加重情节的特别手段排除在外,行为人的手段不足以压制被害人反抗时,可以将作为加重情节的特别手段评价为基本犯的构成事实,从而符合基本犯的手段及其程度要求。前述冒充军警人员抢劫是其适例。

基于同样的理由,如果被害人只是因为行为人携带了枪支而不敢反抗,行为人除了以枪支相威胁外,并无其他暴力、胁迫等压制被害人反抗的手段的,也只能认定为普通抢劫罪。亦即,“持枪”这一加重情节应当变更评价为抢劫罪基本犯的构成事实。反过来说,只有当排除“持枪” 情节后,行为人的行为依然成立抢劫罪,才宜适用“持枪抢劫”的加重法定刑。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)


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