一、前言

在日本行政法学中，“法治主义”概念被称为最重要的基本原理之一。例如，在日本国宪法下代表性的行政法教科书田中二郎的《行政法总论》（1957年）中，法治主义与民主主义、福祉国家、司法保障一同被列为现行行政法的基本原理之一（190页）。而且，近年来还出版了以将行政法描绘为法治主义的具体化作为标榜的行政法体系书（高田敏编著·行政法——法治主义的具体化[2001年]）。

当然，这并不意味着法治主义的内容只有一种定义方式，从行政实务和裁判判例来看，行政法学讨论的法治主义还未达到尘埃落定的事实依然存在。基于对法治主义的多方面特性所持的兴趣，笔者在1992年发表了以《法治主义的诸相》为题的论文，在1996年发表了以《法治主义的现状与课题》为题的论文。[1]就法治主义而言，此种内在的检讨虽然必要但还不止于此。实际上，法治主义这种论争的对象已成为批判的对象。批判的立论基础是认为只有法的支配才应当是贯穿公法即宪法和行政法的基本原理。如果从比较法的观点来看，与作为日本法治主义理论母体的德国法相对应，法的支配可以从英国法那里找到其渊源。大陆法系和英美法系的交错现象在包括日本在内的东亚各国法制中都很突出，可以认为，日本对法治主义的讨论不只表现出日本公法学的特色，更具有普遍性意义。

二、法治主义的原型

日本行政法学中的法治主义一语在旧宪法（明治宪法。1890年——1947年）下就已被使用。[2]对于法治主义，在构筑日本近代行政法学基础的美浓部达吉那里作出了以下表述：“法治主义原则的意义是……非基于法律根据，不得以行政作用侵犯人民的自由和财产。换言之，在命令人民承担义务、限制其权利的时候，通常要有法律的规定，行政作用只有依照法律且只在法律规定的范围内才能实施。”[3]这一表述无论是在当时还是在现在，都是对法治主义原则最清晰的表述，可称为是法治主义的原型。

不过，美浓部是在以法治行政原则为标题的项目中使用法治主义原则的，在说明过程中，法治主义和法治行政（的原则）作为同义使用。这种用语方法也为后来的日本行政法学所继承。而且，美浓部虽然明确指出法治行政是德语Gesetzmässige Verwaltung的译语，却没有明示法治主义的对应德语。虽然难以断定是不是来自美浓部本人，但可以推测该词为日本学者的自造。

虽然美浓部没有直接论及法治主义的学说史根据，但笔者认为该观念来自于近代德国行政法学创始人Otto Mayer（1846年——1924年）所建构的法律的支配概念。O .Mayer在法律的支配概念下揭示出法律优先、法律的法规创造力、法律保留三项原则，[4]美浓部的法治主义概念则是将重点放在了其中的法律保留进行说明。

可是，美浓部的法治主义原则具有两个特征：其一，从理念上来说是立足于自由主义。在法律制定过程中，虽然议会参与是当然的前提，但很明确的是，从当时的德国以及日本的立宪君主主义宪法体制来看，该原则并非立脚于国民主权原理。其二，美浓部的法治主义概念，就像其用法治行政原则来表现那样，本来的对象限定于行政领域，因此，其并非单单指示自由主义理念，在标示实际行政活动所应遵循的具体标准这种意义上，还具有很强的法律技术性质。总之，美浓部的法治主义理论在方法论上也具有德国法学的特征，是对法教义学（Rechtsdogmatik）忠实继承的产物。当然，不能由此得出法治主义原则只停留于自足、封闭的框架内的结论。也就是说，由于法治主义原则是存在于法治国家伞下的原则，随着对法治国家理解的变迁，在谈到法治主义内容变化的时候，是能够从法治主义出发推导出法律保留以外的法律概念和法律原则的。其具体情况留待本稿后述，在此先指出作为法治主义特征的以上两点内容。

三、法治主义概念的展开

日本国宪法的制定带来了既有行政法制度的重大变革。特别是天皇主权向国民主权的转换、行政审判制度的废止也具有对法治主义原则产生巨大影响的可能性。即，在新宪法制定后不久，田中二郎就将地方分权的确立、行政组织的民主化、法治主义的确立、向司法国家的转换阐发为新宪法下行政法的基本原理。[5]虽然法治主义依然被置于行政法基本原理的位置，但其内容却远比美浓部的法治主义原型更加丰富。法治主义具体的实现被列举为基本人权的尊重、立法权优先和责任行政的确立。而且，值得注意的是，行政作用的民主化、权利救济手段的整备、损失补偿制度·国家赔偿制度的整备也被揭示为法治主义原则确立的一环。[6]另外，在与向司法国家转换的关系问题上，法治主义原理被理解为由普通法院管辖包括行政事件在内的一切法律上的争讼，据此，田中还指出：“新宪法仿效英美，承认法的支配（rule of law）与法律至上原则（supremacy of law）共同作为司法保障的方针。”[7]

不过，在当时情况下，田中所认知的法的支配原理的重点放在了确认普通法院管辖行政事件的宪法权力根据上，是为了克服美浓部达吉所持的新宪法下行政事件诉讼仍不属于司法权范围的见解。对此，维持从前的以抗告诉讼为中心的行政事件的概念被理解为立法政策问题。而且，作为该种理解的制定法根据，可以举出的有民事应急措施法（1947年）、行政事件诉讼特例法（1948年）。[8]

这样的行政处分观念以及针对行政处分的撤销诉讼制度，实际上在明治宪法下就被采用，是行政法学的核心法律概念。也就是说，支撑日本行政法学核心法律原则的制定法根据在宪法施行后依然存续。而且，无论是学说还是当时对重建日本法律制度具有极强影响力的美国占领军，都没有提出从法的支配原理来看上述制度属于违宪制度的主张。如果联合国总司令部提出违反法的支配原理即是违宪的见解，前面那些法律就不可能被制定出来。

此后，日本的战后改革告一段落，在1957年出版的田中二郎的《行政法总论》中，法治主义原则以更加洗练的形式得到说明。即，法治主义原理的第一个要素被揭示为基本人权的尊重，此处所说的基本人权指的是市民的自由权，生存权等社会权则被放在福祉国家原理中提出。法治主义原理被揭示的第二个要素虽然与O. Mayer的法律的支配内容相同，但行政作用的民主化问题则未被提及。民主化先于法治主义原理在民主主义原理中得到论述。法治主义原理的第三个要素是裁判救济的充实，其作为司法保障原理再次被提及。以上叙述中完全没有触及法的支配（rule of law）的内容，此点与同书中法治国家的频繁出现形成鲜明对照。[9]

四、法治主义批判

日本国宪法下的行政法学通说继续维持和发展了来自德国公法学的法治主义概念，这一事实并不表明英美法中的法的支配原理没有得到日本公法学的关注。从整体情况来看，倒不如说，法的支配属于一个重要的研究对象，在对其进行研究的过程中出现了对法治主义的批判。[10]

下面尝试将此种状况分为两个时期来说明：

（一）战后改革期

法治主义批判的开端可回溯到战后比较早的时期。即在1952年，行政学者辻清明发表了一篇从法的支配立场出发对标榜法治主义的日本行政法学进行批判的论文。该论文的要点是：在行政法学中，“法治行政”（Gesetzmässigikeit der Verwaltung）与“法的支配”（Rule of Law）被等同视之，但两者存在原则性差异；日本国宪法以法的支配原理为基本支柱，法的支配与法治主义具有不同的法律内容；必须作出提升的努力，法治行政才会尽可能达到法的支配。[11]

在日本国宪法制定同时，日本的英国法研究获得进展，以揭示英国公法原理而著名的A.Dicey的法的支配三原则渐为日本公法学界广为知晓。这三项原则，在后来发表的柳濑论文中作出了如下介绍：“法的优越，即人只受法的支配，而不受法以外的专断权力的支配（第一原则）”；“法的同一，即任何人都要受同一的法的支配，服从同一法院的管辖（第二原则）”；“此处所说的法是具体的裁判判决的结果，而不是抽象的法规范的结果（第三原则）”。

不过，辻并没有讨论Dicey三原则的具体内容，而是着眼于Dicey对法这种对象所持的见解，对没有将法的内容及其制定过程作为问题的法治主义——此点后来也成为日本形式法治主义的表现——提出批判。对此，柳濑良榦从行政法学的立场出发加以反驳。他虽然在承认法的支配与法治主义之间存在差别这一点上与辻持相同见解，但是指出，辻所说的法的支配的内容大部分属于宪法或者立法政策理论的领域。[12]更具体一点说，Dicey的第一原则与和法治主义作同等表述的法律的支配具有同一意义；与之相对，对与第二原则对立的公法与私法的区别、行政事件观念加以否定的旨趣在日本国宪法里却难以找到；第三原则是关于判例法这种法的渊源的问题，而日本法却不采用英国法意义的判例法。当然，如前面所介绍的那样，辻并不是从Dicey的法的支配三原则的具体内容出发对法治主义加以批判的，攻击的不是法治主义在法的制定过程以及制定法的内容方面的问题，因此，从行政法解释学的立场来看，柳濑认为辻提出的问题属于立法政策理论或者法律哲学的任务。

在半个多世纪以前进行的这场争论具有反映新宪法下的改革理念这样的时代背景。这一点可以从日本公法学会第二十二次大会报告中提及这次争论并对法治主义展开批判的鹈饲信成的论述中作出推测。他说：“行政的所有领域受到‘法的支配原理'的规律，根据该原理，彻底从‘法治主义'支配下的旧制度脱离出来是当今日本的要求，就此意义而言，必须尽可能清除与法的支配原理不一致的制度。”[13]

另一方面，辻的批判并没有触及在法治主义原理下构筑的体系化的行政法学内部的法技术理论，鹈饲的理解也仅仅止于指出问题，而没有提出建立在法的支配观念上的独立体系。因此，争论本身虽具有理论史意义，却并没有看到以此为基础发展起来的行政法学理论。此后，日本行政法学的很多人还是一边观察德国法治国理论的发展一边展开研究。如果辻、鹈饲从撤销诉讼制度、公法与私法的区别违反法的支配原理从而构成违宪对柳濑的反驳再提出反驳的话，日本法治主义理论的发展或许会是另外一种情景。[13-1]

由柳濑对辻作出的回答可知，从法的支配原理出发对日本行政法学的批判并没有彻底结束。法的支配原理被视为了对行政程序法制的缺陷进行批判的根据。[14]但是，这一事实还没有达到代替建立在法治主义理论基础上的田中二郎、柳濑良榦等人的体系著作，换言之，产生新的行政法学体系的程度。连长期关注法的支配原理及其内容并从事行政程序统制研究的杉村敏正，[15]在其体系教科书中，[16]也是以法治主义为基本原理并使用在该原理上形成的法律概念展开其行政法理论的。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

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