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刘树德:评《实质出罪论》| 实质出罪承负更重的说理负担
管理员 发布时间:2021-01-05 15:44  点击:288

《实质出罪论》系刘艳红教授实质刑法研究系列三部曲的“收官”之作。《实质刑法观》是从法哲学层面对刑法基本立场的思考,它是形而上的成果;《实质犯罪论》是从法学理论层面对刑法基本教义犯罪论体系的思考,它是形而中的结晶;《实质出罪论》是从刑法实践层面对实质解释论的展开,它是形而下的收获。确如储槐植教授所言,刘艳红教授的三部曲是刑法理论体系领域最有分量的成果,更是我国形式刑法与实质刑法这场争论中最有代表性的成果。

《实质出罪论》是对实质刑法理念的贯彻,对实质犯罪论的实证运用,从而将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外,通过建立“有罪不一定罚”的出罪机制,以弥补我国刑法罪刑法定原则人权保障机能的先天缺失(切口),是以实质出罪事由体系的建构为基本着力点来展开研究的。该书从理念到要素、从实体到程序等不同维度构建了系统而齐备的实质出罪论体系。无疑,该出罪论体系对于弥补我国现行刑法“有法有罪有刑”的罪刑法定原则欠缺的出罪机能、提升疑罪从无、无罪推定理念与制度在司法实践中的运用效果、促进中国刑事法治建设等诸多方面均具有重要的实践指导价值。

“形而上者谓之道,形而中者谓之心,形而下者谓之器”,《实质出罪论》是从刑法实践层面、在出罪领域对实质解释论的展开。在阅读过程中,本书有关说理的论述或者规则不时地让我联想起先前起草有关裁判文书释法说理规范性文件期间进行的有关如何强化无罪判决说理的论争。具体来说,一是直接涉及“说理”的论述,例如,“我国的刑事出罪事由是无序的、不成体系的。这一方面是由于‘但书’承担了过多的出罪功能,导致司法裁判在说理上过度倚赖‘但书’,而不是主动去发现超法规的阻却事由……”(第29页);“法教义学阐释立法的功能仍能经久不衰,其关键在于法教义学注重体系与逻辑。体系建构的目的是形成一套相对稳定的标准,逻辑为说理的生成提供严密的方法论支撑”(第127页);“无罪论虽然结论正确,但是由于不可避免地以传统因果关系为基调,因而其不但暴露了说理难以充分的弊端且未能一针见血地指明问题的本质,即为何事故的原因是占道行驶而不是指使超载”(第300页),等等。二是裁判说理应遵循的具体规则,例如,“利益权衡必须以罪刑法定原则为基础,要坚持‘先定性后定量’的评价逻辑,在准确性之后才要考虑利益权衡这一定量问题,而不能本末倒置”(第21页);“在‘但书’与法定出罪事由之间,应优先适用法定出罪事由”(第23页);“刑事裁判的正确思维只能是定性决定量刑的正向思维,而不能是量刑反制定性的逆向思维。换言之,定量判断在位阶上就应低于定性评价”(第30页);“(行为人)是否承担损害以及承担多少损害必须以对行为的定性评价为前提,不能为了平衡双方利益而使无罪行为有罪化或让行为人分担由正当行为所造成的损害”(第31页);“如果一项解释合法但不合理,或者既合法又合理,但有多种解释结论可供选择时,则需运用技术导向性原则来甄别取舍”(第179页),等等。显然,这些有关说理的论述和规则与2018年6月1日最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的如下规定在“出罪”或者“无罪判决”需要强化说理层面是完全一致的,“要根据案件社会影响、审判程序、诉讼阶段等不同情况进行繁简适度的说理,简案略说,繁案精说,力求恰到好处”“下列案件裁判文书,应当强化释法说理:疑难、复杂案件;诉讼各方争议较大的案件;社会关注度较高、影响较大的案件;宣告无罪、判处法定刑以下刑罚、判处死刑的案件……新类型或者可能成为指导性案例的案件;抗诉案件;二审改判或者发回重审的案件;重审案件;再审案件;其他需要强化说理的案件”“二审或者再审裁判文书应当针对上诉、抗诉、申请再审的主张和理由强化释法说理。二审或者再审裁判文书认定的事实与一审或者原审不同的,或者认为一审、原审认定事实不清、适用法律错误的,应当在查清事实、纠正法律适用错误的基础上进行有针对性的说理;针对一审或者原审已经详尽阐述理由且诉讼各方无争议或者无新证据、新理由的事项,可以简化释法说理”。

按照刘艳红教授的观点,实质出罪是指“行为虽然形式上符合犯罪构成要件,但如果实质上并没有达到应受刑罚处罚程度的法益侵害性,或者用我国刑法的‘但书’话语——‘但是情节显著轻微危害不大的’,则不认定为犯罪”。立足于此,实质出罪论体系构建的一个重要方面就是在犯罪论体系中如何定位“但书”、如何界定“但书”条款的功能、如何解释“但书”规范的内涵,等等。从司法层面而言,个案裁判适用“但书”作出无罪判决(“出罪”)时,就面临如何运用法教义学(具体为“但书”适用的教义学规则)进行充分说理与论证的问题。需指出的是,在当下刑法知识形态转型之际,“四要件犯罪论体系”与“三阶层犯罪论体系”对“但书”条款的教义学解读会存在差别。因此,法官务必在明确选定某一犯罪论体系的基础上,遵循其内在的逻辑规则和思维规律,进而“结合行为人的客观行为以及可能造成的危害结果、主观方面等因素,根据案件的实际情况综合对情节是否显著轻微,客观危害结果的大小作出评价,将是否适用‘但书’规定的事实依据、证据依据、法律依据、政策依据、情理依据说清楚、讲明白,通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由,提高裁判的可接受性”(刘树德、潘自强:《裁判文书说理视角下的“但书”研究——基于157份无罪裁判文书的分析》)。

本书属于中国当代青年法学家文库系列,是作者个人实质刑法研究三部曲的第三部,之前已出了两部,即《实质刑法观》《实质犯罪论》。“实质”二字即可代表作者的实质解释论的主张;同时,直接将原定为实质刑法解释论的书名直接命名为实质出罪论,本书的问题意识也因此更为突出。该书是在刑法实践层面对实质解释论的展开,它是形而下的收获。以刑法谦抑主义为基础的实质出罪论,是立足于当下中国法治发展方向并结合长期以来实质法治研究成果而形成的一种法教义学路径。在我国犯罪论体系构建关注入罪而忽视出罪、注重损害结果而忽视行为过程的理论背景之下,从刑法谦抑、人权保障等视角对出罪论问题进行系统梳理,并将之与犯罪阶层理论与刑事政策相结合,形成经过实践检验的、较为系统的出罪论体系。出罪、入罪是司法活动中互相对立又高度统一的裁判活动,二者在裁判结果上是非此即彼的抵牾关系,但从过程上来看,二者又处于同一个司法裁判程序之中。对于出罪和入罪,司法机关应当保持中立性。形式入罪实质出罪,是实质出罪论的核心立场。符合出罪条款的行为没有被出罪,显然违反了刑法的出罪要件,在实体上不公正,歪曲了刑法的规定,违背了司法的中立性。而且,对出罪的研究局限于刑事程序法领域只能窥视出罪问题在刑事司法实践中的单个面向,而无法全面了解出罪问题的整个面貌。目前理论界和实务界将无罪判决率低的原因全部归结为刑事诉讼法中的出罪制度异化,有以偏概全之嫌。因为刑法犯罪圈必须限制在一定的范围之内,其质的规定性是刑罚的必要性。根据人权保障基本法治观念,犯罪圈应当予以限缩,以保持谦抑、内敛的性格。现代罪刑法定原则为犯罪圈的划定作了制度性的规定,出罪是在罪刑法定原则的指导下,本着保障人权的价值诉求,把不具有实质违法性、不具有刑罚可罚性以及情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪圈之外,实现了犯罪圈的紧缩。如何从程序法领域跳脱出来,转而从实体法的角度构建出罪的理论体系,以及如何将出罪论的基本问题深度融入到阶层犯罪理论中,对于推进出罪理论发展,回应当前极为迫切的实务问题,无疑具有重要的意义。


来源:http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=117131&listType=3

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