摘要:  文化权利与表达自由在观念上长期以来是一对耦合,前者被认为是后者的从属物,通过后者的行使而实现。在很多国家,表达自由一旦受到法律严格限制,文化权利同罹之。但是,这种舶来观念并不符合中国实际。文化权利与表达自由在理论话语、规范体系、治理机关等层面均可相对分开,各行其是。在我国社会功能系统依照现代化一般规律继续演进的前提下,根据党和国家机构改革的顶层设计,表达自由留于政治系统处理,文化权利交由法律系统实施,有助于为社会变迁和产业发展在法律上提供最佳保障。

关键词:  基本权利 文化权利 表达自由 机构改革 文化体制

文化权利与表达自由在观念上长期以来是一对耦合。前者被认为是后者的从属物,通过后者的行使而实现。因此,就公民个人而言,似乎欲使其精神生活积极丰富,公共意见就必须激越放达;而就公权力机关而言,似乎要使政治表达理性有序,文化事业产业也必须恪遵矩度。殊不知,这种舶来观念并不符合中国实际,也不利于在新的历史时期和社会经济条件下建立完善真正满足人民精神需求的现代文化体制,发展文化产业。本文意在对文化权利与表达自由予以界分,说明二者在理论话语、规范体系、治理机关层面均可相对分开,各行其是。

众所周知,包括基本权利在内的宪法现象,从来都或多或少地兼具法律性和政治性。近30年来我国宪法学研究的主流是,通过提供一套关于基本权利的教义学解释,为宪法有效实施作好充分准备。这项工作比较妥善地处理了宪法学的政治性与学术性之间的关系,成绩斐然。韩大元总结说:“宪法学理念逐渐从政治性知识体系转变为以研究学术理性为中心的专业化的知识体系。”1面对宪法现象二重属性的固有矛盾,张翔主张:“在既有的成文宪法下,将各种利益纷争和意识形态对立限定于规范的场域,将各种价值争议技术化为规范性争议。”2在社会功能系统分工分化的背景下,李忠夏认为,宪法恰恰扮演了政治系统与法律系统共有的“旋转门”。一方面,“法治国建设,则在于实现法律系统的分出,并通过宪法为基础的法律系统的逐渐封闭化,进一步促进整个社会系统的功能分化”;3另一方面,是“抵御政治、经济等系统的直接侵入,将系统外的价值引入法律系统并辐射至整个法律领域”。4社会和学术发展的经验表明,这一进路取径是十分成功的。

但是,就我国种种具体的宪法现象而言,其与政治系统的距离仍有远近不同,难以一概而论。历史上,我国不但存在“法政合一”的体制,甚至也酝酿出相应的法律文化,“在这种文化下,法律系统与政治系统之间的分化程度很低”。5当前,正如翟国强所指出的,“伴随着法治化进程,中国的宪法实施逐渐由单一依靠政治化实施,过渡到政治化实施与法律化实施同步推进、相互影响的双轨制格局”。6某种程度上,“政治系统一方面想利用法律来为自身赋予合法以及对政治自身解决不了的社会冲突进行整合,另一方面又不愿意让法律独立运作以正常发挥功能”。7这两个系统之间的辩证关系体现于基本权利领域,则是宪法规定的部分权利和事项已经由负责日常事务的行政机关处理,但仍有大量权利和事项由执政党的特定政治机关宏观管理和监督保障。8

我国政治系统与法律系统之间的关系并不能简单地以“合一”或者“分开”来论断。即便存在社会功能系统逐步分化分工的一般规律,这也注定是一个十分漫长的所谓“螺旋式”上升的历史过程。在此过程中,对于不同的自由和权利,可以考虑分析其与政治系统及其话语体系的亲疏,深入结合宪法学中国家机构研究的一翼,建立与系统分工相适应的宪法教义学构造。9具体而言,在现阶段表达自由留于政治系统处理,文化权利交由法律系统实施,是比较符合中国实际的安排。10

一、对文化权利与表达自由观念耦合的再思考

文化权利,是指人们通过创作、占有、转让和消费社会精神产品而获得的合法利益。对于“文化”,我国学者通常会引用英国文化人类学者泰勒所给出的定义,认为其是人们可于社会获取的知识、宗教、艺术等。11在西欧语言中,文化与文明二词各有侧重。著名德国社会学家埃利亚斯在《文明的进程》一书中作了比较,他认为英语和法语常用的文明一词涵义甚广,而德语常用的文化一词则“指思想、艺术、宗教”,并“把这一类事物与政治、经济和社会现实区分开来”。12在现代汉语中,当置于“文化权利”一词中时,文化同样划定了一个与经济、政治、社会、生态等相对独立的领域。13具体而言,则是国家甚至行政部门需要管理的部分事务。喻文光认为文化主要包括“教育、科学、艺术和宗教等”。14周叶中和蔡武进划分了由大到小的三个层面,最广的外延包括“教育、科学技术、体育和旅游等”,而最狭义的外延“则指文化部管辖范围内的文化对象或项目”。15由此,文化权利主要指人们在教育、科学和艺术等领域所享有的法定权利。王锴认为包括“学术自由”和“艺术自由”。16莫纪宏则主张对之进一步细分。17对于这束权利,肖金明类型化为“文化表现权、文化保障权、文化平等权、文化参与权等”。18传统观点认为,当前文化权利在我国受到文化政策引导的诸多法律限制。19

对于表达自由的定义,我国学者一般认为其外延主要包括言论、新闻和出版的自由,保护的对象主要是政治言论。20李怀德认为:“表达自由,是言论、出版、著作、新闻等自由的合称。”21此外,陈欣新基于欧洲人权法院判例的精湛研究介绍了表达自由在实定法上的发展变化。迄今为止,表达自由的权利主体和实现形式已经十分多样。22针对权利主体,刘太刚指出,表达自由在美国已经成为非营利组织资源筹措的重要保障。23针对实现形式,秦前红和黄明涛比较了美国与中国香港特别行政区的判例并认为,在各法域彼此影响下,表达自由已泛化为“以非语言的、但具有表达性质的行为来传播思想与观点的自由”。24对此,强世功提出,将表达方式从言论扩及行为,会引发表达自由与其他社会价值的紧张,美国的相关判决本身就充满矛盾。25吴汉东则主张,表达自由的适用范围在其他国家由政治言论泛化至商业言论后,产生了不同的规制手段,必须受到公共利益的严格限制。26

将文化权利与表达自由视为一个硬币的两面,这种观念其来有自。27很多人坚持把表达自由当作一切政治权利的核心,文化权利遂被表达自由统摄。马克思也曾经说过类似的话。他说:“没有出版自由,其他一切自由都是泡影。”28实际上,在具体语境中,马克思主要是强调人们各项自由间存在联系,因此每项自由都很重要,他并未将出版自由视为最重要的自由。但无论如何,言论自由对于民主政治的促进作用是显而易见的,表达自由已经成为“民主社会的重要基础”。29对此,秦小建指出,言论自由正在“从传统的私人自主和消极权利属性向公共自主和积极权利属性扩展”,可能成为公共交流、公共决策和公共协商的基础。30有人借用媒介的习语,把专门提供表达媒介的新闻工作机构称为“第四权”。31

文化权利和表达自由的联系还在于二者均依赖人的思维,是精神性而非物质性的权利,表达自由的行使客观上有助于增进人们的精神福祉。我国学者受到英国哲学家密尔的影响,认为表达自由对于塑造人的智慧和德性均有关键作用。对于社会, “无表达自由便无科学的发展、艺术的繁荣、经济的发达、社会的进步,而且人也没有形成思想的可能”。32胡光志和雷云论述了与表达自由紧密联系的版权制度间接地“丰富了人类的知识储备和信息来源”。33张明楷认为,有些言论虽然宪法没有保护但刑法也并未禁止,虽然其内容未必充满正能量甚至会使他人感觉不快,但仍是一个成熟社会所当容忍的。34对于个人,杜承铭则认为表达自由是“思想自由的外在表现,它确证着人们思想自由的实现程度”,有了表达自由才有人类个体在精神世界的愉悦。35

表达形式在多样化后也与学术研究、艺术创作等文化权利的实现形式产生重叠。据陈欣新介绍,现在普遍受到法律保护的“表达形式是印刷媒体、广播、电视、电影、传单与宣传小册子的发行,横幅与标语牌的展示以及绘画展览”,并及于“服装展示、涂画、街头音乐家的音乐表演、在财产上做记号以对抗修路计划以及用不停的抱怨对公路延长计划进行阻挠和抗议等”。36杜承铭认为,表达自由除“言论、讲学、著作、出版、绘画等自由”之外,还应囊括“集会、游行、示威、结社自由等这样一些激烈的表达自己意见的形式”。37李琦也认为学术自由与表达自由是一致的。38但是,针对这种认识,左亦鲁有不同意见:“广告、学术言论和专业言论的价值是为公共对话和现代社会提供可靠的信息、知识和服务,它们应该有着完全不同于公共对话的逻辑、原则和正当性基础。”39郑贤君更加鲜明地指出:“教师的职业决定其职责是传授知识和技能,而非政治宣讲……讲学自由的思想与表现自由性质决定其规范领域是‘学术生活'而非‘政治生活',规范目的在于鼓励科学发现与真理探索,而非政治性表达、参与和监督”。40实际上,欧洲人权法院对于以艺术创作形式完成的政治表达也与一般所谓艺术创造区别看待。41

此外,把文化权利与表达自由合并也是部分外国实定法的规定。据喻文光的介绍,《德国基本法》将文化权利和表达自由均规定于第5条,其3个条款分别处理“人际间交流自由”,“授权立法机关对基本权进行干预和限制”,“对个人和高校机构的艺术、科学、研究和教学自由的保障”等问题。由此,国家对于文化权利的处置就要避免构成对言论自由的非法限制,而主要采取积极扶助的手段,“以行政给付的方式促进文化的发展”。42美国的经验,则是通过一系列判决逐步扩大和厘定宪法第一修正案的适用范围,根据“政治言论”“诽谤言论”“商业言论”“淫秽言论”“煽动性言论”等不同言论类型予以不同程度的保护和限制。43据研究,德国和美国在审查施加于言论的限制时的标准有所不同。美国法院会区别言论主体的类型,对公众人物与其他人区别对待。44并且,谢海定十分详实的研究说明,对学术自由和艺术自由在宪法中以不同于表达自由的条款专门规定,是很多国家的普遍做法。45

二、 文化权利与表达自由在中国马克思主义话语中的界分

虽然文化权利与表达自由在部分学者的观念中是一对耦合,但中国马克思主义者及其理论话语一直对它们有所界分。就表达自由而言,中国马克思主义者虽然承认其价值,但明显界分了个人言论与表达媒介不同的政治功能。个人出版行为受到法律保护,但媒介则强调其舆论导向,倾向于加强规制。就文化权利而言,中国马克思主义者对教育、科学、艺术等文化产品和以新闻时事为主要内容的政治性较强的精神产品早有不同认识。在政治话语中,自“十一届三中全会以来,我们党已经不再使用文艺从属于政治的口号”,合理界分文化活动与政治活动,被实践证明“这是正确的”。4620世纪90年代以来,随着商品经济、市场经济的发展和正当化,文化事业和文化产业先后出现并迅速成长,政治话语体系接受了精神产品同时具有意识形态属性和商品属性的观点,主张文化事业产业的社会效益和经济效益相统一。而与之形成鲜明对照的是,在马克思主义新闻观中,新闻时事的双重属性是新闻传播属性和意识形态属性,不具有商品属性。由此,在能否与经济利益挂钩的问题上,表达自由与文化权利泾渭分明。文化事业产业已经逐步纳入法律系统所调整的社会经济关系之中,而新闻时事媒介仍将长期属于政治系统的重要阵地。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

本文链接：http://www.aisixiang.com/data/123941.html