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孙笑侠:从《民法典》“身体权”到新技术进逼下的人权
管理员 发布时间:2020-12-26 01:31  点击:3599

我国《民法典》以一系列条款确认了“身体权”,不仅使身体权体系化,给法定权利体系带来新突破,也给人权理论创新带来契机。本文着重阐释了《民法典》身体权的外延,认为身体权不只是身体完整和行动自由,实际上包括四个主要权益,即身体完整、身体自由、身体信息和身体尊严,进而讨论了身体权的法学一般定义,并主张身体权应当作为基本权利来对待。本文以身体权为根据,回答了人脸信息识别等身体生物信息采集识别的违法和违宪风险问题,并认为对身体权的尊重和保障依赖于身体伦理观念的进步。

“人脸识别”究竟触及哪种权利?它是否具有正当性?人脸是身体的一部分。由于身体利益具有天然而当然的正当性,各国只把与身体相关的主要权益在不同的法律法规里作了选择性的规定,诸如身体移动的自由成为法律上的自由权,身体不受伤害的利益成为法律上的健康权。但这样的分散规定必然是不周全的。由于没有确认“身体权”概念,人体原本具有系统性的“权益”在法律上被肢解了。我国民法典以一系列条款确认了“身体权”,不仅使自然人身体“权益”系统化,给法定权利体系带来新突破,也可能会给人权理论创新带来契机。

如何借民法典的契机,通过阐释,来推进我国人权保障事业,这正是作者构思本文的学术“原点”和学术“企图”。

 

我国“身体权益”的立法沿革

人的身体,无疑是人类和法律关心的对象。即便是原始先民的原初规范,也有“以牙还牙”和“以血还血”的同态复仇形式,它就是对侵害身体的约定。身体历来是最容易受侵害的对象,并且,人们过去所认知的身体侵害,都是物理性并有疼痛感的侵害——这一事实决定了人们在观念上当然地认为,身体本身就是最需要保护的重要利益。

因此,不用从权利角度来看待身体,根据物理侵害的疼痛程度来决定惩罚形式之轻重,便是同态复仇的正当性理由所在。各国刑法都规定了侵害身体的刑罚,各国民法也规定侵害身体的赔偿责任,这是作为,与科技落后状态相适应的常识和惯例。人类权利观念虽然经历了多个发展阶段,但绝大多数国家都没有把“身体权”作为法律概念,这是可以理解的。

我们知道,权利,抑或人权,都具有发展性。在我国2001年的最高人民法院司法解释确认“身体权”之前,“身体权”没有被宪法和法律所规定。但“身体”概念早就存在于法律之中,比如1954年宪法就有与身体有关的“人身”概念(第89条)。

考察恢复法制建设以来的立法,首先是1982年《宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”第一个“禁止”是指向身体的行动自由,第二个“禁止”则针对搜身,它是指向身体本身的。可见涉及公民身体的部分权益,已为我国宪法所明确保护。但还有更多涉及身体的权益被宪法条文所省略,那是基于宪法的特性,不作规定是正常的。

对侵害个人身体规定最古老、惩罚最严厉的是刑法。从当代各国来看,刑事法都是对个人的身体、人身和人体的不同侧面加以保护。1979年的我国刑法中有两处规定“身体”,有十处提到“人身”。随着科技发展,刑法对身体保护的范围从小到大地逐渐延展,也从物理到生物逐渐扩展。到2011年的《刑法修正案(八)》第37条规定了组织出卖人体器官罪。截至2017年修订的现行刑法,有七处提到“身体”,十四处提到“人身”,十五处提到“人体”。

伤害他人身体未达到刑事处罚的,则予以相应的行政处罚。早在1957年的《治安管理处罚条例》第10条就规定有“用猥亵的言语、举动调戏妇女”“殴打他人”“故意污秽他人身体、衣物”的侵犯公民人身权利行为,要予以行政处罚。1986年修订的《治安管理处罚条例》再扩大了与身体有关的权益,包括“非法限制他人人身自由”“虐待家庭成员”“胁迫或者诱骗不满十八岁的人表演恐怖、残忍节目,摧残其身心健康的”。2012年《治安管理处罚法》第40条增加了“组织、胁迫、诱骗……残疾人进行恐怖、残忍表演的”“以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的”“非法搜查他人身体”这三种具体的新情形。

民法如何保护身体?1986年,我国《民法通则》第98条从物质性人格权上规定了“公民享有生命健康权”,实际适用时无疑承认“身体”受保护,但“身体权”没有作为一个权利名称。比如第119条规定“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿……”这其中肯定了“身体”是受民法保护的利益。司法机关虽然在判决中会涉及身体侵权,但基本不使用“身体权”。1988年最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中也没有提“身体权”。

对身体侵害的主体既可能是民事主体也可能是权力主体。1989年出台的行政诉讼法在受理范围的程序性规定中,对行政具体行为侵害个人身体作了规定,均纳入行政诉讼的范围。包括:行政机关侵害人身权利的行政处罚、行政强制措施、保护人身权法定职责的行政不作为以及认为行政机关侵犯其他人身权的行为。行政行为对自然人身体的侵害,也适用民法关于侵害他人身体的规定。这从行政法立法角度对自然人身体予以了保障。

20世纪90年代出台的一些经济法性质的法律法规也都规定了公民人身或身体的权利。比如1989年环境保护法规定,造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。比如1993年颁布的《消费者权益保护法》第7条规定了“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”此处的“人身”当然包括自然人的身体。比如1995年固体废物污染环境防治法规定对人身造成伤害的,不只要处罚还要赔偿。这意味着对侵害身体行为主体认识的全面化及保护的全面化。

进入21世纪以来,随着社会法治化和公民权利意识的增长,“身体权”概念开始出现在法治实践第一线,2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定了“身体权”概念,把生命权、健康权、身体权与姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权并列为人格权。这是我国正式的法律文件首次肯定性规定“身体权”是公民的人格权。

2004年,宪法修正案增加了“国家尊重和保障人权”。它没有写成“国家尊重和保障公民的人权”,这是对人权主体观的修正,把过去的“公民”主体观修正为指向所有的人,即自然人。因为宪法过去规定的所有权利的表述都是公民权利。受国家宪法保护和调整的对象不仅仅是公民,它应该是指向所有的人。此修正案还以概括性条款的形式来表述,强调了尊重和保障人权是国家的义务,因此也是国家机关及其工作人员的义务。“尊重”是态度和观念,是消极义务,是作为积极义务的“保障”的前提,比保障更重要。该人权条款开放了权利体系,说明还存在宪法和法律未列举的人权,因此建立了权利推定制度。因此,宪法“国家尊重和保障人权”条款可以视为一项概括性的“兜底”条款。

“侵害物质性人格权……如果既没有造成伤害后果,也没有造成死亡后果,则在实务中没有办法进行民法保护,然而,侵害身体权的行为在现实生活中大量存在,缺少必要的民法保护手段,就使公民的这项民事权利受到威胁、侵害而无民法救济方法。”

2020年5月颁布的民法典解决了这个问题。《民法典》第990条规定:“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利”。第1003条规定:“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”

民法典在人格权编的“生命权、身体权和健康权”一章,对三种物质性人格权作了规定,首次确认了身体权,并排列在人格权第二项,即生命权之后健康权之前;同时,人格权编第二章用八个条文规定了身体权。这些统统构成民法典的“身体权系列条款”。现代科技从反向倒逼我国权利保障事业的发展,带来了的机遇,民法典已经抓住了这个机遇。在民法典即将实施的今天,人民法院和法官如何在个案中认识和解释“身体权系列条款”便成为一个新问题。

2020年10月1日修订后的《信息安全技术个人信息安全规范》正式实施。这个技术性的政府规章,从信息安全与个人信息安全的角度,就科技对身体生物识别信息、行踪轨迹、住宿信息等的可能侵害作了规定。但立法依据只是提到“《中华人民共和国网络安全法》等相关法律”,没有提到民法典。与自然人身体相关的科技问题很多,比如器官移植、基因编辑、人工试管生育、身体识别信息等问题,都需要法律规制。但法律离“需要”还有距离,比如《器官移植法(草案)》目前还处在建议稿阶段。

 

民法“身体权”的外延

根据《民法典》“身体权系列条款”及其他相关规定,我们先来列举民法意义上“身体权”的外延。首先根据《民法典》第1003条规定,有两项重要的法定权益,一是身体完整权,二是行动自由权。

第一,身体完整权。身体的完整权包括头颅、肢体、器官和其他组织的完整性,因此还延伸到人体细胞、人体基因、卵子、精子、人体胚胎等生物体以及人的遗体的完整性。它们有时“可以成为民事权利的客体”,但不等于把它视为财产,而应当作为人格权的客体。《民法典》第1003条总括性规定了身体完整权,并以后面的相关条款对具体的权利场景作出规定。把身体完整权作为身体权的内涵,这一规定排除了民法学上的“全部为物说”和“部分为物说”,带来我国民法学人格权理论的重大突破。

第二,行动自由权。《民法典》除了第1003条总括性规定“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护”之外,第1011条还规定了:“以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由……受害人有权依法请求行为人承担民事责任”。此两条款的“行动自由”,是指身体移动自由权,它是身体权必然延伸并派生出的权利。《民法典》第990条第2款规定:“除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”此处“人身自由”与我国《宪法》第37条概念相同,但不同于《民法典》第1003条的“行动自由”。我们知道,“人身自由”被称为“两栖性”的权利(自由)。

宪法和民法中这两处“人身自由”,均为广义,泛指与人身紧密联系的权益,包括人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密等。由于宪法与民法上“人身自由”都包含了物质性与精神性的双重属性,容易产生一种误解——要把行动自由当作精神性人格权而排除出作为物质性人格权的身体权,因此曾有学者主张民法典的身体权不包括行动自由。

但《民法典》第1003条身体权所包含的“行动自由”,仍然是作为物质性人格权,从属于但不等于宪法上第37条的“人身自由权”,也不同于《民法典》第990条第2款规定的“人身自由”。第1003条的“行动自由”只是作为物质性的支配个人身体肉身部件(含生物意义)的行动自由。(民法典)“将宪法人格权转化塑造为民法一般人格权,使其成为可直接在民事主体间主张的权利。基于宪法一般人格权所确立的人对其人格的自我决定和发展应被尊重的基本价值,民法一般人格权的概念内核为自然人对其紧密人格领域予以自主和自我决定并排除他人干扰的权利。”

以上两种主要的身体权又包含一些具体的身体权益。根据民法典的规定,身体完整权和行动自由权所包含的法定民事权益包括:

1.身体自主权,即个人对身体生物组织的自主同意权。这是从身体权派生的权利,也是对身体“同意伦理”的直接回应。除第1003条之外,第1006条还规定:“完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的,应当采用书面形式,也可以订立遗嘱。自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献,决定捐献应当采用书面形式。”第1007条规定:“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”这就在身体权之下,确认了公民个人身体自主决定权。

身体自主决定权还包括身体医疗临床试验的同意权。《民法典》第1008条规定了人体的医疗临床试验的同意权。第1009条针对医学与科研活动,以义务形式规定“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益”。换言之,涉及身体与身体生物的医学科研活动,要遵循“三不”原则。

2.特定范围的身体救助请求权。这项权利是对负有法定救助义务的特定主体所主张的获得身体救助的请求权。我们经常听到“人身安全”的概念,在现行刑法上也使用“人身安全”。“人身安全”范围很广,它是一种人的权益。身体权是否包含了身体安全之权益?回答是肯定的。身体不完整,就意味着身体已经不安全。身体权既包括身体完整的权益,也包括人身的行动自由的权益,还包括人身安全的权益。

但这些并不都需要用法定权利的形式来规定这种宽泛的“安全”,因为即便规定了,也无法预测安全威胁来自哪个主体,这就使权利缺乏义务对象。所以民法典可以不使用“身体安全权”概念,但规定了对特定主体主张获得身体救助权。《民法典》第1005条规定:“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的,负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”这也是身体权派生的权利,针对的是负有法定救助义务的特定主体(组织或者个人,如公安机关、火警机构及其人员,医院和医生等)。

3.身体信息权。《民法典》第1034条规定“自然人的个人信息受法律保护”,虽然该条款不是关于身体权而是关于信息权,但它涉及身体的信息,包括生物识别信息、健康信息、行踪信息等。因此与身体权有交叉和重叠。在现代科技条件下,“数据隐私成为人的第二肉身”。个人信息是以各种方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括基于自然人身体的生物信息。“信息成为解读身体行为、人际交往和身份认同的关键元素。尽管人体的信息一直都存在,但是信息技术完成了身体与信息对接,实现了信息的自我建构。”

身体信息隐私是数字时代同意伦理延展的道德基础,也是需要现代法律加以确认和保障的权利。据此,公民享有身体生物识别信息采集决定权。根据我国相关职能部门于2020年修订颁布的《信息安全技术个人信息安全规范》,个人信息(personal information)中也包括了个人生物识别信息、行踪轨迹、住宿信息等。

此外,民法典还规定了查阅权、厘正权、删除权(“被遗忘权”)等,如第1037条规定:“自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息;发现信息有错误的,有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施。自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的,有权请求信息处理者及时删除。”

另外,身体信息权还派生出身体医疗知情权。我国《执业医师法》第22条明确规定,关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私是医师在执业活动中应履行的义务。《执业医师法》第26条明确规定,医师应当如实向患者或者其家属介绍病情,但应注意避免对患者产生不利后果。“患者对其身体承受何种医疗措施以及由此产生的对其身体形态特征改变可能性的选择权,其本质上是一种与身体相关的自由和自我决定。虽然该自我决定的行使可能会考虑健康影响因素,但其最直接的决定对象却是针对身体实施的医疗措施,因此该自我决定权的法律内涵是针对其身体的自我决定和自由。”

那么,与行动自由相关的行动信息权,是否属于身体权的一部分?《民法典》第1034条第2款规定:“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。”

其中的“行踪信息”就是与身体的行动自由权相关,是身体移动的信息。从人格权的排他性特征来讲,身体移动自由也包含身体移动不受监视的权利。诸如行踪轨迹、住宿信息,均属于身体权中的行动自由权。如果有个人或组织非法跟踪(包括非法定位技术跟踪)和监视(包括非法技术监视)他人的身体行动自由,则构成侵权。当然,在一些有人员流动的公共场所的防范性监视除外。

4.身体免于性骚扰权。《民法典》第1010条规定:“违背他人意愿,以……肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”有学者认为“性骚扰行为,侵害权利人的性自主权。”笔者赞成这一观点,性自主权是独立的人格权,不属于身体权。

但是民法典为什么把性骚扰行为放在这一章呢?唯一的解释是:性骚扰侵犯的是两个权利:一是拒绝身体接触的权利,即有权拒绝未经同意(“违背他人意愿”)接触身体;二是性自主权,个人自主决定性的权益,其中还包括司法实践中有争议并在学理上一直没有定论的“贞操权”。这样理解,民法典的安排才是有理由的,是合理的。

遗憾的是,民法典只明文规定“性骚扰”而没有规定“身体骚扰”——这是指身体或其组成部分被非法触摸,包括非法搜身、性侵等。因为,现实生活中,对他人身体进行骚扰并不限于性骚扰,比如非法纠缠他人身体、故意推搡他人身体、扇人耳光等,这些行为因侵害他人身体而影响其尊严,显然不同于、也不能适用侵犯名誉权的条款。所以适用民法典时,能否从本条款中扩大解释出“免于身体骚扰权”?为什么骚扰身体需要法律来禁止?这涉及身体权的另一个重要权利。后文再加以论述。

 

身体尊严与身体权定义

至此,民法典上有依据的身体权的外延是否已经全部包括?《民法典》第1011条又规定了“……非法搜查他人身体”的侵权责任,笔者认为,还需要从《民法典》人格权编以及其他条款中还存在的一个重要身体权益——身体尊严进行分析。

在现实实践中确实存在一些侵犯身体而未影响身体完整和行动自由的行为。这些行为包括:打人耳光,故意污秽他人身体,强行“推拉拽”,强行拽人头发,强行剪人毛发,人体生物识别,刑讯中强灯光刺目,等等。这些行为如果损害身体完整和限制行动自由的,则另当别论。可是没有造成身体完整和行动自由受损的,民法就不保护了吗?被害人就得不到民事侵权救济了吗?上述这些行为在民法上暴露的法律问题症结在于:身体尊严应当确认和保护而没有加以确认和保护。

“尊严”这个词,常常被误解为精神性权利。然而,事实上它与物质性身体权相关联,还存在物质身体的尊严权,即附着于物质身体的“尊严”。打人耳光,故意污秽他人身体,强行“推拉拽”,强行拽人头发,强行剪人毛发,这些行为实际上侵害的是物质身体的尊严。法学上的“尊严”(dignity)问题,实际上包括人的生命尊严、身体尊严和精神尊严。

从我国民法典来看,只规定了“生命尊严”(第1002条“自然人的生命安全和生命尊严受法律保护”)和“人格尊严”(第109条“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”)。“生命尊严”不等于身体尊严,“人格尊严”实为精神尊严,不是作为物质性的身体本身的尊严。民法典字面上没有规定“身体尊严”,第1003条只规定“自然人的身体完整和行动自由受法律保护”,其中也没有“身体尊严”,可见它没有受到民法的认可和保护。这不得不说是民法典的一大缺憾。

而再往下看,悖论来了——《民法典》第1011条又规定:“……非法搜查他人身体的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”那么,此条款的“非法搜查他人身体”侵害的是“身体完整”呢,还是侵害“行动自由”呢?

笔者以为都不是。那么是什么?显然,它既不损伤又不拘禁,只触碰身体或者不触碰但针对身体(如人体生物识别)的行为,所侵害的恰恰是身体尊严。正因为有身体尊严权,所以才有了第1011条的非法搜身的排除权。

身体权作为物质性的具体人格权,除身体完整权和行动自由权之外,还应包括身体尊严权这一物质性的身体权利,它比人格尊严权更具有基础性和不可或缺性。法律对身体权的规定应当具有整全性,或者说应该让身体权体系形成整合的构建,它需要一个身体权的兜底条款。民法典对一般人格权有兜底规定,其第990条第2款规定“除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”此条款同样可视为身体权益的兜底条款。“民法一般人格权属于构成要件未得到立法封闭性构建的权益,具有一定的不确定性,对其应采用保护领域理论予以规范化和具体化。民法一般人格权与具体人格权构成竞合关系而非候补适用关系。”

为弥补身体尊严权这一漏洞,可从法律方法论上来解决——第990条第2款的“其他人格权益”实际上承担了兜底条款的功能,可以推导出个人“身体尊严权”。它包括身体免于骚扰权和非法搜身的排除权。虽然民法保护不是无范围的——它不必对所有触及身体的行为都规定侵权责任,然而,这并不是否认身体尊严权存在的理由。在特定的诉讼个案中,可以采取赔礼道歉等方式来科以民事责任。

我们如何给“身体权”下定义?有学者对“身体权”的定义是:“自然人维护其身体完整,并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权。”显然,该定义只突出地把人之身体的物质部分权利作出定义。我们权且把这个定义简称为身体权的“物化定义”。该作者由此认为行动自由和性利益本身不属于身体权,认为将其纳入身体权是民法典立法的一个错误。

笔者认为,强调身体的物质性权利保护,强调其法益的独立性,很有必要,这样才能把它从“生命健康权”中凸显出来,但是亦不能只把身体看成“物质”加以绝对地物化。人还具有主体、自由与尊严的需求和地位。因此我们要慎重对待法律上的“身体权”概念,既要看到它作为物质的生物性一面,又要看到它的精神性一面。也就是说,身体权包含了身体完整权、行动自由权和身体尊严权。

民法保护权利固然是有范围的,但笔者认为,基于对权利的尊重和保护原则,权利确认并不是以是否有必要获得民事司法救济为标准,而是以是否应当得到法律体系整体确认为标准。因此,法学上应当给出一个不仅适用于民法而且适用于公法、私法所有领域的一般“身体权”定义。根据民法典“身体权系列条款”的内容,结合其外延和法理上的特征,笔者给“身体权”的定义为:自然人为维护其身体之完整、自由、信息、尊严等与身体相关的权益,支配其身体的生物构成、身体尊严、身体行动和身体信息的物质性人格权。

其权益包括四方面:一是身体完整权,二是身体行动权,三是身体信息权,四是身体尊严权,这四项都是基于“肉体的存在,即生物、物理性存在”的权利,属于“物质性人格权”。身体权是生命的要件,为所有基本权利所必要。身体权是人作为生物存在的物质性人格权,与精神性人格权(如姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等)相对应,构成一项独立的具体人格权。在公法上侵犯身体权,也同样适用该“身体权”定义。

 

“同意伦理”与作为基本权利的身体权

身体的构成从物质特别是生物意义上看,包括头颅、肢体、器官和其他组织。由于科学技术发展,还延伸到人体细胞、人体基因、人体胚胎等生物体以及人的遗体。当代科学技术在逼近人类身体的肉体内部的同时,也促进人类对身体伦理的反思。有学者论及根据身体从本体自主、精神尊严到技术化身体的变迁,身体伦理相应地表现在身体自主、身体尊严到身体信息三个层面。进而发展出包括“身体自主性、身体尊严和身体信息隐私的身体伦理的三个向度”,并认为身体自主性、身体尊严和身体信息隐私产生了“同意伦理”。

本体的自主性是“同意伦理”产生的实体性基础,身体尊严是“同意伦理”实践的伦理边界,身体信息隐私是数字时代同意延展的道德基础。就本文第三部分所作的法学阐述,应该是四个层面,即身体完整、身体自主、身体尊严到身体信息。现代科技发展把人类的身体权凸显出来,法律随之发展而不断产生更丰富的法定权益内涵。

身体,作为人类活动及秩序建构的本体,也是人的自我实现的方式和形态,其地位需要伦理上的确认,同时也需要对人类身体的秩序进行规范。目前所知人类早期涉及身体的法律,是公元前18世纪《汉穆拉比法典》第195条至第227条,多数是关于侵害身体的法律责任的规定,其中既有同态复仇,也有金钱赔偿的内容。

近代以来,基于没有等价物的不可侵犯的“人的尊严”的身体的“同意伦理”,便成为法律的伦理基础。各国都在宪法和法律上规定了身体以及有关身体的民事、刑事和宪事上的权益,但是均没有明确地把“身体权”作为法定权利概念加以认可。随着生物医学与信息技术的发展,2020年,我国民法典抓住时代特点和机遇,率先确认了“身体权”,它被作为一个独立的具体人格权加以规定。

没有规定身体权的国家,是否就不保护身体利益呢?事实给我们的答案显然是否定的。没有身体权,不等于不保护人的身体利益。因为各国宪法及其整体法律体系(特别是民法和刑法等)都规定了与身体利益相关的条款,当遇到法律未列举的权利(如人工流产问题)时,可进行宪法和法律解释,法官判决可引用宪法关于基本权利以及宪法原则的规定。

我国司法裁判不能引用宪法条文,因此民法典把宪法上的基本权利进行细化的宣示,为民事司法和权利保障提供保障,这是一种明智的做法。假如缺乏人格权编的民法典,其总则主体制度部分和侵权法编,的确无法协调亦无法涵盖所有的人格权侵权。

梁慧星教授与王利明教授关于人格权单独设“编”的相关学术争论,虽然有立法技术和风格上的不同看法,但从实质上看,它是宪法条文可否直接引入民事判决的问题引起的。也就是说,如果宪法可以被引用到司法裁判文书,则民法典中不单独设人格权编也能保障个人权利,因为司法机关可以根据宪法作出个案的裁判。当个案裁判不可引用宪法时,则侵犯公民人格权的民事司法案件就可能出现法律漏洞。

那么,民法典“身体权”概念与宪法上的身体权益是什么关系?

当国家权力侵犯公民身体权时,民法上的身体权是否成为防御性权利?它是否有必要和有可能成为公民的基本权利?宪法上的基本权利与民事权利的关系,需要明确一个问题:宪法基本权利是针对和防范国家权力的。与基本权利所主张的对象不同,民法上的身体权,主要针对平等主体的侵权行为。但公民身体权的侵害力可能来自国家权力,比如行政职务行为侵权,它在司法管辖上虽属于行政诉讼,但行政行为侵害公民身体权的赔偿依据,同样要适用民法典相关身体权的规定。可见,民法上的身体权也是防御公权力侵害的法律依据。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)


文章来源:《中国法律评论》2020年第6期

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