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苏星河:法理学为什么难学又没用?
管理员 发布时间:2020-12-16 14:58  点击:3451

在法学院的课程设置中,法理学或者法学理论这门课程,往往让师生彼此都两败俱伤。不仅老师课堂讲授吃力,学生听课反馈也非常一般。从就业市场来,虽然不愿承认,但法理学圈内圈外人都多多少少认同一个观点:至少在当下的法学教育中,法理学不仅难学,而且用处不大,甚至毫无用处。这个观点恐怕符合我们大多数经过法理学课程“洗礼”之人的直觉,但又不那么禁得起推敲。

比如,我们常说法理学难学是因为它非常抽象晦涩,充满各种各样让人眼花缭乱的理论立场,可是法学基础课中哪一门讲授的不是概念缀连而成的一个个理论呢?无论刑法总论(基础学说)还是分论(罪名与定刑),其中包含的复杂概念和学说其实一点儿都不比法理学少。如果说晦涩和抽象,刑法中的行为无价值、结果无价值、违法阻却性事由等概念,至少没有比法理学更接地气。民法中如何界定自然人,从什么角度判断一个人出生,也充满了令人困惑的立场(啼哭、露出、脐带说等),甚至从现代医学角度来看不无滑稽。但人们往往会说,刑法与民法比较艰深和精细,却很少会说它们没用。

再比如,我们常说法理学没用是因为它根本不关心实践。这又可以从两个角度来理解。一个角度是说我们觉得法理学好像总是在“概念天国”里打转,根本没有睁眼看看眼前的世界。从某个层面来说,这也许真的不算一种批评,而不过是对法理学中某种研究进路的如实述说。但我们仔细想来,刑法与民法专业的学生也并不是走出校园就可以立即上手办案,在律所与公司通过学徒式的实习和试用,依旧必不可少。另一个角度是说法理学总爱搞德国或者英美那一套,对我国轰轰烈烈的司法实践无动于衷。从某个层面来说,这同样可能不算一种批评,甚至切中了一些学者或研究进路的要害。但问题在于,刑法和民法中没有类似的现象吗?宪法和行政法领域没有类似的现象吗?一定程度来说,这似乎是我国社会科学研究的一个普遍特征。它不仅牵涉我们自身学术传统和文化资源在当代的价值,也涉及我们那究竟如何理解社会科学中的“科学”二字。简言之,这是一个复杂且普遍的现象,单单以此为难法理学,似乎有些过于严苛。

但即便如此,我们还是会觉得,断定法理学难学且无用,非常符合直觉;同时,这样判断刑法或民法学,则算有失偏颇。是哪些因素使得我们形成这样一种根深蒂固的确信?或许我们可以从学科特质的角度来看看。

我们先说法理学为什么让人觉得艰难。法理学或者说法学理论,在德国或英美的大学课程设置中,并不算必修课,这意味着这个世界上的许多国家都认为,对理论本身感兴趣的法学学生可能并不算多数,而且思考理论也并不是法学训练所必须的。在这个意义上,如果我们谦虚一些承认我国的法学生其实也并不是都对理论感兴趣的话,当法理学成为一门必修课,无处可逃之余大家对它有所抱怨,也就不难理解。

但真正的问题可能还不止于此。从人文学科以及社会科学角度来看,如果我们觉得数学不算求学路上的拦路虎,理论课程必然是一个专业中最困难的部分。这里的“艰难”我是从学科性质和研究理论本身的逻辑要求来说的(这个问题还有另一个层面,在下文中会谈到,就是老师的教学方法和学生的学习方法)。理论课程所要达到的目标或者说理想,并不是通过布置文献、撰写报告或论文以及课堂考试,让学生记住每位已逝或在世大牌学者说了些什么。当然他们的观点也很重要,涂尔干认为现代社会是有机团结、韦伯认为新教伦理和资本主义发展是选择性亲和、哈特认同奥斯丁的观点认为对语词的敏感意味着对世界理解的敏锐……这些都没错,对学生或任何一位理论研究者而言,甚至是多多益善,这样才能有充分的工具储备展开研究。但理论不止于此。它要求我们注意到涂尔干为什么要关注现代社会,为什么提出有机团结,韦伯为什么偏好新教伦理,哈特的语言学立场如何服务于他的实证主义学说。

当我们通过课堂提问、文献梳理和读书报告撰写,开始发现并慢慢试着在指定的文本内解决这些问题时,我们才刚刚摸到理论的门槛。注意,这里仅仅是摸到而已。这意味着此时我们的思考(无论对错,当然也没有对错)未必算理论。因为同样面对上述问题,我们可以有不同的回答方法。比如,通过查找二手文献或者老师的课堂讲授,我们会发现涂尔干关注有机团结是因为他很关注社会整合或现代社会的道德问题,韦伯关注新教伦理是因为他有宗教背景和个人心理原因,哈特赞同奥斯丁是因为他可能倾向于赖尔所代表的日常语言哲学。这些答案或者知识并不错,但它们不是理论,而是我们理解这些学者及其学说的背景性要素。

当然在一些情况下,背景性要素是我们尝试理解一种理论或一位学者不可或缺的信息——大量的学术传记和理论研究论文也确实是这么做的。但学者生平历史、学说思想史语境并不能完全同理论划等号,它们只是通向理论立场的一个起点。不然,我们其实会遇到如下尴尬:当我想解释自己为什么要在早上打开电脑学习时,我的理由是为了人类通过知识而获得自由。我的观点自然不错,但却没有回应任何问题。

换句话说,我们在做理论时,发现问题后还要选择“理论的”解答路径。这向我们提出了两个层面的要求。第一个层面是我们要接受一些假定为真的前提,比如我们会认为作者自己的文本特别是生前亲自写作发表的文本,是这些问题答案的最终来源;我们会假定他们的文本有一定程度的自足性或封闭性——解读涂尔干不必诉诸韦伯,解读哈特不必诉诸德沃金;我们还会认为文本中呈现的论辩是真实的、真诚的,当哈特论述法律是由初级规则和次级规则构成时,他一定是真的这么认为,而不是说比如故意和自己讨厌的学者唱反调或暗戳戳地攻击论敌。如果我们接受这个层面的假定,需要做的就是紧扣文本,看清楚每一个自然段中作者的立场是什么,又用了哪些方法来证明自己的立场。

在展开这个层面的思考后,我们会逐渐距离作者越来越近,我们不是更懂他的生平与八卦,而是更懂他在写面前这个文本时,想要表达和追求什么。此时我们其实进入了第二个层面,这就是我们需要和作者一同思考。它意味着我们在自以为清楚作者为何要提出某个观点,为何要以某种方式证明该观点后,我们可以慢慢指出作者给自己设定的目标以及实现目标的方法是否妥当、有效。我们通过阅读文本,慢慢让理论成为“自己的”,也即如同推导数学公式一样,当我们彻底理解作者有哪些预设、哪些立场以及面对何种问题时,我们能够提出和他一模一样的问题,并且解答思路都差不多。在这个意义上我们提出的立场和观点,以及对于特定学说的批评或褒奖,才算是一种理论。这也是理论课程最希望达到的目标与理想。不消说这是非常艰难的,但更艰难的在于,即便我们获得了符合上述标准的立场和观点,也不过是在接着别人的“理论”说,距离提出自己系统的理论看法,仍然遥远得很。

此时,我们可能会有一个文本解释中常见的困惑:如果按照上述说法,岂不是每个读者提出的理论都大致相仿或几乎一样?不会的。注意我的表述,我说的是我们在阅读中会慢慢“自以为”明白作者给自己设定的目标以及实现目标的方法。这意味着不同的人面对摊开在他面前的文本,可以像图像处理师一样,通过不同要素组合形成自己风格的论断。这也是理论家之间常常纷争不断且互相瞧不上眼的原因之一,同时也是理论魅力所在。

比如,要是我们将哈特学说理解为一套“一般法理学”(处理一切而非具体地域法律现象的学说),那么我们会觉得他所说的两种规则并不符合原初社会的历史事实(原初社会的法律并没有法官法院这类机构所表征的次级规则);但要是我们将之理解为一套“法律实证主义”(法律是一种社会事实),我们则会认为他的立场只能解释法律是什么,却无法完满解答我们为什么会遵从法律(因为作为事实的法律无法包含应然层面的规范性行为指引)。

法理学完美地继承了上述理论研究的所有特征。从这个角度说,在短短的一个学期3或4学分的课程里,希望学生能够熟悉学者们的观点,找到他们提出观点的理论理由,同时通过这些理由与学者们一同思考,进而形成自己的“定见”并同时能够包容不同的研究路径和看法,这实在强人所难。认为法理学艰难,也就顺理成章了。

上述理由之外,法理学艰难还有一个与理论课程存在共性的原因,这就是教师讲授以及学生学习的方法。作为一门理论性课程,应当是习明纳式围绕文本的研讨,还是讲座式针对特定问题的梳理?是针对某一问题铺开不同观点,还是围绕某一立场系统性学习?是大班教学后助教辅助研讨,还是小班教学教师带动讨论?这里的分寸拿捏和排列组合,非常复杂。此外,教师上课是否需要板书或PPT?当理论被拆解为几个要点几个要素后,虽然方便学生记忆和课堂呈现,但是否又会沦为学生考试前机械背诵的模板?板书量过少,学生觉得难以跟随老师思路,但是大量板书和PPT文字,学生噼里啪啦的打字记录,又缺乏空暇追随老师的思路同老师一起思考和推导。最后,课程考核方式如何确定?如果是论文,很可能导致学生就关注自己选择或分配到的某个主题文献,对整个学期的内容漠不关心,而且往往难以避免学生大量参考二手文献,反而没有关注核心文本的阅读和梳理。如果是试卷答题,题目过于宽泛和狭窄,都会影响学生对待课程的态度:过于宽泛,则学生疏于记忆要点和基础信息;过于狭窄,则学生把课程内容一条条生硬背诵下来,有违课程初衷。讲授与考核方式的不确定,使得课程与教师个人风格结合紧密,往往也让学生学习起来非常吃力。学生不知道在广泛阅读、疯狂背诵以及精读文献之间如何取舍和分配时间。抱怨法理学艰难,也在情理之中了。

接下来谈法理学为何没用。这与法理学科本身特质相关,同时也在一定程度上解释了这门学科为何艰难。前面提到过,法理学在我国学科名录下的正式名称是法学理论。这似乎意味着法学恢复学科建制以来,内部隐隐出现理论法学与应用法学的分野。各个部门法的理论加以总揽和一般化后,就成了法学理论。在此意义上,它不仅是各个部门法学科的基础,还有指导各个部门法学科发展的意味。但现实却是经过几十年法学的发展,我国各个部门法的进展与四十年前已经不可同日而语。法理学或法学理论的对于部门法的指导作用已经大大降低,甚至可以说微乎其微。民法学中的法律行为概念、权利概念以及法律解释和法学方法论研究至少已与法理学内类似议题的研究深度不相上下,甚至有所超越;刑法学中有关刑罚正当性的追问、法律与政策的关系等议题的探讨,也要比法理学中同主题的分析更加具体和丰富许多。

不难看出,我们对于学科地位的期待和学科自身发展现状之间出现了不匹配,这种不匹配不仅在日渐扩大,而且某种程度上是法学精细化发展的一种必然。这种必然趋势已经在德国得到了印证:除了基尔大学之外,似乎德国各个大学法学院都不再有专为法理学开设的教席,许多法理学业内名家,也多是以研究刑法和民法出身,并且法学理论早已成为“法学方法论”的天下。国内意义上的法理学,往往被归在法与国家理论之中,要么由公法学研究,要么需要去政治学系和哲学系寻觅。这似乎印证了一条真理:越基础的越重要,但也越没有实际效用。

上述趋势我们无法改变,也无需改变。我们需要思考的是,法理学没有用,是不是一个问题,或者说在什么前提下才成为一个问题。这与个人角度无关,比如我会认为法理学有用与否的确是一个问题,而且相当重要,因为它是我的专长,我也有靠它吃饭的期待。但我怎么认为并不重要。重要的是法理学没有用处乃至于丧失学科地位,我们是否会有损失,我们是否会有缺憾?

当然,这是一种理论上的探讨。从现实来看,只要这门学科还在我国法学二级学科名录中,它还与法治理念还一同在司法考试中,我们其实没必要杞人忧天。但我们依旧需要面对如下实质问题,这就是法理学的科学属性、学科定位以及内容方法。它们决定了这门学科有用与否以及我们为何要担心它是否有用。

这些问题当然非常复杂。但也不是没有简便有效的答案。如果我们能够坚持“理论”的进路,对学科基本资源和观点有所延续和发展,而不是以其它学科的方法和立场浮泛地批评法理学的浅薄以掩盖自己在知识结构上的空洞,这门学科的继续发展,也并非不可想象。毕竟,当美国法理学界大声疾呼“法理学已死”时,其论点与资源也源于法理学本身,这些论点与资源围绕的问题也是法理学核心问题。不同之处,只是呼吁法理学走入坟墓的学者认为法理学的核心问题实在没必要讨论。但论证为何没必要讨论的方法和资源,与坚持这些问题有意义的学者别无二致。简言之,得到否定的不是学科本身,而是学科中特定的视角和方法。

但在我国问题似乎更加复杂一些。由于法理学当下在学科体系中的定位和它发展的趋势,我们对法理学的质疑往往是一种全局式的总体判断。轰轰烈烈的多学科或跨学科研究,特别是社会科学方法的引入,与其说刺激了法理学的发展,倒不如说更印证了它在理论资源、研究方法和探讨议题上有待进一步调整。这使得本来众声喧哗缺乏对特定问题聚焦的法理学更加分散和细碎——什么是法理学,如何研究法理学,没有人能够说明白这个问题,甚至都无需明白。在这个背景下说它难且无用,也不算特别失当的一个判断。同时对于非法理学专业的法学人士来说,做出这一判断也不用顾虑任何负担,无论是情感上的还是理性的。但对该专业的学生和研究者而言,这个背景下如何开展研究,如何让自己感到或说服自己这门学科具有意义,却是不得不面对的挑战,特别是当你还一无所有,没有通过它获得职称、获得项目基金等声名地位的时候。


来源:微信公众号“判例与法治”

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