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廖雪霞:法律职业化视角下的国际争端解决
管理员 发布时间:2020-12-07 15:33  点击:477

【内容提要】 以国际法院为代表的国际争端解决近年来日益活跃。从研究方法的角度看,除了研究国际争端解决中所涉实体和程序问题之外,还应引入法律职业化的视角。国际争端解决有其固有的法律职业化特征,辩证地理解这一现象有助于远离西方诉讼与仲裁文化的亚洲国家制定可行的参与国际诉讼或仲裁的策略。本文通过对近二十年来国际法院和《联合国海洋法公约》附件七仲裁中的国际职业律师群体进行实证分析,并对二者比较研究,指出国际争端解决中的“欧洲中心主义”现象,以及国际职业律师群体具有高度专业化、精英化和封闭性的特征。同时,我国周边国家参与国际诉讼的不同职业化模式也能启发我国应对国际诉讼或仲裁的进路选择。

【关键词】 国际诉讼,国际法院,《联合国海洋法公约》附件七仲裁

一、引言

国际争端解决①是国家和平解决国际争端的方式之一。在国际法发展史中,国际诉讼与仲裁曾经作为武力解决国家间冲突的替代品,备受期待。早在20世纪初,仲裁便成为国家平息纠纷的选项之一。1899年海牙和平会议设立了常设仲裁法院,试图为诸国提供更为体系化和职业化的仲裁服务。一战后,国际联盟建立的同时也设立了常设国际法院,并通过《国际联盟盟约》将诉讼和仲裁作为国家诉诸武力前应适用的“冷静机制”之一。②二战后,世界各国将和平解决国际争端作为一项国际义务写入《联合国宪章》,并成立国际法院作为常设国际法院的继任者。尽管在常设国际法院时期,通过司法途径解决国家间的争端被认为是谈判等外交手段的补充,③但随着冷战的结束,国际法院在裁判国际争端中的作用日益凸显。

近年来,越来越多的国家倾向于通过策略性地利用多边条约下的管辖权条款,将具有强烈政治色彩的争端(或其部分)提交到国际争端解决机制,其中以国际法院和《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)附件七仲裁为代表。例如,乌克兰将克里米亚问题有关争端两次通过《公约》提起针对俄罗斯的仲裁,④通过《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》与《消除一切形式种族歧视国际公约》在国际法院提起针对俄罗斯的诉讼;⑤毛里求斯将与英国就查戈斯群岛的领土争议“包装”为非殖民化问题,在非洲联盟的支持下,通过联合国大会向国际法院提出发表咨询意见的请求;⑥巴勒斯坦通过《维也纳外交关系公约关于强制解决争端之任择议定书》将美国搬迁驻以色列大使馆至耶路撒冷的问题提交到国际法院。⑦这一“政治问题法律化”“政治问题司法化”的趋势值得关注,对我国而言尤其如此。⑧

国际争端解决有其内在逻辑,更有其百年来所形成的以欧美司法制度为底色的诉讼文化。以国际公法为适用法律的诉讼或仲裁有其特殊性与专业性,不能简单地与国际贸易、投资仲裁等同:诉讼或仲裁适用的法律是国际公法(如条约和习惯法),诉讼的目标往往是一方要求他方就违反国际义务的行为承担国家责任,如赔偿、道歉、宣告他国行为违法等。因此,国际诉讼或仲裁的从业人员必须具备专业的国际公法知识,更要了解相关国际性司法机构的程序规则。参与国际公法诉讼或仲裁的国家往往会聘请富有经验的国际公法专家作为出庭律师,或加入该国的法律团队,由此形成了国际争端解决中的生态圈——一个固定且封闭的国际律师群体。⑨这一群体囊括职业律师与国际法学者,具有高度专业化与精英化的特征,长期且稳定地为参与国际诉讼或仲裁的国家提供职业化的法律服务。

基于这一现实,本文提出,对国际争端解决的研究离不开法律职业化视角的引入。法律职业化视角不仅可以准确把握当前国际争端解决中“欧洲中心主义”的现状,了解参与国际诉讼或仲裁必备的职业团队组织与建构模式,更能为我国培养高素质的国际法律人才提供方向指引。培养高素质国际法律人才是提高我国国际法理论与实践水平的长期目标与必然选择,也是顺应与引领世界变局、推动构建人类命运共同体的重要法律支撑。⑩本文通过实证分析,以2000年至今的国际法院诉讼团队、《公约》附件七仲裁的法律团队和仲裁员为样本,对二者进行比较研究,提炼国际争端解决中国际法律团队的组织方式与特点,从而为全局性地了解国际争端解决的职业化模式奠定基础。在此基础上,本文进一步整理和分析我国周边国家参与国际诉讼的团队组建模式,并聚焦俄罗斯、日本和缅甸在国际法院的应诉经验,深入探查各国诉讼团队构建与准备的路径。最后,结合国际争端解决机制的法律职业化特征与周边国家的经验,本文尝试提出我国在应对潜在的国际诉讼与仲裁时构建职业化团队以及培养高素质国际法人才的进路建议。

二、国际争端解决机制的法律职业化现状与特征

从法律职业化视角分析国际争端解决,研究的对象是其中的法律职业群体,包括其专业背景与职业属性,研究的目标是提炼出理想的国际法律人才所应具备的专业技能与职业素养,以及参与国际诉讼或仲裁的团队建构与准备模式。本文首先简述国家参与国际争端解决中职业团队构成的一般方式,再分析其中代表——国际法院诉讼程序与《公约》附件七仲裁程序——的法律职业化特征。

(一)国际争端解决机制中的职业团队概述

参与国际诉讼或仲裁的一国法律团队通常由代理人(agent)、出庭律师(counsel and advocate)、律师(counsel)和顾问(advisor)组成,有时还有专家(expert),同时兼有法律助理(legal assistant)及其他提供后勤保障的服务团队。从身份属性上看,一国的诉讼团队中可能包括本国官员、本国律师、外国律师、本国学者和本国/外国专家。

代理人是由国家指派的代表,往往由本国官员担任。代理人的指定有三方面的实际考虑:第一,作为国家的代表,代理人负责诉讼每个阶段的联络和通讯,参与程序所需要的各方会谈,担任相关文书的传递和送达的接收方。在实践中,国家指定代理人时也会考虑将该国驻司法机构所在地的大使任命为共同代理人(co-agent),从而便于实时了解、接收和传递与案件有关的信息。第二,对内而言,一国的代理人可以成为该国诉讼团队的主管,因此往往还需要结合案件的类型、性质、涉及的政府部门及相关人员等因素,指定可以有效组织该国团队的代理人。因此,代理人相当于“团队主管”,承担起协调和组织团队运作的职能。第三,代理人在某种程度上存在象征意义,有的国家会指派德高望重的本国官员(如现任或前任大使、外交部长,甚至前任国家元首)作为代理人以体现国家对案件的重视。11

出庭律师负责在庭审程序中阐述一国的法律论点与有关事实,并对对方的主张及依据进行有针对性地驳斥。在有证人(包括专家证人)的情况下,出庭律师还要负责质证环节,即询问己方证人并交叉询问对方证人。可见,虽然国际诉讼或仲裁的准备离不开一国法律团队的集体劳动,但在庭审中,法律、事实和证据的最终呈现是由出庭律师完成的。这一职能要求出庭律师不仅要具备高效的法律陈述与能力,还要对有关司法及准司法机构的程序规则和证据规则有充分的了解。因此,出庭律师的经验及其对程序规则的把握可帮助国家制定具有针对性的诉讼策略。除出庭律师外,律师也是团队中从事法律工作、提供法律咨询的人员,但不出庭。

顾问则主要由本国政府官员构成,以外交部官员为主,但并不局限于外交部或者法律专员,而是囊括所有对案件的准备有贡献的政府职能部门的官员,有时还包括翻译。依据案件性质的不同,顾问的组成也会有所差别。例如,在乌克兰诉俄罗斯违反《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》与《消除一切形式种族歧视国际公约》案中,俄罗斯的顾问团队包括外交部的不同办公室(法律办公室、人道主义合作与人权办公室),还包括来自国防部、检察官办公室、金融监管等部门的专家。12在澳大利亚诉日本“南太平洋捕鲸”案中,日本的顾问团队中包括水产厅负责渔业问题谈判的专家、国际捕鲸委员会的日本委员等。13又如,在涉及领土与海洋划界争端的诉讼中,国家的顾问团队往往会包括能源、水文地理、负责边界和海洋问题等部门的专员。这从2002年马来西亚和印度尼西亚的“利吉坦岛和锡帕登岛”案中的两国顾问团队可见一斑。14

根据案件需要,国家有时会聘请专家提供书面报告或者作为证人出庭,这在涉及领土和海洋争端、渔业等问题上格外普遍。在专家的选择上,有的国家聘请外国专家,而有的国家则选择本国的职能部门或科研院校的专家团队。当专家作为专家证人出庭的时候,除了被本国律师询问提供相关意见外,往往还需要接受他方出庭律师的质询。专家证人本身的权威性,其出具的专家报告的科学性,以及在庭审过程中对有关问题的意见,也可能在一定程度上影响法官对证据证明力的态度。15

从上文中可归纳国家参与国际争端解决的团队组织与建构的要点。第一,出庭律师极为重要,因为除了在诉状撰写阶段就法律问题献言献策之外,出庭律师是唯一在庭审过程中代表国家作法律陈述的人员。出庭律师的经验和能力,决定了一国能否在短暂有限的庭审时间内有效地说服、影响法官。第二,由于一国的诉讼团队往往人数众多,少则二三十人,多则五十人以上,团队的管理、协调和组织是考验一国团队专业性与有效性的核心问题,因此团队主管人选至关重要。第三,诉讼团队的多元组成反映一国的诉讼准备依赖不同职能部门的参与。一方面,证据和事实需要各有关部门提供。以领土争端为例,争端各方往往会提出本国对争议领土进行了有效控制的证据,而这些证据涉及立法、司法管辖、行政管理、执法活动、公共服务等方面;另一方面,协调各部门的参与,保持在案件过程中各部门的日常工作与国家在诉讼或仲裁程序中所持立场的统一,也是重要的准备工作。另外,由于一些职能部门的官员并不具有法律或国际法背景,因而有必要进行与诉讼程序、国际法规则相关的培训,便于所有团队的成员理解程序的关键或策略的重心,从而提供相关的、最有力的证据或资料。16

(二)国际法院诉讼程序中的法律职业化

在对国家参与国际争端解决的职业团队组成有基本了解后,本文进一步考察国际法院诉讼程序中的法律职业化倾向。本文统计了国际法院2000年至今就争端性案件(排除了咨询意见)作出的64份判决。之所以以判决而非案件为统计对象,是因为同一案件可能产生不止一个判决(如确定管辖权的初步反对意见判决、实体阶段判决),且同一案件的不同判决中争端当事方的诉讼团队可能发生变化(例如因管辖权阶段到实体阶段的时间跨度大而导致人员更迭)。每份判决涉及两个争端当事国(偶有第三方介入的情形,而第三方团队不在被统计之列),有时也会出现同一原告同时起诉多个被告的情况(如塞尔维亚和黑山[简称“塞黑”]诉北约8国,马绍尔群岛诉英国、印度和巴基斯坦),这种情形仍以判决作为统计法律团队的标准。17这一实证分析的结果显示,尽管参与国际诉讼的国家众多,但各国的出庭律师团队存在高度的同质性,体现在出庭律师人数与国籍属性、少数西方律师代理多数国家的案件、出庭律师的职业背景与机构隶属关系。

1. 出庭律师人数与国籍属性

超过半数的当事国选择了3—5人的出庭律师团队,出庭律师人数多于6人、少于2人的情形在所有团队中所占比重均低于20%。出庭律师人数最多的高达14人(2002 年喀麦隆诉尼日利亚领土与海洋争端案中的喀麦隆团队),也有2个团队未聘请出庭律师而由本国代理人担任出庭律师(2016年马绍尔群岛诉巴基斯坦中的巴基斯坦团队、2004年塞黑诉荷兰中的荷兰团队),详细信息如图1所示。

就出庭律师团队的国籍组成而言,绝大多数国家聘请了外籍律师,仅有15个团队的出庭律师全为本国律师。可见,超过85%的当事国选择聘请外国律师加入自己的出庭律师团队。

未启用外国律师的15个团队包括2004年塞黑诉北约8国中的加拿大、法国、德国、意大利、荷兰、葡萄牙与英国(7个团队)。在这7份判决中,国际法院均认定自身无管辖权而驳回塞黑的起诉。其余仅选择本国律师的团队包括英国(2016年马绍尔群岛诉英国)、巴基斯坦(2016年马绍尔群岛诉巴基斯坦)、塞内加尔(2012年比利时诉塞内加尔“或引渡或起诉”案)、刚果(金)(2007年几内亚诉刚果[金]、2006年刚果[金]诉卢旺达[管辖权判决])、法国(2008年吉布提诉法国)、美国(1996年伊朗诉美国“石油平台”案管辖权阶段判决)等。未启用外国律师并非这些国家的一贯政策,而可能仅是个案选择。例如,美国在2003年“石油平台案”实体阶段聘请了外国律师,在其他被诉的案件中也邀请了外国律师加入自己的出庭律师团队。18

2. 少数西方律师代理多数国家的案件

上文已经提及,超过85%的当事国聘请了外国律师作为出庭律师。而对国际法院诉讼团队中出庭律师的实证分析结果显示,这些外国律师绝大部分是来自英国、法国、欧陆各国和美国。

2000年至今,不足20位国际律师在统计的国际法院的64份判决中出现了超过5次。其中有6位国际律师在国际法院的64份判决中出现10次以上,高居榜首的律师阿莱·佩雷(Alain Pellet)出现了27次,也就是代理了几乎半数的案件。在这些律师中,英国籍的律师最多(7人),法国籍的律师有4人,美国籍的律师有2人,其他则来自澳大利亚、阿根廷、西班牙、意大利和比利时。可见,英国与欧陆的律师在国际法院的出庭律师中占据核心地位,直观地体现了国际法院诉讼中的“欧洲中心主义”。这一方面源于国际诉讼的西方诉讼文化基底,另一个重要原因是国际法院的工作语言为英语和法语,19不少国际法院的法官以法语为母语和工作语言。因此,分别以英语和法语为工作语言的律师在一国的出庭律师团队中往往兼而有之。这解释了为何高频出现的是来自拉丁语系国家的律师,也解释了为何东欧国家、亚洲国家、拉美国家的出庭律师团队以英法律师为主(典型如尼加拉瓜、俄罗斯、日本、新加坡等)。同时,国际法院的双语规则也可解释为何超过半数的团队以3—5人构成(平衡专业领域分工与语言分工)。

少数出庭律师高频出现也反映出国际诉讼的一个显著特征:一旦一个国家参与国际诉讼时选择了某一出庭律师,该律师会持续代理该国在国际法院乃至其他国际性司法机构的案件。例如,阿莱·佩雷自1984年作为尼加拉瓜的出庭律师参与“尼加拉瓜”案(尼加拉瓜诉美国)后,持续代理了尼加拉瓜在国际法院的其他诉讼,包括尼加拉瓜与周边国家的海洋和领土争端等案件。20这一对特定律师的依赖性也决定了出庭律师在代理国家时的排他性:代理过一个国家的律师不能代理跟该国有利益冲突的其他国家。这既是律师职业伦理的要求,也可在一定程度上保证国家在国际诉讼中的信息安全。

3. 国际法院出庭律师的职业背景与所属机构也具有高度的同质化特征

除国籍上集中于英法欧陆等国外,出庭律师的职业背景和机构隶属关系反映出这一职业群体的高度专业化、精英化与封闭性特征。绝大多数出庭律师具有英国、法国、美国的法律执业的资格,甚至某些律师同时拥有不同国家的执业资格。这一职业背景决定了国际法院的出庭律师首先是在英美法系和大陆法系中获得资质认可的职业人士。同时,这些律师又往往隶属于少数主营或兼营国际公法诉讼业务的律师事务所。21由于这些律师事务所致力于国际公法诉讼的传统,这些律师也由此更容易获得案源以及更优质的辅助性服务。另外,虽然美国籍的出庭律师人数较少,但美国的几家律师事务所仍是国际法院诉讼程序中常见的职业化团队,且相当一部分出庭律师(无论国籍)都具有在美国一些地区执业的资格(不乏取得在美国最高法院执业资格的律师)。

除了执业律师,国际法院的出庭律师群体还包括来源于世界顶尖高校的教授与科研人员。因此,即便他们没有英、法、美等国的法律执业资格,但作为在某一领域权威的国际法专家,也成为被国家聘请和咨询的对象。国际法学者兼任出庭律师,除了自身的学术能力获得认可之外,也离不开所处的高等院校和研究机构的支持。这也是为何国际法院的出庭律师往往来自牛津大学、剑桥大学等英国高校,以及位于巴黎、布鲁塞尔和日内瓦等具有国际公法科研传统的欧陆院校。22

出庭律师的精英化与封闭性特征还体现在,大多数出庭律师兼具国际法委员会委员或国际法研究院院士的身份。这两个组织,前者是联合国的国际法专家机构,后者是创办于1898年的会员制的民间学术团体,可见出庭律师必然是在国际法领域拥有国际声誉或丰富国际法从业经验的专业人士。除此之外,也有为数不少的出庭律师是国家提名的常设仲裁法庭的成员,或曾任其他国际性司法机构的法官。例如,曾任国际海洋法法庭法官的图里奥·特维斯(Tullio Treves)也数次担任国际法院的出庭律师。23

最后,国际法出庭律师群体的专业性、精英化的特征也进一步加剧了国际法院出庭律师群体的封闭性与稳定性。某一高校或某一律师事务所,当其在国际公法诉讼中获得声誉后,更容易受其他意图参与国际诉讼的国家青睐。更多的案源也使得这些机构更有能力培养专业性的国际公法人才,这反过来又强化了案件资源向这些机构的集中。出庭17次的詹姆斯·克劳福德(James Crawford)师承出庭12次的伊恩·布朗利(Ian Brownlie);出庭9次的让马克·图温宁(Jean-Marc Thouvenin)与出庭7次的马蒂亚斯·福托(Mathias Forteau)同为阿莱·佩雷的学生。

还需要指出的是,出庭律师的身份不是一成不变的,一些律师除了兼具学者和执业律师的身份,还可以从出庭律师向仲裁员、法官转化。例如,出庭11次的沃恩·劳(Vaughan Lowe)被提名为《公约》附件七仲裁的仲裁员,参与巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥海洋划界案24、乌克兰诉俄罗斯“黑海、亚速海和刻赤海峡的沿海国权利”案。25詹姆斯·克劳福德自2015年起担任国际法院的法官。这种转化也可以是双向的,如2007年尼加拉瓜诉哥伦比亚领土与海洋争端案(管辖权判决)中,哥伦比亚团队聘请了前任美国籍国际法院法官史蒂芬·施韦贝尔(Stephen Schwebel),1998年喀麦隆诉尼日利亚领土与海洋划界案(管辖权判决)中,喀麦隆聘请了前任英国籍国际法院法官罗伯特·詹宁斯爵士(Sir Robert Jennings)。可见,在国际诉讼中,律师、学者、法官与仲裁员的身份既可兼而有之,亦可互相转化,从而强化了国际律师群体的封闭性。

(三)《公约》附件七仲裁中的法律职业化

《公约》附件七仲裁在《公约》争端解决机制中占据核心地位,缔约国加入《公约》后,若不依据第287条选择其意图使用的强制争端解决机制,《公约》附件七仲裁将成为默认适用于该国与其他缔约国之间有关《公约》解释与适用的强制机制。26因此,《公约》附件七仲裁也被称为“强制仲裁”。自2000年第一个《公约》附件七仲裁程序作出裁决以来,至今已产生共计15个《公约》附件七仲裁程序。27其中,4个案件因当事国达成和解协议而终结了仲裁程序。28本文统计了其余11个《公约》附件七仲裁程序中的当事国律师团队信息,发现出庭律师的法律职业化倾向与国际法院诉讼程序中的职业化倾向如出一辙。同时,由于仲裁程序的特殊性,本文还统计了共15个附件七仲裁程序中的仲裁员信息,29总结出专属于《公约》附件七仲裁的职业化特点。

从出庭律师的身份、职业属性和机构隶属关系来看,尽管只有11个案件、22个法律团队作为分析样本,但《公约》附件七仲裁程序已然体现出出庭律师群体的高度专业化、稳定性与封闭性特征:共计10名国际律师参与了3次以上的《公约》附件七仲裁程序。其中,1名律师6次参与《公约》附件七程序,意味着他代理了几乎半数的《公约》附件七仲裁案件。具体信息见图2。

值得注意的是,除阿尔弗雷德·索恩斯(Alfred Soons)和阿兰·博伊尔(Alan Boyle)以外,在《公约》附件七仲裁程序中高频出现的出庭律师与国际法院诉讼程序中高频出现的律师具有身份和机构组织关系上的高度重合性。例如,在《公约》附件七仲裁程序中出庭次数超过4次的萨缪尔·华兹华斯(Samuel Wordsworth)、詹姆斯·克劳福德、阿莱·佩雷和菲利普·桑兹(Philippe Sands)在国际法院诉讼程序中的出庭次数也均超过8次。同时,保罗·里克尔(Paul Reichler)、劳伦斯·马丁(Lawrence Martin)与安德鲁·鲁文斯坦(Andrew Loewenstein)隶属于同一家美国律师事务所(Foley Hoag LLP)。可见,尽管《公约》附件七仲裁以《公约》为主要的适用法律,但国家仍然倾向于选择在国际诉讼中富有经验的职业律师与知名国际法学者作为出庭律师,而不论该出庭律师本人是否以海洋法为主要的专业领域。这一现象可从两方面考虑:第一,这反映了国家对律师诉讼经验的看重不亚于该出庭律师的专业背景;第二,国际诉讼离不开律师对国际法次级规则(如条约解释、国家责任法等)30与程序性事项的把握,离不开律师本人的口头陈述论辩能力与诉讼经验。从这一角度来看,无论《公约》是否为可适用法,裁决争端仍离不开对国际法基础性问题的解释和适用。

与国际法院的法官不同,《公约》附件七仲裁的仲裁员由当事国各自提名,仲裁庭由当事方协议选择。31这使得当事国在参与《公约》附件七时,对裁判争端的仲裁庭的组成享有更大的自主权和灵活度。理论上讲,不同的《公约》附件七仲裁庭的组成可以完全不同。然而,统计显示《公约》附件七仲裁庭的仲裁员也出现高度的重复性,32如表1所示,超过6名仲裁员在3个及以上不同的附件七仲裁程序中担任了仲裁员。

同时,多名《公约》附件七仲裁员由国际海洋法法庭的法官担任。有三名多次参加《公约》附件七仲裁程序的仲裁员在被指派时均曾任或正担任国际海洋法法庭法官。虽然从机构组织上来说,国际海洋法法庭为《公约》创设的常设司法机构,33与《公约》附件七仲裁庭并无体制上的联系,但是《公约》附件七第3(e)条规定,在争端各方未能协议指派仲裁员或仲裁庭庭长的情况下,由国际海洋法法庭的庭长指派。实践中,国际海洋法法庭的庭长倾向于从国际海洋法法庭的法官中作出选择。例如,南海仲裁案中,时任国际海洋法法庭的庭长柳井俊二指派的四名仲裁员中,有3名均为(或曾为)国际海洋法法庭的法官。34另外,当国家作为《公约》附件七仲裁程序的当事方时,也可能提名本国国籍的国际海洋法法庭法官作为仲裁员,例如俄罗斯籍的弗拉迪米尔·果立钦(Vladimir Golytsn)在乌克兰诉俄罗斯的两个《公约》附件七仲裁案中被俄罗斯指派为仲裁员。

《公约》附件七仲裁程序中仲裁员的重复性与同质性现象需要辩证地看待。一方面,仲裁员的重复与稳定,可以使《公约》附件七仲裁裁决具有一定程度上的稳定性和可预见性,这对于避免国际法的碎片化,避免不同附件七仲裁庭作出彼此冲突的裁决无疑有积极作用。另一方面,由于国家在仲裁员和出庭律师的选择上高度自由,可能导致两种身份在不同的仲裁程序中转化,且由于“圈子”的窄小,可能导致互相施加软性的影响力。例如,图2和表1可见,阿尔弗雷德·索恩斯在三次《公约》附件七中担任出庭律师,又在另外三次《公约》附件七仲裁中担任仲裁员。显然,其作为仲裁员的经验是国家聘请其作为出庭律师的原因之一,但这是否符合国际法律职业伦理值得深思。作为参照,国际法院2002年2月7日通过的《程序指示》第8则指出,将近期内曾任国际法院法官、专案法官、书记官或法院其他高级别官员的人员任命为一国的代理人或辩护律师,不符合司法正义的要求。因此,法院要求争端当事方避免聘请3年内曾任这些职位的人员作为代理人或律师。35《公约》缔约国可考虑将同样的职业伦理要求引入《公约》附件七仲裁程序中。

总结上文,以国际法院诉讼与《公约》附件七仲裁为代表的国际争端解决的律师群体是一个狭窄、封闭、高度专业化与精英化的职业群体,而国际诉讼或仲裁的现实是一小部分人(及其所属机构)掌握了绝大部分国家间诉讼的案件,从而使这一小部分律师获取了远超他人的国际法诉讼经验,而这又进一步加剧了国际诉讼律师群体的封闭性与稳定性。国际诉讼的“欧洲中心主义”在短期内是难以改变的,这一现实对于拥有较少国际诉讼经验的亚洲国家来说,尤为值得审视。

三、我国周边国家参与国际诉讼的职业化模式

2000年至今,我国周边国家中,俄罗斯、日本、缅甸、马来西亚、新加坡和印度尼西亚在国际法院、国际海洋法法庭以及《公约》附件七仲裁庭有诉讼经验。在国际法院的诉讼程序中,俄罗斯、日本和缅甸均是作为被告应诉出庭;马来西亚和新加坡(2008年“白礁”案)、马来西亚和印度尼西亚(2002年“利吉坦岛和锡帕登岛”案)则是以特别协议的方式,将彼此的领土争端提交至国际法院。无论是通过应诉还是合意的方式参与国际法院诉讼,都需要专业的法律团队和充分的准备工作,但以应诉方式参加国际诉讼,尤其是面对突发的国际诉讼时,无疑更加考验一国诉讼团队的能动性。因此,下文从俄罗斯、日本和缅甸在国际法院的应诉经验出发,考察我国周边各国组织国际诉讼职业化团队的不同进路。

(一)俄罗斯:打造本国职业律师团队

众所周知,自2014年后,俄罗斯和乌克兰就克里米亚问题纷争不断,乌克兰利用各种司法和准司法机制起诉俄罗斯:2016年9月16日,乌克兰就“黑海、亚速海和刻赤海峡的沿海国权利”问题提起《公约》附件七仲裁;2017年1月16日,乌克兰通过两个多边条约中的管辖权条款在国际法院起诉俄罗斯;2019年4月1日,就俄罗斯扣留乌克兰三艘军舰问题,乌克兰再次提起《公约》附件七仲裁。尽管是三个独立的案件,但它们都脱胎于克里米亚问题这一大背景。乌克兰以司法和准司法程序的方式向俄罗斯施压,体现了“政治问题法律化”“外交问题司法化”的策略取向。

虽然俄罗斯在2013年荷兰提起的“北极日出号”仲裁中没有出庭应诉,但在乌克兰提起的这几个诉讼和仲裁中均参与了庭审程序,并且组建了职业化的法律团队。三个案件中,俄罗斯均聘请了具有丰富国际诉讼经验的外籍律师,如阿莱·佩雷、萨缪尔·华兹华斯等。聘请外籍律师作为出庭律师是我国周边国家参加国际法院诉讼的一致选择,仅阿莱·佩雷在我国周边6个参与国际法院诉讼的国家中就代理了其中3个国家的案件。36然而,俄罗斯在国际法院的诉讼团队与其他我国周边国家的团队有显著差异,只有俄罗斯在诉讼团队中聘用了本国的执业律师。俄罗斯的本国执业律师来自一家位于莫斯科的律师事务所(Ivanyan & Partners),除作为律师参与案件外,还有4名来自该律师事务所的律师作为顾问加入。在《公约》附件七仲裁程序中,该律师事务所还参与了“黑海、亚速海和刻赤海峡的沿海国权利”案以及“扣押乌克兰三艘军舰”案中的俄罗斯团队。

本国执业律师的参与使俄罗斯在国际法院的诉讼团队具有较高的职业化水平,同时这也提示了参与国际诉讼的一种进路:通过在诉讼准备过程中加入本国执业律师,既能平衡外国律师对案件的参与度和掌控度,又能加强本国执业律师群体的国际公法诉讼经验。本国执业律师加入国家的诉讼团队,和富有经验的外国律师合作,可以行之有效地学习并掌握国际诉讼的“门道”,这对于远离西方诉讼文化的国家来说,是通过实践培养本国国际法律职业人才的方式之一。

在司法及准司法机构越来越多地卷入政治问题时,俄罗斯对乌克兰多个起诉的应对态度是值得参考的。政治问题法律化或司法化也许是国际局势日益复杂的大背景下中小国家挑战大国的“武器”。从国际政治的角度而言,所有的法律问题都有其政治起源,法律争端仅仅是两国政治关系的冰山一角。37俄罗斯的回应体现了在法律层面回应“政治问题法律化”的职业化态度。政治问题的法律表达无疑为有关争端和冲突创造了一个新的“角力场”,各方在同一套技术化规则的限制下竞技与对抗。政治问题的司法化意味着法律问题受程序规则的限制——国际性司法机构及准司法机构的管辖权异议等程序本身为在进入实体问题之前终结诉讼留足了空间,也为各方运用各种策略实现拖延提供了可能,而这正是职业化律师团队大有可为之处。以“黑海、亚速海和刻赤海峡的沿海国权利”案管辖权裁决为例,《公约》附件七仲裁庭同意了俄罗斯的一个初步反对意见,并要求乌克兰修改诉状使其诉求不再涉及克里米亚的主权问题。38这一阶段性结果表明,乌克兰的“政治问题法律化”道路并非坦途。

(二)日本:成立“专案小组”

2010年5月,澳大利亚在国际法院向日本提起诉讼,称日本的“南极地区特许捕鲸研究项目(第二阶段)”违反《国际捕鲸管制公约》暂停商业捕鲸的禁令。澳大利亚起诉的依据是双方依据《国际法院规约》第36条第2款作出的接受国际法院管辖的声明。

日本在“捕鲸”案中的国际法团队最为突出的特点是成立“专案小组”应对国际法院的诉讼。在机构设置层面,日本在外务省成立了国际法院“捕鲸”案办公室,由本国官员组成。该“捕鲸”案办公室的成员主要作为顾问参与案件,其负责人之一也为日本出庭律师团队的一员。需要指出,在我国周边国家参与国际法院诉讼的团队中,只有日本在其出庭律师和律师团队中启用了日本籍学者。

专案小组模式并非日本首创。尽管只有日本的诉讼团队作出了相应的机构组织安排,但其他国家也存在不同形式或不同程度的专案小组,尤其是当争端本身已经长期存在的情况下。以新加坡为例,据参与“白礁”案的代理人和出庭律师的回忆录,尽管新加坡和马来西亚在2003年才缔结将争端提交国际法院的特别协议,但新加坡早在1989年之前就成立了有关白礁主权问题的跨部门联合工作小组。39在争端出现苗头时,设立专案小组,不仅是为了应对潜在的诉讼,更是为谈判等外交手段提供支持。

专案小组模式的优势在于集中人力资源为国际诉讼做准备,并且协调各部门的参与,优化团队的沟通和工作效率。正如前文所言,每个国际诉讼程序的准备离不开不同政府职能部门的投入。专案小组的成立可以在集中资源的同时起到协调各部门有序参与的职能。从日本的经验看,其国际法院“捕鲸”案办公室中的成员,不仅有本身隶属于该国外务省的官员,也有从本国学者和专家中特聘的短期雇员。因此,专案小组可能还具备短期内吸纳外部专业人员的优势。例如,国际法院“捕鲸”案办公室的负责人之一高桥优贵子,在2012年加入该办公室之前曾担任国际法院日本籍法官的助理。总而言之,从构建职业化诉讼团队的角度看,专案小组模式可以促进分工合理、权责明确,从而奠定有序推进案件准备工作的基础。

(三)缅甸:对突发国际诉讼的应对

冈比亚于2019年11月13日向国际法院提起针对缅甸的诉讼并同时提出临时措施请求。国际法院于2019年12月10日至12日组织了临时措施庭审程序,并于2020年1月23日作出临时措施命令。缅甸在国际法院的应诉经历反映了突发国际诉讼对国家组建职业化国际法律团队的考验。

由于临时措施请求实质上是一种权利保全程序,依据《国际法院规则》该程序优先于其他程序。40与国际法院其他程序相比,临时措施程序最大的特点是程序的快速推进。一方提起临时措施请求后,国际法院在短暂的时间内就要组织庭审程序(通常没有书状阶段),41甚至在极端的情形下法院第二天就可以作出临时措施命令。42因此,对应诉方而言,一旦起诉方同时作出临时措施命令,应诉时必须在极短的时间内搜集证据并对对方的证据进行分析以作出庭准备。更重要的是,临时措施程序有专属于该程序的管辖权规则和证明标准,43因此在时间有限的情况下,应诉方还需结合程序规则作有针对性的答辩。

无论是聘请律师,还是准备诉讼策略、文件和证据,都需要前期充分地论证、预案和决策,以及人力与物力的投入。考虑到从冈比亚提起诉讼到临时措施程序的庭审仅一个月,缅甸很有可能早在伊斯兰合作组织表现出要对缅甸进行国际追责的意图后(可追溯至2018年)44就已着手应诉准备。严格来说,缅甸对于国际诉讼并非毫无经验。2009年缅甸和孟加拉国通过特别协议的方式,将两国的海洋划界争端提交到国际海洋法法庭。45该案中,缅甸曾聘请包括阿莱·佩雷、马蒂亚斯·福托在内的高频出现在国际法院诉讼程序中的外国律师。这一经验可能使缅甸对组建国际诉讼的职业化团队有充分的认知,并具有聘请外国律师的经验和渠道。

尽管国际法院同意了冈比亚提出的部分临时措施请求,但拒绝了要缅甸同意联合国的独立实况调查团进入缅甸进行调查的请求。46临时措施命令难以作为案件走向的参考,因为缅甸仍可能在初步反对意见程序中论证国际法院对本案没有管辖权。同时,国家在诉讼过程中还可继续运用外交、谈判等庭外方式达成和解,终止诉讼程序。考虑到国际法院的诉讼可能旷日持久,47外交谈判与国际诉讼可齐头并进,在诉讼程序之外发挥作用。

四、我国应对潜在诉讼或仲裁的职业化进路建议

通过对近20年来国际法院诉讼程序中的法律团队以及《公约》附件七仲裁的律师和仲裁员群体进行分析,并结合两者的比较研究,国际诉讼职业化群体所反映出的“欧洲中心主义”现实需要辩证地审视。一方面,这一现象来源于国际诉讼的西方诉讼文化基因,在短时间内难以改变,对于参加国际诉讼的亚洲国家而言是不得不正视的客观现实。另一方面,这一法律职业群体的固化和精英化,尤其是《公约》附件七仲裁下出庭律师与仲裁员的相互转化等所暗含的职业伦理问题也需检视和反思。法律职业化视角下的国际争端解决也揭示了国家参与国际诉讼或仲裁的职业化选择:除了借助具有丰富国际诉讼和仲裁经验的西方职业化律师群体外,一国参与国际诉讼或仲裁还必须依靠本国职业化的国际法律团队。因此,国际法律人才的培养与一国职业化法律团队的构建互为因果,二者缺一不可。这一结论对我国深度参与全球治理过程中应对潜在的诉讼和仲裁也有所启发,可归纳如下:

第一,国际法律人才是应对任何诉讼或仲裁的根本。没有掌握专业国际法知识或丰富经验的法律团队,一切诉讼的应对都是纸上谈兵。国际诉讼的应对不能仅凭对国际法的抽象想象,亦不能仅靠对书本里国际法的理解。国际法的专业性必须在实践中磨砺,经验必须在实战中累积。黄进指出,我国在涉外法治人才储备中存在数量不足、能力不足、经验不足和培养不足的问题,涉外法治人才还远不能满足新时代扩大对外开放的实际需要。48可以想见,其中能如西方的职业律师或国际法专家一样参与国际诉讼或仲裁的人员就更加少了。因此,构建我国从事国际法实务的职业化法律团队应当提上日程,以应对潜在的国际公法相关的法律纠纷。从我国周边国家的经验来看,借鉴外国专家的国际法实务经验,可在短期内弥补实践经验与国际公法人才储备的不足。俄罗斯在国际法院的诉讼团队的组建模式就是实例之一。

第二,除组建职业化的以法律实务为导向的国际法团队外,还应加强对国际争端解决的学术研究,并且应区分程序问题和实体问题。国际争端解决有其固有逻辑,不同司法或准司法机构的程序各有特点,甚至诉讼或仲裁的证明标准对原告与被告、对不同的问题,都可能有所不同。因此,大力强化对现有国际性司法和准司法机构的程序性规则的专业化研究,有利于加深对不同程序的理解。就国际诉讼或仲裁的应对而言,许多程序都终结于管辖权阶段而未进入实体问题的审理。至于国际法的实体问题研究,除了提高对国际法各部门法(如国际海洋法、国际卫生法等)的专业研究外,还应注重对国际法基本理论和基础性规则的了解,如条约法、国际责任法等。正如上文对《公约》附件七仲裁的出庭律师的研究表明,国家对律师海洋法专业背景的看重并未超越对一般国际公法学者(generalist)的倚重。鼓励对不同领域、不同层次的国际法进行研究,强调国际法研究的多样性,是从根源上提高国际法律人才素质的关键。

最后,为应对国际诉讼做预案甚至参与诉讼,不妨碍外交手腕的施展;而法律层面的充分应对,也有助于外交和解的达成。培养高素质的国际法律人才,对于我国的外交事业而言也有所助益。在国际法院的案例中并不少见争端当事国因达成庭外和解而终止诉讼程序的情况。例如,1993年瑙鲁诉澳大利亚案、492013年东帝汶诉澳大利亚案,50均因双方和解而终止程序。更重要的是,双方在程序上“见招拆招”、在法律与事实上据理力争时,他们会据此评判胜诉的可能性,从而决定在外交谈判中采取的态度。例如,在马来西亚和新加坡将领土争端问题提交给国际法院之前,马来西亚还依据《公约》附件七起诉新加坡在柔佛海峡内的填海造陆行为,提起临时措施请求。新加坡迅即应对,并转变谈判态度,最终国际海洋法法庭同意双方的阶段性谈判成果,指示组建独立专家委员会,就相关填海造陆的环境影响问题进行评估。51双方在仲裁庭组建过程中和组建后也一直就有关问题保持沟通,最终达成和解,程序甚至并未走向管辖权阶段。52

国际争端解决是一国处理国际事务时应用国际法的诸多方面之一。从我国周边国家在国际法院的应诉经验可以看出,本国的国际法律人才是一国法律团队的中流砥柱。随着我国改革开放的深化、“一带一路”倡议的提出,我国对现有国际秩序的评估、对未来国际秩序的展望,都离不开我国高素质国际法律人才的专业意见和职业化服务,而培养国际法律人才、构建国际法专业团队是一项长期的系统工程。从法律职业化视角展开国际诉讼的研究,无论是对客观地评析国际诉讼的现状,抑或是从思路和方向上为培养我国高素质法律人才提供参考,都具有积极意义。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)


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文章来源:《开放时代》2020年第6期

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