摘要:  制裁性是行政处罚的本质属性之一，在行政处罚的识别和适用中具有重要意义。在我国行政法理论和行政处罚法上，行政处罚是一种法律行为，制裁包含在效果意思表示之中。行政处罚的制裁是行政机关为了对已实施违法行为的违法者进行惩罚而课予其本来义务之外的额外负担。制裁性可使行政处罚与剥夺不当得利、恢复原状、预防性不利决定、公益性撤回授益行为等行政管理措施相区别，也能与现实中诸多类似行政管理措施得到区分。行政处罚种类内涵不清，常有适用不一的问题，但既然是行政处罚，就应当体现制裁性，但要受到过罚相当原则的限制，如此方可实现适用的统一性。在认定和适用行政处罚时，固然不能忽视监督救济的便宜性要求，但也应当强调理论的整合性要求。

关键词:  行政处罚 制裁 行政管理措施 行政诱导措施 比例原则

虽然我国早在1996年就已制定《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》），但对于何为行政处罚的争论不仅未曾消弭，反而有愈演愈烈的迹象。其原因在于，在各个具体行政领域，存在不同层级主体设定的名称各异的诸多行政管理措施，且各种措施之间存在交叉或相似之处。即使冠以同一个名称，某些行政管理措施在有的场合属于行政处罚，在另一些场合则属于其他性质的措施。行政管理措施的性质不同，就会受到不同的规范。故而，在理论和实践中常常对某种行政管理措施是否属于行政处罚、属于行政处罚又该如何适用的问题产生分歧。研究行政处罚的制裁性可为这些问题的解决提供判断的基础。全国人大常委会2020年6月公布的《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）第2条试图以定义的方式来解决上述问题，这种做法值得肯定的，但仍可能挂一漏万，而且仅凭一个定义也不足以解决认定和适用的难题。

一、作为行政处罚本质属性的制裁性

在认定行政处罚上，学界出现了两种倾向：其一是从行政处罚的性质角度加以认定，这是一种限定的倾向；其二是从行政处罚的功能角度加以认定，即尽可能将有处罚功能的行为界定为行政处罚，以便接受行政处罚法的规范。[1]应当说，是否行政处罚属于实体问题，应当通过实体标准来判断，而程序只是促进实体判断标准的正当应用。一个行政措施一旦被认定为行政处罚，自然就受《行政处罚法》规范，按照行政处罚的规则运行、监督和救济。反过来，为了监督和救济的便利，把某种行政措施界定为行政处罚，再让其接受《行政处罚法》的规范，这只是权宜之计。

（一）行政处罚的适当定位

一般认为，行政处罚是一种行政行为，具有法律制裁的属性。[2]行政处罚是一种狭义的行政行为，符合法律行为的属性。法律行为的意思表示是效果意思的表示，亦即以法律效果为内容，以设立、变更或者消灭某一法律关系为目的。[3]行政处罚是直接对相对人课予义务、限制权利的法律行为。意思表示的外部性、直接性是行政处罚作为法律行为的重要特征。事实行为即使具有制裁效果，也不是行政处罚。法律行为的后果寓于授权作出行为的法规范（根据规范）之中，并通过行为的意思表示来明确，是可以撤销的；而事实行为的法律后果则需要结合其他法规范才能显现，是不可撤销的。

行政处罚的法律行为性质也是我国行政处罚法的实际选择。从《行政处罚法》的规定来看，虽然其处罚种类远远超出《德国违反秩序法》的罚款手段，而且从警告、罚款到行政拘留等各种处罚种类在严厉程度上有很大差异，但均属于狭义行政行为，具有法律行为的属性。性质相同，才适宜作法律上的统一规范。例如，作为法律行为的行政处罚，撤销就可以实现恢复原状的救济，而公布违法事实等事实行为是无法像意思表示行为那样撤销的，现实中的“撤销”仅仅意味着停止侵害行为，而并未填补已有的损害。如果将具有制裁效果的措施都界定为行政处罚，则行政处罚之下将同时包含法律行为与事实行为两类异质性措施。《行政处罚法》选取作为法律行为的行政处罚作为规范对象，是值得坚持的做法。

行政处罚是一种行政上的制裁，是对违反行政法上义务的私人的制裁。行政上的制裁或行政制裁包括对私人的行政处罚和对公务员的行政处分两种。广义行政上的制裁还包括行政刑罚。但行政活动法关注的制裁主要是行政处罚，行政处罚也可称作狭义的行政制裁。制裁性是行政处罚的本质属性。

（二）何谓行政处罚的制裁性

所谓制裁，是指针对违反社会规范的行为，以否定或者使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者课予一定的负价值或者不利。[4]这一定义指出了制裁的行为、制裁的目的、制裁的内容，但仍然不够清晰。例如，对他人的奖励对于没有获得奖励的人而言也间接地构成制裁。在英美法上，sanction具有多种含义，既有否定性内涵，也有肯定性内涵，在中文里前者相当于“制裁”，后者相当于“奖励”。[5]两者未必界限分明，但中文中制裁仅有否定性的意义。制裁有广义和狭义之分。一方面，所谓制裁，可理解为将违法者置于比违法行为前更为不利的状态，不包括剥夺通过违法行为所得的利益；另一方面，制裁的目的以违反行政上义务为理由，给违反者以不利后果，抑制将来的违法行为，因而将剥夺通过违法行为所得的利益也包含在制裁中。对“制裁”一词理解方式的差别，导致了学说立场的不同。[6]前者可谓狭义的“制裁”，后者可谓广义的“制裁”。[7]

有学者认为，制裁性是对违反行政法上义务的相对人，为了非难其违法行为所施加额外的不利效果。这种制裁特征具有三种功能：第一是确认功能，即确认相对人行为已经违法，应受非难；第二是干涉功能，即使相对人承担因为其违法行为而产生的额外不利；第三是预防功能，即使相对人心生畏惧，嚇阻其将来再行违反。[8]有学者认为，原则上，无须已有违法有责的行为，行政机关为排除已发生的危害，或防止危害的发生或扩大，以行政决定采取不利于当事人的措施，属于单纯的不利行政决定。以已有违法有责的行为为要件，而对当事人以行政决定采取不利措施，则属于裁罚性不利行政决定。[9]前一种观点以额外的不利效果来限定，后一种观点以适用对象行为来限定，这两种观点都限定了制裁内涵。本文也采用狭义的制裁来判定是否构成行政处罚。如此，就有了两重限定，一是行政处罚是法律行为，二是行政处罚是狭义的制裁。作为行政处罚的制裁，而非宽泛意义上的制裁，具有以下特征：

1.以过去的私人违法行为为对象

行政处罚是一种确保行政实效性的手段，但系针对过去的违法行为而对违反行政上义务者的事后制裁，以其威慑效果间接地保障法律的施行。如此，行政处罚就不同于行政强制执行，后者是要确保行政法义务得到履行或达到与履行相应义务相同的状态。执行罚属于行政强制执行的一种方法，其目的在于从心理上督促义务人履行其本应履行的行政上义务，故而即使构成不利，也不是行政处罚。也正是因为其不是对过去违法行为的报复，德国法自1931年以来就已将“执行罚”更名为“强制金”（Zwangsgeld），避免再用“罚”字。[10]行政处罚也不同于预防性不利决定，后者是为了防止危害的发生或扩大而课予私人一定的义务。行政处罚可能要求违法者存在主观上的故意或过失，[11]即存在有责性，而预防性不利决定则不作此要求，亦即在作出条件不同于行政处罚。[12]如果仅为预防性质，如《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）15条规定的对醉酒者“采取保护性措施约束至酒醒”，表面上看是限制人身自由，但其目的是防止危险的发生，其性质为行政强制措施，而非行政处罚。如此，行政处罚成立的时间点不在事前而在事后，不在执行之时，而是紧跟违法行为之后。

行政处罚是一种不利决定，但并非存在不利就构成行政处罚。不利决定又可称为侵益性行政决定，是指减损私人权利、课予私人义务、降低或剥夺一定法律地位的行政决定。侵益性行政决定从发生原因上说有两种，其一是因公共利益的需要而引起，其二是因私人的违法行为而引起。面对合法的私有财产，行政机关也可以为了公共利益的需要根据法律作出行政征收等决定，这也是一种不利决定，它需要通过国家补偿来填补私人因此而受到的损失。但面对私人的违法行为，行政机关作出行政处罚，虽然也是一种不利决定，但却不必填补私人损失，因为课予不利后果本身就是行政处罚的目的，借此给私人施以制裁，抑制其将来可能的违法行为。之所以可予行政处罚，是因为私人行为具有可非难性，制裁便是这种可非难性行为的法律责任。例如，《中华人民共和国人口与计划生育法》41条第1款规定的社会抚养费过去曾被认为是超生罚款，但现在的法律不再将其作为罚款来定性，而是定位于公共投入的补偿，亦即行政收费。其原因在于，生育行为不具有可非难性，超生只是因为没有计划生育指标，本身并不违法，不应予以处罚。[13]

2.以课予不利后果为目的

在行政处罚的对象行为之外，尚须结合行为规范的目的来判断是否具有制裁性。有学者认为，对于是否具有裁罚性，首先应根据个案情况，探求不利决定条文的客观立法目的。如果难以得知立法者有无裁罚意图，再看不利决定与行政法上义务两者间规制内容与规制效果的关联性。若在内容上同一或重叠，则可排除裁罚意图。若不利决定的规制内容或不利类型溢出私人行政法的义务内涵，或者两者之间不具有内容或样态的关联性，致使相对人承受行政法上义务以外的其他负担，或是其他类型自由或权利限制，则课予这种额外的负担或不利原则上即可推定为对行为人违反行政法上义务的一种非难式代价，是裁罚性不利决定。对于金钱给付的行政法上义务，则仅能从法条的立法目的上来定性。[14]该观点的特别之处在于，区分了金钱给付义务与其他义务，将制裁限缩在额外负担或不利，并且给这种制裁的额外负担或不利找到了规制内容和效果的关联性标准。

有学者认为，秩序行政是在公共秩序与公共安全受到侵扰或危害时所作的行政作用，目的在于排除公共秩序与安全的危害，恢复秩序与安全。命令停工等限制或禁止为一定行为的措施，其主要目的是排除或防止特定危险，意在危险防御，而非处罚，一旦确定不存在危险或危险业已排除，上述措施即应撤销或废止。[15]这种观点稍显狭窄，如果排除了危险防御，就等于把大部分传统行政排除在外。很多资格类、限制或禁止类处罚都有预防目的，诸如吊销许可证、责令停产停业，不仅使相对人失去或暂时失去从事一定活动的资格，还要防止其利用这个资格危害社会。如果在防御危险之外也有惩罚目的，仍可视作行政处罚。即纯以制裁为目的，或兼有制裁的目的，均为行政处罚。

违反行政法上义务，行政机关可能撤回授益性行为。这种撤回可以从目的角度分成两类，一类旨在制裁违反行政法上义务者，亦即因私人违反行政法上义务而撤回其授益性行政行为，可称作制裁性撤回；另一类旨在维护公共利益，为了排除损害公共利益的状态而撤回行政许可等授益性行为，这可称作公益性撤回。我国行政处罚法上的吊销营业执照即是一种授益性行为的撤回，属于制裁性撤回。而原国家土地管理局（现为自然资源部）认为，“未经原批准机关同意，连续2年未使用的……土地管理部门报县级以上人民政府批准，依法收回用地单位的国有划拨土地使用权，属于行政处理决定”。[16]连续2年未使用划拨土地并不违法，故而不存在制裁问题。但土地闲置无法发挥土地的最大效用，妨害公共利益的实现，故而予以收回。因此，这种收回是一种授益性行为的撤回，属于公益性撤回。[17]

3.课予本来义务之外的负担

对于私人的违法行为，要使其在本来义务之外承担更为不利的后果，才构成制裁。更为不利的后果构成行政制裁的实质内容。[18]对于通过撤销的方式纠正违法的授益行为，虽然构成对相对人的不利，但也不是行政处罚，因为相对人本无权获得该授益行为。撤销该授益行为，相当于恢复原状或剥夺不当得利。[19]《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）69条第2款规定，行政许可机关应当撤销被许可人以不正当手段取得的行政许可。对此撤销行为的性质，全国人大常委会法工委也曾指出，它“是对违法行为的纠正，不属于行政处罚”。[20]

在行政许可类案件中，因违法获得行政许可而撤销行政许可不是行政处罚，但因合法获得许可之后的违法行为而撤回行政许可，也就是前述的制裁性撤回，如吊销许可证等，属于行政处罚。在法律根据上，撤销行政许可是因为被许可人不符合许可的法定条件，撤销的法律根据就是作出行政许可的法律根据。而制裁性撤回行政许可，是因为被许可人在实施行政许可时存在重大违法情形，撤回其合法获得的行政许可，构成特别不利或者新的侵害，因而只有在行政许可的法律根据之外具有特别的法律规定时方可作出。

总结来看，行政处罚制裁性可以从以下几个方面来判断：（1）对象行为是过去的私人违法行为，该行为具有可非难性；（2）目的是课予不利后果，而非仅仅是预防、管理；（3）内容是对相对人课予额外的不利，相较于其本来的义务而言处于更为不利的境地。以此三点为标准，行政处罚就能区别于剥夺不当得利、恢复原状、预防性不利决定、授益行为的公益性撤回等行为。[21]

二、制裁性与行政处罚的识别

在立法中，类似行政处罚的表述多种多样，在定性上给实务界增添不少困扰。在识别行政处罚时，制裁性是一种非常重要的标准。下面以制裁性标准对常见的几种行政管理措施进行辨析。

（一）制裁性与责令改正

在行政机关实施行政处罚时，按照《行政处罚法》23条的规定，还应当责令当事人（限期）改正违法行为。对于责令改正的性质，存在“行政处罚说”“行政强制措施说”“行政命令说”“行政指导说”等多种观点。[22] “责令纠正违法意味着将违法的现状直接修复为合法的状态，因而它有恢复原状的功能；正因为责令纠正违法具有恢复原状之功能，所以当事人所需的付出仅与恢复原状的成本相等。”[23]从狭义制裁性的角度而言，纠正违法行为、恢复到合法状态，是当事人原有的义务，责令其履行这一义务，对其并不构成制裁，故而不构成行政处罚。[24]在违法行为作出之后，责令改正既没有行政指导的任意性，也没有辅以行政强制措施，故而责令改正仅为行政命令的一种。与“责令改正”类似的立法表述有“责令停止非法执业”“责令停止违法行为”“责令采取限期治理措施”等。立法上，常在这种措施之后加上“处……罚款”“没收违法所得”等真正的处罚措施，或者针对“拒不改正”行为规定处罚措施。

《行政处罚法》8条第4项将“责令停产停业”规定为行政处罚的种类。与此规定类似的立法表述有“责令停业整顿”等。既然并未吊销生产经营许可证，企业原本就是可以生产经营的，但因生产经营中发生安全事故等原因而被责令停产停业，企业会遭受人工成本、维持成本等经济损失，而且不能通过生产经营获得利益，故而“责令停产停业”对当事人构成更为不利的制裁。“责令停产停业”在“责令改正”的基础上扩大了“改正”的范围，对当事人构成不利。“责令改正”针对的是违法行为，而“责令停产停业”则针对企业的整个生产经营行为，不仅包括违法行为的改正，也包括合法生产行为的中断。《修订草案》第9条第4项将“责令停止行为、责令作出行为”列为行政处罚种类，但责令停止行为、责令作出行为的性质并不清楚，大多数情形下属于行政命令，而非行政处罚。

法律上偶尔将责令改正的类似措施表述为行政处罚。例如，现行《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）83条直接将“责令限期拆除”明确定性为“行政处罚决定”。从形式上来说，这是法定的行政处罚。但从法理上来说，建设者无权在非法占用的土地上建设，拆除违法建设的设施，相当于恢复原状，因而责令拆除虽然对建设者构成不利行为，但并不构成制裁。故而，这里的“责令限期拆除”在理论上不属于“行政处罚”。这一规定源于1988年修改《土地管理法》时在52条增加的第2款。[25]将来在修法时可以删除“行政处罚”字眼，因为现在有无行政处罚的立法定性并不影响其救济。[26]

（二）制裁性与行政监管措施

在行政实务中，有的行政机关为了规避《行政处罚法》的适用，会将行政处罚作为行政监管措施。但相关行政监管措施是否为行政处罚，尚须基于制裁性标准加以检验。

1.市场禁入措施

市场禁入措施，是指行政机关依法禁止违法者进入市场从事一定的业务。这一措施通常是针对需要一定资格或资质的市场业务主体作出的。对于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全等事项的行政许可，如果申请人申请行政许可时隐瞒有关情况或者提供虚假材料，《行政许可法》78条规定，申请人在一年内不得再次申请该行政许可；如果以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，《行政许可法》79条规定，申请人在3年内不得再次申请该行政许可。这两类禁止都是让申请人在一定期限内失去申请行政许可的资格，使其丧失获取许可利益的机会，因而具有制裁性。

还有一类是合法取得行政许可，但在从事行政许可业务时实施了违法行为，法律设定市场禁入的措施，《中华人民共和国证券法》233条第1款规定的证券市场禁入就是其例。“证券市场禁入”并非《行政处罚法》明确列举的行政处罚种类。证券监管部门曾认为其属于行政监管措施，而非行政处罚。但行政监管措施与行政处罚并不是并列关系，而是上下位概念的关系，属于监管措施也未必排除行政处罚的性质。回到该条第2款规定的“证券市场禁入”，该措施是禁止有关责任人员从事某种业务或担任某种职务，该人员本有资格从事该业务或担任某种职务，但因证券监管部门的禁入措施而被剥夺相应资格，从而构成比从事违法行为前更为不利的状态。因而，“证券市场禁入”应当属于行政处罚中的资格罚或能力罚，与“暂扣或者吊销许可证、执照”相当。[27]

当然，法律上的市场禁入措施未必都是行政处罚。与证券市场禁入类似的是《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）135条规定的食品生产经营禁入措施。其中的5年或终身禁入与前述证券市场禁入非常相似，不同的是证券市场禁入系独立措施，且具体期限尚有待确定；而这里的禁入是吊销许可证或食品安全犯罪的附随效果，其对象、期限、内容均由法律直接规定，其本身未必具有独立性。特别是在构成食品安全犯罪的情形下，终身禁入是刑事犯罪的效果之一，行政机关通常并不作出专门的禁止决定或告知书。在行政机关没有作出禁入决定时，就失去了行政处罚的“行政性”，终身禁入自然就不属于行政处罚。根据《食品安全法》135条第3款的规定，食品生产经营者不得聘用终身禁入人员担任食品安全管理人员。否则，将被吊销许可证。由此，聘用终身禁入人员就成为食品生产经营者的法定禁止事项之一。也就是说，这里的终身禁入体现为相关人员所要承担的法律责任，但未必藉由行政处罚的方式课予特定人员。

2.取缔

“取缔”在实定法和行政执法实践中均较为常见。在《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）实施前后，对于“取缔”的含义和性质就有较大争议。那么，“取缔”究竟是行政处罚还是行政强制措施？[28]法律性质的不同，其法律根据、适用条件和程序就会有所差别。“取缔”一词源自日本，其原意是指“管理也，监守也”，[29]亦即监督、管理之意。但在我国的演变中，取缔一词涵义趋向于严格，现在主要适用于责令停止无证经营的活动。在法律层面上，目前大约有16部有效法律使用了“取缔”一词。法律一般在“法律责任”部分规定了取缔措施。取缔的对象一般为未经批准、登记或未取得相应资格而从事特定活动者。[30]其典型的规定方式是“未取得资格从事特定业务的，予以取缔，没收违法所得，可以并处罚款”。[31]也就是说，一般在“取缔”之后，均会附加罚款、没收违法所得、没收非法财物等措施，而不会单独适用“取缔”。

被取缔者为本来就没有资格从事特定活动，故而禁止其从事特定活动，并无制裁的效果。“取缔”不同于“责令停产停业”的处罚种类。“责令停产停业”针对的是具有生产经营资格者在生产经营中实施的违法行为，一般附有改正的期限。改正后仍可继续生产经营，而无需申请相关证照。因而，“取缔”类似于《行政处罚法》23条规定的“责令改正”，不属于行政处罚。当然，取缔也不属于行政强制。取缔是永久性的限制行为，而非临时性限制或暂时性控制的行政强制措施。取缔之前并无行政决定的存在，宣布取缔后也没有强制的效果，故而也不是行政强制执行。

从整个行政过程来看，行政机关一般先向无证生产经营者宣布取缔，如果当事人自行停止违法行为，行政机关不会采取其他措施。但由于无证生产经营行为具有可罚性，行政机关会对此会采取罚款、没收违法所得等行政处罚措施。如果当事人不遵守取缔要求，行政机关就可能实施行政强制执行，督促当事人履行停止违法行为、恢复原状等义务。[32]因此，取缔行为是一种禁止性行政命令，与行政处罚同步实施，虽然其可能成为行政强制执行的前提，但本身并非行政处罚或者行政强制。当事人可就取缔决定提起行政复议或行政诉讼。[33]

（三）制裁性与行政诱导措施

随着行政任务范围的扩大，立法和行政实务中涌现出不少新型行政手段，诸如公布违法事实、违法记录记分制等等，这些手段不同于行政许可等规制手段，也不同于提供社会保障等给付措施，大致可归为诱导行政的范畴。对其如何定性，也颇有争议。

1.公布违法事实

在现代行政法上，行政机关运用信息手段实现行政目的较为常见，公布违法事实就是其中一种。对于其性质，有学者认为，公布违法事实“本身并不对违法行为人直接带来法律上的不利，而是通过对违法行为人的社会非难造成其心理上的压力，迫使其履行行政法上的义务，属于一类确保义务履行的间接强制手段”。[34]但该学者之后又认为，公布违法事实属于声誉罚，亦即行政处罚的一种。其理由在于，行政机关公布违法事实能够对相对人产生巨大的心理压力，使其迫于社会舆论压力而不敢再犯，也会减损行为人的声誉，制裁性十分明显。[35]

作为一种独立的行为，行政机关发布的公告可以从目的角度分为三种类型，[36]即制裁性公告、督促性公告和给付性公告。所谓制裁性公告，是指行政机关将违法事实广泛公开，通过社会舆论损毁违法者的信用，使其遭受一定的不利后果。[37]所谓督促性公告，是指行政机关将违法事实公开，希望通过社会舆论的压力促使违法者改正自己的行为，以间接地保障行政规制得到遵守。[38]所谓给付性公告，是指行政机关基于提醒私人防范风险等目的，将一定的风险信息以公告的方式提供给公众，具体又可分为指导性公告和警示性公告（公共警告）。[39]公布违法事实可能具有上述多重目的。作为行政的一种信息手段，公布违法事实能否发生制裁的效果，取决于社会对公告的反应。有学者将制裁分为以国家为主体、作为法律制度被组织化的法律制裁和社会性制裁。公布违法事实就可视为社会性制裁，是试图让社会性制裁发挥法律制裁功效的一种制度。有时社会性制裁比法律制裁更为严苛。如果完全是针对过去的违法行为，为了对违法行为人课予不利而实施公告，则有必要将其理解为一种制裁。[40]制裁性公告即便具有制裁的效果，但因其并非旨在对被公告者的权利义务或法律地位进行处分，因而属于事实行为，不是行政处罚。

在现实中，一方面，以行政机关的权威作为背书，多数人会对不服从指导者作否定性评价；另一方面，有无制裁效果、制裁的程度无法由行政机关控制，而受制于种种社会因素。因而，这是一种可能违反法治主义（侵害的测定可能性和预见可能性较低）的手段，在对其进行制度化运用时应当慎之又慎。[41]

2.违法累积记分制

违法累积记分制是指行政机关对违反行政法规范的行为作出行政处罚的同时，赋予特定违法行为一定分值，在累积到达一定分数后再作处理。这是一种新兴的行政管理措施，对私人行为具有一定的诱导作用。在行政实务中有道路交通违法的累积记分、船员违法的累积记分、医疗机构不良执业行为的累积记分记录、企业违反环境法规行为的累积记分等应用。这里以道路交通违法的累积记分为例加以分析。

《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）24条规定，对违反交通法规者实行累积记分制度。据此，公安部专门制定了《机动车驾驶证申领和使用规定》。对于记分的性质，主要有行政管理措施和行政处罚两种说法。官方的理解是，“违章记分是一种预防和减少机动车驾驶员交通违章行为发生的有效教育措施”。[42]有人主张记分制度是对特定道路交通违法行为人实施行政处罚时并用的一种教育措施，记分是附加于道路交通违法行为行政处罚的一种行政行为。[43]有人主张记分是行政许可的监督检查措施，而非行政处罚。[44]有人主张记分为行政处罚，但也认为其效力具有间接性，并不产生即时和直接的影响，属于行政处罚的附加罚。[45]也有学者认为，记分是行政处罚的新形态，兼具警告罚和累积性资格罚的性质。[46]

从立法规定来看，记分制度体现了教育与奖励相结合的原则，具有两种功能：消极功能是达到12分之后就要被扣留驾照重新考试；积极功能是督促谨慎驾驶，一年内无累积记分即可延长验证期限。若是行政处罚，则仅有消极功能。但即便是消极功能，也只是扣留驾照，而非吊销。之所以扣留、重学交规，是因为记12分之后，其安全驾驶的能力堪忧，放任就会有危害公共安全之虞。其目的并非制裁，而是预防。从行为性质来看，记分属于行政事实行为，而非法律行为，因为记分只是根据违法严重程度作出的分值记录，并无处分违法者权利义务的目的。故而，记分不属于行政处罚。《道路交通安全法》“除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度”的表述也明确区分了记分与行政处罚。从功能来看，记分属于确保实效性的诱导措施，旨在诱导驾驶人谨慎安全驾驶，其既有抑制功能，也有激励功能。对于交通违章行为，在依法给予行政处罚的同时记分，并不构成双重处罚。

行政审判实务一般也不将记分作为行政处罚对待。在一起交通行政处罚案件中，一审法院指出：“从记分制的行为方式及后果看，记分行为本身不对被记分的违法行为人的权利义务产生实际影响，如果在一个记分周期内行为人的累积记分达到规定分值时，对行为人实体权利义务的影响是通过公安交警部门实施的如扣留机动车驾驶证等行政行为产生的，而非记分行为本身。”二审法院也认为：“道路交通违法记分是一种道路交通行政管理措施，现行有效的法律并未将记分归入行政处罚种类，只是对记分行为的实施条件和具体的记分方式进行了规定。其本身不是行政处罚行为，仅是机动车驾驶人不良情况的记录，将是今后作出行政处罚、处理的基础。”[47]

3.失信惩戒

国务院《社会信用体系建设规划纲要（2014－2020年）》（国发〔2014〕21号）发布之后，失信惩戒就作为社会信用体系运行的核心机制之一广泛推行开来。失信惩戒并非法学概念，包含的措施多种多样，虽有惩戒之名，未必就是行政处罚。按照《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）的分类，失信惩戒措施共有行政性、市场性、行业性、社会性四类约束和惩戒。其中，与行政作用密切相关的是前两类，主要措施包括列为重点监管对象、从严审核行政许可、限制行政服务和投标机会、限制高消费行为、引导金融机构采取风险定价措施。在行政行为的类型上，失信惩戒既可能表现为行政检查、行政指导等行政事实行为，亦可表现为行政处罚、行政许可、行政合同、行政补贴等行政法律行为。[48]

这里以其中几种措施为例作一简要分析。例如，限制高消费行为是常见的失信惩戒措施，它首先由有关部门确定违法行为，将某人纳入失信名单，再告知民航、铁路等机构，由其采取限制乘坐飞机、乘坐高等级列车席次等措施。这是行政机关采取的一种结构化的措施。在飞机和高铁成为重要出行工具的今天，它产生了严重限制失信人出行自由的效果，但其目的在于督促对有履行能力但拒不履行的严重失信主体履行法定义务。只要当事人履行相应义务，就不再受到这种限制。故而，限制高消费行为虽有不利效果，但不是行政处罚，而属于间接强制执行的措施。再如，引导金融机构对严重失信主体提高贷款利率和财产保险费率，或者限制向其提供服务。这种行为对金融机构而言不具有强制力，但具有实施的高度盖然性。其效果是金融机构采取风险定价措施，让失信人承受更多的融资不利效果。但这种行为是通过金融机构的行为而发生效果的，而且必须通过多数金融机构听取指导意见才能实现预期效果，属于诱导行政的一种，而非行政处罚。此外，对于列入黑名单或失信名单并予以公示的行为，有人认为，它“是行政主体通过威慑精神、减损声誉的手段对当事人施加的制裁和惩罚，应当属于行政处罚”。[49]但列入乃至公示黑名单，实际上是事实行为，而非作为法律行为的行政处罚。

（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）

文章来源：《法商研究》2020年第6期

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