摘要:  行政许可与民事法律行为的效力判断联系密切。从民法学的视角观察，行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事特定活动，有的属于准予实施事实行为；有的属于准予实施民事法律行为；有的则需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为。与此对应，法律或者行政法规确立行政许可的规定，有的属于简单规范中的强制性规定；有的属于复杂规范中的强制性规定；有的则需要区分情形，有时属于简单规范中的强制性规定，有时属于复杂规范中的强制性规定。当事人借助民事法律行为意图约定排除这些强制性规定法律适用的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第2款认定该约定绝对无效。当事人实施的民事法律行为违反复杂规范中强制性规定的，得援引《中华人民共和国民法典》草案（总则编）第153条第1款区分情形进行效力判断。

关键词:  行政许可 事实行为 民事法律行为 简单规范 复杂规范 强制性规定

依据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）2条的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予从事特定活动的行为。我国现行法律或者行政法规多以“准予”“经批准”“经依法批准”“实行许可证管理”“审查批准”等词语表述行政许可。[1]行政许可与民事法律行为，尤其是合同行为的效力判断联系密切。[2]本文拟围绕民事法律行为效力的妥当判断，运用类型化和体系化的思考方法，从民法学视角下行政许可的类型区分出发，以法律规范的类型区分和体系建构为依托，就行政许可的民法意义展开研究。

一、民法学视角下行政许可的类型区分

《行政许可法》12条就设定行政许可的事项，以类型列举结合概括规定的方式予以明确，包括特定活动的进行、获得特定权利、获得特定资质或者资格、须检验或者检疫以及检测的事项、获得主体资格等五种情形。[3]从民法学的视角观察，行政机关基于行政许可准予公民、法人或者其他组织从事的特定活动，以民事法律事实的类型区分和体系建构为背景，[4]有的属于准予实施事实行为；有的属于准予实施民事法律行为；有的则需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为。

行政许可属于准予实施事实行为的，如《中华人民共和国渔业法》（以下简称《渔业法》）11条第1款第2句确认，“单位和个人使用国家规划用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”许可使用水域、滩涂从事养殖生产，就是准予实施事实行为。类似的如《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）41条第1款确认，“从事药品生产活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品生产许可证。无药品生产许可证的，不得生产药品。”许可生产药品，也是准予实施事实行为。再如《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）40条第1款确认，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第41条第1款确认，“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第44条第1款第1句确认，“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”无论是许可在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，还是许可在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，或者是许可在城市、镇规划区内进行临时建设，都是属于准予实施事实行为。还如《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称《矿产资源法》）3条第3款第1句前段确认，“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”许可勘查、开采矿产资源，就是准予实施事实行为。[5]

行政许可属于准予实施民事法律行为的，如《矿产资源法》6条第1款第1项第2句确认，“探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。”第6条第1款第2项确认，已取得采矿权的矿山企业，“经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”许可转让探矿权、采矿权，就是许可经由民事法律行为，主要是经由合同行为转让探矿权、采矿权，属于准予实施民事法律行为。再如《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）45条第1款确认，商品房预售，需要“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”许可预售商品房，就是许可取得从事商品房预售交易的市场准入资格，也就是许可订立商品房预售合同，也是属于准予实施民事法律行为。还如《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）67条第1款确认，“设立保险公司应当经国务院保险监督管理机构批准。”许可设立保险公司，既是对公司设立行为的许可，[6]同时也是对设立后公司从事相应类型保险交易市场准入资格的许可，换言之，就是既许可保险公司的设立行为，又颁发经营保险业务许可证，许可设立后的保险公司订立相应类型的保险合同，[7]这些都属于准予实施民事法律行为。[8]

需要区分情形，有时属于准予实施事实行为，有时属于准予实施民事法律行为的行政许可，如《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称《野生动物保护法》）27条第2款确认，因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要利用国家重点保护野生动物及其制品的，除国务院对批准机关另有规定，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准。从民法学的视角观察，该款中许可“利用国家重点保护野生动物及其制品”，有时属于准予实施事实行为，如出于文物保护需要，准予对国家重点保护野生动物制品进行加工；有时属于准予实施民事法律行为，如出于公众展示展演需要，准予订立借用或者租赁国家重点保护野生动物及其制品的合同。

二、简单规范与复杂规范之分

从民法学视角出发，对行政许可作以上的类型区分，对于妥当判断民事法律行为的效力意义重大。原因在于，服务于对民事法律行为效力作出妥当判断的目的，裁判者需要着重回答以下两个问题：第一，当事人实施民事法律行为，意在约定排除法律或者行政法规某一规定的适用时，该民事法律行为效力如何？第二，当事人实施的民事法律行为，违反[9]法律或者行政法规某一规定时，该民事法律行为效力如何？这是两个虽有关联，但却相互独立的问题。[10]前者要回答的是法律或者行政法规的规定被当事人约定排除其适用时，该约定的效力判断问题；后者要回答的是法律或者行政法规的规定被当事人实施的民事法律行为违反时，该民事法律行为的效力判断问题。

确立行政许可的规定，属于准予实施事实行为的，设定了实施事实行为的前置条件，意在协调事实行为引起的利益关系，此类规定能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但却不能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。确立行政许可的规定，属于准予实施民事法律行为的，设定了实施民事法律行为的前置条件，意在协调民事法律行为引起的利益关系，既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，也能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。服务于妥当判断民事法律行为效力的目的，法律或者行政法规中能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但不能够成为民事法律行为违反对象的规定，不存在依据《中华人民共和国民法典》草案（以下简称“《民法典》草案”）（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题，在这种意义上，可称之为简单规范。法律或者行政法规中既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，又能够成为民事法律行为违反对象的规定，存在依据《民法典》草案（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题，在这种意义上，可称之为复杂规范。前述《渔业法》11条第1款第2句、《药品管理法》41条第1款、《城乡规划法》40条第1款、第41条第1款以及第44条第1款第1句、《矿产资源法》3条第3款第1句等，属于简单规范。前述《城市房地产管理法》45条第1款、《保险法》67条第1款、《矿产资源法》6条第1款第1项第2句以及第6条第1款第2项等，属于复杂规范。前述《野生动物保护法》27条第2款有关许可利用国家重点保护野生动物及其制品的规定，属于准予实施事实行为时，为简单规范；属于准予实施民事法律行为时，为复杂规范。

遗憾的是，我国以往司法实践对于区分简单规范和复杂规范，对于区分准予实施事实行为的行政许可和准予实施民事法律行为的行政许可，没有给予充分重视，致使司法解释的若干规定，误将简单规范当作复杂规范，未将不同类型的行政许可区别对待，从而对相关民事法律行为的效力作出了不妥当的判断。以《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）（以下简称《城镇房屋租赁合同解释》）第2条为例进行说明。该条确认，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”该条规定回应的问题是：城镇房屋租赁合同的出租人，以违反《城乡规划法》40条第1款的规定建设的房屋作为租赁物，与承租人订立的房屋租赁合同效力如何？该条规定值得商榷之处有二。

一是误将简单规范当作复杂规范。该条规定误以为出租人以违反《城乡规划法》40条第1款规定建设的房屋作为租赁物，与承租人订立房屋租赁合同，该房屋租赁合同就违反了《城乡规划法》40条第1款的规定。[11]其实违反《城乡规划法》40条第1款规定的，是建设房屋的事实行为，而非房屋租赁合同这一民事法律行为。换言之，建设单位或者个人未向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，就在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设行为，这才属于违反该款规定的情形。理论上可能会存在当事人之间约定在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，建设单位或者个人无须向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证的情形，换言之，该款规定能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但绝对不可能成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，因而属于简单规范。房屋租赁合同不可能违反一项简单规范，它能够违反的应当是法律或者行政法规这样的规定，即“不得以违反《城乡规划法》40条第1款建设的房屋作为租赁物，订立房屋租赁合同。”这样的规定既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，也能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，属于复杂规范。但遍查我国现行法律和行政法规，尚未发现这样的规定。[12]因此，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同，就不存在违反法律或者行政法规强制性规定的问题。《城镇房屋租赁合同解释》第2条误将《城乡规划法》40条第1款确立的简单规范，当作了复杂规范，解释不当。

二是未将不同类型的行政许可区别对待。该条规定不妥当地效法了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）（以下简称《合同法解释（一）》）第9条第1款的前段。[13]该段确认，“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”该段规定回应的是《合同法》44条第2款提出的问题：即依照法律或者行政法规，实施某项合同行为需要取得行政许可才能生效，尚未取得行政许可的合同行为效力如何？依据该段规定，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，合同未生效。值得注意的是，《合同法》44条第2款所规定的“应当办理批准手续”，乃是指合同应当办理批准手续。换言之，批准的对象是合同行为。[14]此类行政许可属于准予实施民事法律行为的情形，确立此类行政许可的规定，既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，又能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，属于复杂规范。由此可见，《合同法》44条第2款指向的行政许可与《城乡规划法》40条第1款确立的行政许可明显不同；《合同法解释（一）》第9条第1款前段回应的问题，与《城镇房屋租赁合同解释》第2条回应的问题也明显不同，迳行借鉴，有失妥当。

实际上，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同，其效力不应受到出租人建造房屋违反《城乡规划法》40条第1款规定的影响。对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，如果能够采取改正措施消除对规划实施的影响，并在限期内改正的，该房屋租赁合同可以继续履行；采取改正措施影响合同履行的，承租人得依据房屋租赁合同请求出租人承担相应的违约责任。对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，如果无法采取改正措施消除影响，被限期拆除或者被没收，致使租赁合同无法履行的，承租人得依法解除合同并依据房屋租赁合同请求出租人承担相应的违约责任。前述两种情形，都不影响县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依据《城乡规划法》64条的规定对出租人进行相应的行政处罚。[15]

值得注意的是，即使是法律或者行政法规中的简单规范，也有其不简单之处：服务于妥当判断排除简单规范法律适用的约定效力如何的需要，根据简单规范能否被当事人借助民事法律行为约定排除其适用，可以将简单规范作进一步的类型区分：一是任意性规范。有的简单规范协调民事主体之间的利益关系，能够被当事人约定排除其适用，这就是学说上所谓的“任意性规范”，排除其适用的民事法律行为有效。二是强制性规范。有的简单规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，不能被当事人约定排除其适用，这就是学说上与“任意性规范”对立存在的“强制性规范”，排除其适用的民事法律行为因损害公共利益，得援引《民法典》草案（总则编）第153条第2款认定该行为无效。三是混合性规范。在能够被约定排除其适用的“任意性规范”和不能被约定排除其适用的“强制性规范”之间，还存在有时能够被当事人约定排除其适用，有时不能被当事人约定排除其适用的“混合性规范”。法律、行政法规中存在两种类型的混合性规范，一种混合性规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比，更加有利于公共利益的确认、保障和维护，则该约定有效；如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比，不利于公共利益的确认、保障和维护，则该约定无效。另一种混合性规范有时协调民事主体之间的利益关系，属于前述任意性规范；有时协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，属于前述强制性规范。为任意性规范时，排除其适用的民事法律行为有效；为强制性规范时，排除其适用的民事法律行为无效。[16]考虑到可以设定行政许可的事项，都关涉公共利益的确认、保障和维护，[17]因此法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施事实行为的规定，都属于简单规范中的强制性规范。当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的，得援引《民法典》草案（总则编）第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”，认定该民事法律行为无效。

三、准予实施民事法律行为行政许可的类型区分

法律或者行政法规确立的行政许可，属于准予实施民事法律行为的，此类规定与简单规范的相似之处在于，它们也能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，因而在任意性规范、强制性规范、混合性规范的三分法之下，也属于强制性规范；但与此同时，此类规定又有与简单规范不同之处，即它们还能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，因而属于复杂规范，还需要依据《民法典》草案（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分。

依据《民法典》草案（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分时，需要根据复杂规范所协调的利益关系类型的差异，作进一步的类型区分：首先，是仅协调民事法律行为当事人之间利益关系的倡导性规范；其次，是协调民事法律行为当事人与特定第三人利益关系的授权第三人规范；最后，是协调民事法律行为当事人的利益与公共利益之间关系的强制性规范。[18]如前所述，可以设定行政许可的事项，都关涉公共利益的确认、保障和维护，因此法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施民事法律行为的情形，都属于强制性规范。

由此可见，服务于对民事法律行为的效力作出妥当判断的目的，法律或者行政法规中存在着二元的法律规范体系：其一，围绕着回答当事人实施民事法律行为意图约定排除法律或者行政法规某一规定的法律适用时，该民事法律行为的效力如何，存在着任意性规范、强制性规范、混合性规范之分；其二，围绕着回答当事人实施的民事法律行为违反法律或者行政法规某一规定时，该民事法律行为的效力如何，存在着倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范之别。

这个二元的法律规范体系，既相互关联，又各自独立。第一个法律规范体系中的任意性规范、强制性规范、混合性规范，能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但并非都能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。对于其中不能够成为民事法律行为违反对象的规定，即简单规范，就不需要依据《民法典》草案（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分。第二个法律规范体系中的倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范，作为复杂规范，既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除适用的对象，又能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，因此需要依据《民法典》草案（总则编）第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分。

不难看出，第一个法律规范体系中的“强制性规范”与第二个法律规范体系中的“强制性规范”尽管都关涉民事主体的利益与公共利益之间关系的调整，都承担着确认、保障和维护公共利益的使命，都不得被当事人借助民事法律行为约定排除其适用，但第一个法律规范体系中的“强制性规范”并非都能够成为民事法律行为

违反的对象，如作为简单规范的“强制性规范”。如果不能够成为民事法律行为违反的对象，这些强制性规范就一定不是《民法典》草案（总则编）第153条第1款所言的“强制性规定”，法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施事实行为的情形即属此类。第二个法律规范体系中的“强制性规范”，既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，又能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，属于《民法典》草案（总则编）第153条第1款所言的“强制性规定”，法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施民事法律行为的情形即属此类。一言以蔽之，第一个法律规范体系中的“强制性规范”如果属于简单规范，就不是第二个法律规范体系中的“强制性规范”；但第二个法律规范体系中的“强制性规范”，同时也是第一个法律规范体系中的“强制性规范”。

法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施民事法律行为的情形，属于倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范三分法中的强制性规范。此类行政许可，服务于妥当判断民事法律行为效力的目的，还需要再作进一步的类型区分。

一是法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施某项民事法律行为。如《民法典》草案（合同编）第502条第2款第1句确认，“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续生效，未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。”其中所谓“办理批准手续生效的”，就是指某项合同行为需要获得行政许可，才能生效。行政许可的对象，就是该项合同行为，此处的行政许可属于准予实施某项民事法律行为的情形。典型者如《矿产资源法》6条第1款第1项第2句的规定。该句确认，探矿权转让合同，需要获得行政许可。行政许可准予实施的民事法律行为，就是该项探矿权转让合同。再如《野生动物保护法》27条第2款确认，因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买国家重点保护野生动物及其制品的，除国务院对批准机关另有规定，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准。依据该款规定，特定情形下买卖国家重点保护野生动物及其制品需要获得行政许可，行政许可准予实施的民事法律行为，就是该项买卖合同。

二是法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施某类民事法律行为。如《城市房地产管理法》45条第1款第4项的规定，一旦当事人依法取得商品房预售许可证，即可从事商品房预售交易。当事人基于该行政许可，不是只能订立一项商品房预售合同，只能实施某项民事法律行为，而是可以在许可范围内订立多项商品房预售合同，可以实施商品房预售交易这一类民事法律行为。再如《中华人民共和国邮政法》51条第1款确认，“经营快递业务，应当依照本法规定取得快递业务经营许可；未经许可，任何单位和个人不得经营快递业务。”依据该款规定，当事人一旦取得快递业务经营许可，即可经营快递业务，能够在许可范围内订立多项快递服务合同，可以实施快递服务交易这一类民事法律行为。

三是法律或者行政法规确立的行政许可属于既准予实施某项民事法律行为，又准予实施某类民事法律行为。如《保险法》67条第1款的规定，许可设立保险公司，既是对保险公司设立行为的许可，这就是准予实施某项民事法律行为；同时也是对设立后公司从事相应类型保险交易市场准入资格的许可，这就是准予实施某类民事法律行为。设立后的保险公司基于该行政许可，取得经营保险业务许可证，可以从事相应类型的保险交易，在许可范围内订立多项保险合同。再如《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）11条第1款确认，“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”许可设立商业银行，既是对商业银行设立行为的许可，[19]这就是准予实施某项民事法律行为；同时也是对设立后的商业银行可以从事吸收公众存款、发放贷款、办理结算等相应类型金融交易市场准入资格的许可，这就是准予实施某类民事法律行为。设立后的商业银行基于该行政许可，取得经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照，[20]即可从事相应类型的金融交易，在许可范围内订立多项合同。

这一区分对于妥当判断民事法律行为的效力同样意义重大。对于行政许可属于准予实施某项民事法律行为的情形，行政许可属于该项民事法律行为的法定特别生效条件。当事人实施某项民事法律行为，没有取得行政许可的，《民法典》草案（合同编）第502条第2款的第1句确认，“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续生效，未办理批准手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。”换言之，该合同属于尚未完全生效的合同。《民法典》草案（合同编）第502条第2款的第1句回应的问题是：依据法律或者行政法规的规定，某项合同行为需要取得行政许可才能生效，该合同行为尚未取得行政许可，其效力如何？《民法典》草案（合同编）第502条第2款的第1句所规定的“应当办理批准手续”，乃是指合同应当办理批准手续。换言之，行政许可的对象就是该项合同行为。典型者如前述《矿产资源法》6条第1款第1项第2句的规定。依据该句规定，探矿权转让合同需要依法报地质矿产主管部门审查批准，该合同行为就是审查批准的对象。探矿权转让合同未依照该句确立的规则办理审查批准手续的，即属违反了该句规定。由于该句确立的规则，能够成为探矿权转让合同违反的对象，因而属于需要进一步区分是否为强制性规定的复杂规范。之所以对于探矿权转让合同设置审查批准的程序要求，是因为立法者确信探矿权转让合同事关公共利益，因此该复杂规范属于强制性规定。该强制性规定要求探矿权转让合同的当事人必须采用特定行为模式，即办理审查批准手续，探矿权转让合同违反该强制性规定，一定是发生在这样的情形：即探矿权转让合同当事人没有依照该强制性规定办理审查批准手续，所以该强制性规定属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，而非禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。审查批准手续的办理属于探矿权转让合同的法定特别生效条件，违反了该句确立的规则，未办理审查批准手续的，合同因生效条件尚不齐备，处在尚未完全生效的状态。一旦办理了审查批准手续，获得了行政许可，生效条件齐备，合同即可成为完全生效的合同。[21]上述分析同时表明，要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，并非《民法典》草案（总则编）第153条第1款第1句的强制性规定，违反此类强制性规定，会因为欠缺法律或者行政法规所设置的法定特别生效条件，从而影响合同行为效力的发生，但绝对不会导致合同行为绝对无效。这就说明，《民法典》草案（总则编）第153条第1款第1句的强制性规定，是指禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。《民法典》草案（总则编）第153条第1款第2句确认“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该句但书所言的不导致民事法律行为无效的强制性规定，首先就包括要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。[22]

这与行政许可属于准予实施某类民事法律行为的情形明显有不同。以《城市房地产管理法》45条第1款第4项的规定为例进行说明。依据该项规定，需要取得行政许可的，是当事人从事商品房预售交易的市场准入资格，即当事人从事商品房预售交易必须符合一系列条件，[23]方可取得市场准入资格。当事人没有取得商品房预售许可证明就从事商品房预售交易，订立商品房预售合同，即属违反该项规定的情形。商品房预售合同违反该强制性规定，一定是发生在这样的情形，即当事人未取得商品房预售许可证明就进行商品房预售交易，订立商品房预售合同。这也意味着，该强制性规定一定是在这种意义上成为违反的对象：即未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售，订立商品房预售合同。所以该强制性规定属于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，而非要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。

遗憾的是，我国以往司法实践对于区分要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定和禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，对于区分准予实施某项民事法律行为的行政许可和准予实施某类民事法律行为的行政许可，没有给予充分重视，致使司法解释的若干规定，混淆了两类强制性规范，未将不同类型的行政许可区别对待，从而对相关民事法律行为的效力作出了不妥当的判断。以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）（以下简称《商品房买卖解释》）第2条的规定为例进行说明。该条确认，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该条规定回应的问题是：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，违反了《城市房地产管理法》45条第1款第4项的规定，该商品房预售合同效力如何？该条规定效法了《合同法解释（一）》第9条第1款的前段，[24]值得商榷之处有二。

一是混淆了两类强制性规范，误将禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，当作了要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。《合同法解释（一）》第9条第1款前段回应的是合同行为违反要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定的情形，而《城市房地产管理法》45条第1款第4项确立的强制性规定，属于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，二者泾渭分明。

二是未对不同类型行政许可区别对待，将准予实施某类民事法律行为的行政许可，与准予实施某项民事法律行为的行政许可混为一谈。《合同法解释（一）》第9条第1款前段针对的是准予实施某项民事法律行为的行政许可，而《城市房地产管理法》45条第1款第4项指向的是准予实施某类民事法律行为的行政许可，二者判然有别。

可见，《商品房买卖解释》第2条迳行效法《合同法解释（一）》第9条第1款，确属不当。实际上，《城市房地产管理法》45条第1款第4项作为禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，从形式上看，该强制性规定意在禁止特定人从事商品房预售交易，即未取得商品房预售许可证的人不得从事商品房预售交易，订立商品房预售合同，而非禁止任何人从事商品房预售交易，禁止任何人订立商品房预售合同。因此该强制性规定禁止的对象是从事商品房预售交易的特定人，即未取得商品房预售许可证明的当事人订立商品房预售合同，是法律禁止的对象，商品房预售合同本身并不当然损害公共利益，并非法律禁止的对象。从规范目的上看，《城市房地产管理法》1条确认，“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，制定本法。”该法第45条第1款第4项设置行政许可，其规范目的就是经由商品房预售交易市场准入资格的要求，确保预售商品房的当事人具备完成商品房开发建设，履行商品房买卖合同义务的能力，以维护商品房预售领域的社会交往秩序，避免对商品房买卖交易领域的市场秩序以及不特定买房人利益等公共利益造成损害。据此，违反该强制性规定的商品房预售合同，其效力不应因违法性而受到影响。[25]但违反该强制性规定的，依据《城市房地产管理法》68条，由县级以上人民政府房产管理部门责令开发企业停止预售活动，没收违法所得，还可以并处罚款。

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文章来源：《中国社会科学》2020年第5期