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宾凯:重大突发事件的系统治理与法治
管理员 发布时间:2020-11-23 15:14  点击:496

摘要:紧急治理的自由主义模式基于“国家与社会”的二元区分甚至二元对立,而紧急治理的系统论模式则认为应该把国家和社会看成是社会诸系统之间相互支持的信任关系。常态时期培育起来的社会信任和国家能力,是非常时期紧急权行使的正当性担保。当非常时期来临,紧急权行使可以被划分为两个空间:“例行化空间”与“决断空间”。对于落在例行化空间的紧急措施,应该依照事先制定的紧急法加以规范。对于落在决断空间的紧急决策,紧急权主体做出紧急决断和执行紧急措施的内容,则应基于常态时期培育的社会信任,让国家机关充分发挥自由裁量权。此时,法律应该保持最大程度的克制和谦抑,为紧急决断预留充足的“开放结构”。

引言

紧急治理,是国家常态性治理的一个例外,但仍然属于国家总体治理体系的有机成分。就国家与社会的相互关系而言,中国近四十年的改革开放过程,是从“管制”向“治理”的转型。管制是单线的,由上至下的;治理是多维的,立体交叉的。治理既有国家对社会和公民的管理,也有社会与公民的民主参与,还包括社会和公民对国家权力机关的监督。我国最近十几年应对重大突发事件的经验说明,紧急状态或突发应急状态下,国家的制度运作逻辑并非收缩到单一的政府管理甚至军事化管制,而是需要广泛的社会力量与个人力量的积极参与,体现为政府主导、多方参与、合作共赢的紧急治理新面貌。从社会系统论的观点看,治理是一个政治、法律、经济、宗教、科学医疗、体育、艺术甚至亲密关系等自主的社会子系统相互交织的多元循环的生态系统。因而,重大突发事件的治理,既具有以公权力机关为主导的紧急权行使的例外特性,但又蕴含了丰富的国家整体力量参与的立体交叉的“系统治理”内容。

本文的目标是,在反思自由主义紧急治理模式的基础上,提出替代性的紧急治理的系统论模式,并尝试以系统论模式诠释中国在突发重大事件上的应对实践。为此,本文分为三个部分:一是对以西方自由主义政治哲学和法哲学为基调的重大突发事件紧急理论加以梳理和评价,对自由主义紧急治理模式中的理论缺陷加以反思。二是以系统论法学为基本理论支撑,从“功能分化”和“去功能分化”的视角把握常态治理与紧急治理的切换,从理论上解释紧急权行使过程中“法与超法”悖论的形成机制,并从“决断”与“信任”的关系视角尝试建立一个应对重大突发事件的系统论治理模式。三是从系统论法学的紧急治理理论出发,重新解释中国重大突发事件的治理实践,把坚持党的领导、依法行政与人民广泛参与的中国紧急治理的体制特色纳入到治理与法治的关系中,完善我国的紧急治理和法治理论。

一、对自由主义紧急治理模式的反思

要理解紧急治理在西方的主流解决方案,我们需要简短回顾自由主义法学观。在西方世界,自由主义法学思想有一个漫长的发展历程,其内部本身也呈现出异常复杂的理论图景。从霍布斯、密尔、洛克、卢梭、康德到二十世纪后半叶的富勒、哈特以及德沃金,虽然理论主张差异很大甚至相互对立,但都具有以公民权利衍生国家权力、以私权保护制约公权行使的控权思想。从社会理论来说,早期自由主义法学依托的是社会契约论,而二十世纪后期的自由主义法学家们,在福利国家的社会新格局下,要么把实质法治的追求转换为程序法治,要么以自由主义兼收社群主义思想。但是,无论古典的还是现代的自由主义,都保留了“国家/社会”“公/私”“权力/权利”的传统自由主义二分法。自由主义法学的核心诉求是:公权力可能的作恶能力,一定要以公民的权利加以限制,而法律就是实现这一目标的社会技术和运作媒介。就紧急治理而言,自由主义模式内部虽然也有差异,但其最大公约数可以收敛到这样一个追求:基于权利制约紧急权的依法之治。也就是说,紧急治理最核心的问题就是依法制约紧急权。

我国主流的紧急权理论,是建立在自由主义法学观之上。众所周知,在紧急事件冲击下的社会形态具有例外性,尤其是对突然降临的危机和混乱,法律无法加以预先规制。但是,自由主义法学观认为,紧急权行使不是法外之地,更不能容忍“以紧急权创造紧急状态”的恶例破坏法治整体图景。为防止紧急权的滥用,自由主义法学观开出的紧急权的限权方案,大致分为两个阶层。第一阶层:从“执法时刻”向“立法时刻”转型,通过总结紧急治理经验,制定限制紧急权的配套法律,以压缩紧急决策的自由裁量空间;第二阶层:对于无法以法律规范压缩的紧急决策自由裁量空间,则需要调用法律原则填补法律的“开放结构”。也就是说,即便紧急权突破甚至违背常态法律条文中的“有形之法”,但仍受制于法律目的或法律原则的“无形之法”。自由主义法学观所提出的紧急权限权方案,是把常态法治的成功模式有条件地扩张到非常状态,有其合理之处,但也存在明显的盲点。的确,在突发危机事件发生后,即便行使紧急权,也有很多领域和场景仍然可以仿照常态法律的形式,在总结应急经验的前提下对紧急权加以法律规制,从“执法时刻”迈入“立法时刻”。自由主义紧急治理模式的盲点在于,忽视或回避了紧急事态的例外性和紧急权行使的决断性。“例外”就意味着无法以事先的法律加以规定,“决断”则意味着无法加以理性证成,无法明确预见其后果。

从公法上看待紧急治理,自由主义法学遇到的最大挑战,是紧急权对法治原则的冲击,为此,行政法领域发展出应急行政原则——虽然这一原则在行政法中的地位一直存在争议。有学者认为,行政应急原则的终极目标是“如何合理配置行政权与保护相对人权利” 这一经典问题,进而把行政应急性原则的价值取向归纳为“秩序保护”,具体则体现在三个方面:即“行政权的集中与扩张,公益优先、兼顾私益,效率优先兼顾公平”。其中最为核心的主张,就是兼顾公共秩序、公共利益与公民自由,并以此作为制度安排的指导原则,同时,在应急状态下,要平衡设置公权力的内部关系。这种针对紧急治理的控权法模式,代表了法学界的主流观点,其中有两个维度:“兼顾公共秩序、公共利益与公民自由”的维度,“平衡设置公权力的内部关系”的维度。这两个维度,其实就是以“权利制约权力”和“以权力制衡权力”这种传统的自由主义公法理念在紧急治理领域上的变体,只不过加上了“公益优先”与“效率优先”的补丁,以表达出“紧急”行事的特色。这样的视角当然不可说毫无价值,至少提供了一种可能的解决方案,或者提出了一种可以加以修订和批评的靶子。然而,我们的问题是,在紧急事件的危机情形下,“兼顾”“平衡”“优先”的泛泛之谈,能够完全压缩紧急权行使的决断性吗?能够协调“必要”与“法治”之间那种有你无我的激烈互斥关系吗?

针对紧急权的行使,自由主义法学还有更进一步的细化主张。比如,紧急措施必须符合比例原则,基本人权不得克减原则,议事机关和司法机关对行政机关的事前、事后审查等等。但是,在真正的重大突发事件环境下,这些主张很可能仅仅是一种语言上的修辞,无论从实质法治还是程序法治上看,都无法对紧急权行使产生实际有效的控制。

我国《突发事件应对法》第11条规定“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施,应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”。毫无疑问,这正是比例原则在我国应急法上的落实,也是把权力关进笼子里的自由主义法学的控权观在我国非常法具体立法实践上的文本兑现。第11条的前半句是比例原则三原则之一的“妥当性(适当性)”的具体体现;后半句则是比例原则三原则之一的“最小损害原则(衡量原则)”的具体体现。对于主流公法学者而言,前述所谓的“兼顾”“平衡”“优先”的宽泛指引,正是通过比例原则和基本人权不得克减原则的制度中介而实现对紧急权的合法性控制。

即便在常态社会下的司法过程中,比例原则的运用都是疑点重重,更不要说突发危机事件中是否可以起到对紧急权的合法性、合理性控制的功能。德国公法学者尼尔斯·皮特森在考察南非宪法法院的比例原则司法实践时发现,宪法法院如要对某些案件加以裁判时,往往意味着要在不可通约的价值之间做出选择,然而这对理性判断而言却几乎是一个不可能完成的任务。虽然说比例原则的三阶段适用都面临挑战,但是第三阶段尤甚,对于价值之间的权衡,稍不小心,就落入了政治决断——这正是宪法法院需要极力避免的尴尬。南非宪法法院在运用或规避比例原则的使用上,呈现出一幅微妙画面。在“维持”一部法律的合宪性或对普通法原则进行裁判时,它才进行权衡;当法院试图“推翻”一部立法时,它却很少进行权衡。当维持一部立法的合宪性时,法院只是在确认而非推翻一项政治决断,因而权衡其实并没有起到理性论证的作用,更多体现为一种修辞性的包装功能——虽然从裁判的可接受性上说,修辞功能也很重要。当法院试图宣布一项立法为违宪时,往往将比例原则的权衡阶段弃而不用,这暴露的是宪法法院对于权衡功能虚无性的真实认知。此时,法院常常基于其他考量因素作出决策:一方面,运用比例原则的其他构成元素,比如,限制及其目的之间缺乏合理联结,或存在更小损害手段。另一方面,它利用证成责任分担或相容性主张,或要求立法机关设置额外的程序性保障。总之,宪法法院竭力避开权衡的运用,避免以司法替代立法做出政治决断。这从反面说明,比例原则的权衡,本身就具有一种决断性质,而不承担论证说理的功能。

对于紧急治理而言,尤其在信息尚不明朗,公众情绪恐慌的阶段,突发事件的整个态势具有高度不确定性,紧急权行使也因此具有高度的决断性。此时,不仅比例原则的第三阶段无法指引紧急措施沿着正义的航向前行,甚至第二阶段的“最小侵害”原则也丧失了在突发事件造成的混沌大海上为紧急权定位的功能。比例原则第二阶段关于手段选择的问题,并不能用经济学的成本/收益公式一揽子解决。此处不可能详细论证在法律推理和法律论证中运用成本/收益分析的限制性条件,仅仅考虑一下“帐是算不完的”这一观点,就可以提醒我们谨慎使用成本/收益方法。其实,无论比例原则也好,还是更为直白的成本/收益的经济学计算,背后都是以类比推理作为基础模型的。比例原则最为通俗易懂的例子,就是不应当以“高射炮打蚊子”,但是,这并没有证成经济运算取代法律推理的正当性。之所以高射炮打蚊子不合适,是因为与用蚊子拍或手掌打蚊子相比较而言,显得浪费。如果没有这种类比推理上的“区别”或“相似”技术的介入,法经济学的运算是没有着落的。在常态社会下,如果说“最小侵害”能够起作用,是因为存在着诸多近似的先例,在类比推理的基础上,成本/收益的法经济学的计算具有“貌似合理性(plausibility)”。对于一个没有先例可以参照的人类行动,是无从比较成本/收益的。因为,如果没有可供参照比较的模型,那么,“帐是算不完的”。在突发性的危机事件中,事件的发生具有不可预见性和反常性,情况瞬息万变,既没有细致比较的时间,也难以找到可以参照的先例。此时,成本/收益经济分析,或者比例原则的“最小侵害原则”,无从依附。

就自由主义法学观而言,对于紧急权的制约,除了比例原则,还有一个更为刚性的基本人权不得克减原则。但是,本文认为,在突发危机下的高度不确定性的决断时刻,不仅“必要性不识法律(necessity knows no law)”,必要性也可能不识何为不可克减的基本权利。换句话说,基本权利不得克减原则并非紧急权不可以突破的底线。按照卢曼的说法,在面临“悲剧抉择(tragic choice)”时刻,并没有什么可以终极托付的理性和规范,无论是基本人权、底线伦理还是计算理性,对于公权力机关和全社会而言,剩下的可能仅仅是必须做点什么。

如果说比例原则、基本权利不可克减等实质性法治无法约束行政紧急权的行使,那么,自由主义法学还可以祭出程序性法治的尚方宝剑,包括:方案一,用立法机关、国家元首、司法机关的紧急权限制、制约紧急行政权,甚至直接由立法机关和国家元首行使紧急权;方案二,立法机关和司法机关对紧急裁量权的行使进行事后的合理性评价或审查。就“方案一”而言,只是隐藏或转移了紧急决断的主体,而并没有消灭紧急决断问题。把紧急权从国家公权力的行政部门转移到立法机关或司法机关,这并没有从根本上解决紧急决断的非理性问题。即便按照自由主义法学的观点,相比行政机关,立法机关或国家元首在行使紧急权上具有更高的政治正当性,但是仍然要面临立法机关和国家元首的恣意决断,因而避免不了自由主义法学所担心的紧急权滥用。就“方案二”而言,行政机关向立法机关或司法机关事后说理的程序性设计,对紧急权的限制应该说是最温和的,但是,无论立法审查还是司法审查,都离不开“目的正当”以及手段和目的相适应这一前提,而这又把我们导向了上文所质疑过的比例原则对紧急权滥用的实质法治限制的可能性——此路不通。

 二、紧急治理的系统论模式:紧急权、社会信任与国家能力

前文对于自由主义法学思想在制约紧急权上给出的几种方案的批判,当然不是要对紧急权的可能滥用视而不见,而是为了探索其他更为可行的紧急治理模式。自由主义法学的紧急权模式,为了驯服与民为敌的公权力,极力压缩紧急权行使必然面对的决断空间,但是,这与突发危机事件下“高度不确定性”的决策条件是相冲突的。那么,为了寻找其他可行的紧急权模式,首先,要坦率承认紧急权的行使存在着无法用法律规范甚至法律原则加以限制的决断空间,其次,从紧急治理的理论来看,把如何以权利限制权力的提问方式,转换为如何让“紧急决断”获取“社会信任”的问题。

为什么存在紧急决断?学者王绍光根据公共决策理论,按照确定性程度的等级,把决策环境分为三种类型:第一种类型是确定条件下的决策,即决策者已经收集到与决策相关的充足信息,这又被称为“已知之已知”(known knowns)”;第二种类型是不确定性条件下的决策,即决策所需的部分信息尚未掌握,但是决策者已经知晓存在着这些未知因素,这又被称为“已知之未知”(known unknowns);第三种类型是深度不确定性下的决策,即决策者对所需的重要信息处于无知状态,而且对这种无知也无知,这又被称为“未知之未知”(unknown unknowns)。在突发危机事件造成的紧急事态下,由于紧急状态的危险性、威胁性以及紧迫性,为了尽快恢复社会秩序,公权力机关在消除危险、采取紧急措施、调动各种资源时,必然面临诸多深度不确定性下的决策,这也就是紧急决断。

根据德国社会学家卢曼(Niklas Luhmann)基于组织社会学的决策理论,王绍光对决策条件的分类可以得到进一步的阐释。在卢曼的社会系统论中,组织被看成是一个自创生系统,构成组织系统的单位要素(运作)就是决策沟通。卢曼认为,决策通常被看成是“选择(choice)”的同义词。但是卢曼认为,以“选择”来界定决策,尚不能充分揭示决策面临的一个悖论。卢曼引用了神经神物学家和系统论专家冯·福斯特(Heinz von Foerster)的名言:“正是那些从原则上说无法决定的问题,才需要决定。”因而,决策就是从一系列待选项中,选出其中的一个选择项。因此,决策不同于“计算”,因为决策面临着一个悖论:决定就是对不可决定的事项进行决定;如果已经可以决定,那就无需决定。正如卢曼所言:“决定必须指向其自身,同时也指向决定的选择项,因此,决定涉及这样一个悖论:选择项是一个待选项(否则决定就不是一个决定),同时,选择项不是一个待选项(否则决定就不是一个决定)。”从卢曼的决策理论来看待紧急权的行使,那么,紧急决策就肯定不是基于演绎逻辑的推理或运算,而是面临着“无法决定才需要决定”的决策悖论。这也正是我们前文强调突发危机事件具有例外状态的性质,紧急权无法被纳入自由主义法学所主张的治理模式的深层原因。

紧急权的决断性特征,令其呈现出一种两难局面:一方面需要凭借紧急权抑制突发重大事件引发的混乱局面,帮助整个社会重返正常状态;另一方面,紧急决断自身的非理性特征,的确又让人们担心紧急权的滥用甚至与整个社会为敌。那么,在我们已经证明了自由主义紧急权模式存在着忽视或回避紧急权的决断特征的盲点后,还有其他的紧急治理方式可以作为替代方案来处理紧急决断的两难局面吗?下文,将借助卢曼的社会系统论思想以及其关于信任理论的阐述,尝试把常态社会下的“功能分化”与紧急事态下的“功能去分化”联系起来,把社会信任与紧急决断联系起来,以此重构紧急治理的系统论模式。

卢曼认为,现代社会是一个功能分化的社会,其中,政治、经济、法律、科技、宗教、卫生等领域已经分化为各自独立的自我指涉的封闭运作系统,并通过不断把系统的运作与环境的运作区分开,在化约外部复杂性的同时,建构系统内部的复杂性。比如,政治系统通过不断生产新的政治运作以实现政治系统内部沟通的衔接,形成递归循环的政治运作网络。政治系统对整个社会承担的功能体现为:当社会其他子系统不能处理自身内部的冲突,或者其他社会子系统之间产生了无法被各个子系统吸收的冲突时,那么,政治系统就会介入,政治系统充当了吸收社会其他子系统无法处理的“剩余不确定性”的兜底功能。而法律系统则与政治系统发生结构耦合,既相互帮衬,又相互限制。如果说政治系统的功能是“做出有集体约束力的决定”,那么,法律系统的功能则是“稳定一般化社会期望”。法律系统的运行需要政治系统提供暴力支持,政治系统的运行需要法律提供正当性支持,用卢曼的话说,两个系统相互为对方化解系统内部的运作悖论。如果说功能分化仅仅是对常态社会运转模式的描述,那么,紧急事态下的社会是如何运作的呢?

卢曼没有专门阐述过紧急治理理论,但是,卢曼关于福利国家的“功能去分化”的思想,帮助我们搭建了一条通往理解紧急治理特征的桥梁。福利国家的政治系统对其他社会子系统的运作空间的压缩,权力媒介、政治符码和政治纲要对其他社会子系统的媒介、符码和纲要加以“殖民化”(借用哈贝马斯的术语),导致社会沟通空间的狭窄化,这些都与紧急权行使所遵循的运行机制和社会后果有可以比拟之处。对福利国家“功能去分化”的社会模型加以修正后,我们可以获得紧急治理的几个特征:1.从常态时期的“功能分化”切换到“功能去分化”的社会状态,目的是使社会尽快恢复到正常秩序状态,也就是重返功能分化的常态社会;2.国家权力关系重新洗牌,司法权对行政权的监督暂时悬置,立法权与行政权的区分模糊化;3.日常的社会生活节奏被打乱,公民参与经济、科技、宗教、教育、艺术等活动领域的沟通能力缩减;4.行政机关在常态生活下所运用的“合法/非法”符码被紧急状态下的“统治/被统治”的符码所替代,“条件纲要”被“目的纲要”所取代,合法性媒介被权力媒介所取代。

以上仅仅是从法律系统和政治系统的相互关系视角描述了从常态社会转入非常态社会的系统间相互作用的机制。但是,从研究紧急治理的视角,我们还要把全社会中的所有重要子系统的相互作用纳入视线,同时,我们也要看到功能分化社会与功能去分化社会之间的连续性,尤其是信任机制的连续性。这样,我们在理解紧急治理的制约条件和支持条件的问题上,相对于自由主义模式,我们可以增加两个值得注意的特征:

1.其他社会诸系统的“剩余”沟通对政治系统的制约。虽然从功能分化的常态社会突然切入到功能去分化的非常状态社会,必然导致政治沟通或行政决策的一枝独大,但是从沟通的持续性角度来看,其他社会子系统的沟通复杂性虽然有所缩减,却并没有完全中断,而是各自以“系统/环境”这一区分“再入(re-entry)”到系统中的学习机制,调整形态以适应紧急事态的新环境。比如在公共卫生突发事件发生后,尤其是在互联网时代,法律系统、经济系统、传媒系统、卫生系统、科学系统的沟通并没有停止,而是调整到与非常状态的频率相适应的新的沟通水平上。其他社会子系统中“剩余”的社会沟通,对政治系统内部的紧急决策形成了制约,这明显与传统自由主义基于“国家/社会”二分法对于紧急权模式的理解不同。

2. 常态社会形成的社会信任是紧急决策的支持条件。在常态社会的功能分化条件下,各个系统在自主运行以及相互之间的结构耦合,培育了充分的系统内部信任和系统间信任。我们把系统内部的信任和系统间的信任统称为社会信任。当社会切换到非常状态时,这些社会信任沉淀为全社会共享的社会资本,并成为支持政治系统在突发危机事件下做出紧急决策的友好条件。其他社会子系统在常态社会下培育起来的对政治系统的社会信任,并不会因为非常状态的降临而完全蒸发,相反,这种信任关系甚至会因为紧急态势而获得强化。传统自由主义政治哲学把国家与社会对立起来,忽视了国家能力建设与社会信任之间正相关的可能性。从功能分化的视角看,国家与社会并非此消彼长,尤其是政治系统各个子系统可能演化出良性耦合的相互信任关系。一旦从常态转入非常态,这些作为社会演化成就的信任机制,就可以相互支撑,共克时艰。就政治系统的运作而言,即便紧急决策超越甚至违反了法律,但是仍然可以获得来自其他社会子系统的充足信任。在我国本次新冠疫情的应对中,全社会在平时积累起来的对于政治系统的信任,就成为紧急决策能够高效出台、顺利执行并最终惠及全社会的背景性条件。

因此,卢曼的社会系统论对于我们克服自由主义紧急治理模式提供了两点重要启示:一方面是紧急决策的例外特征不可能被形式法治以及实质法治所完全驯化;另一方面,紧急决策的正当性可以获得社会信任的支持。下面,我们将从卢曼的信任理论出发,进一步阐释紧急决策获取正当性的社会条件,以此为后文分析具有中国特色的紧急治理模式提供观察框架。

卢曼把社会系统化约环境复杂性的机制分区分为熟悉(familiarity)、信赖(confidence)与信任(trust)三种类型。卢曼与吉登斯(Anthony Giddens)的信任理论不同,他不再把熟悉、信赖与信任看成是心理机制和社会机制的混合物,而是看成纯粹社会性的化约复杂性机制。卢曼与福山(Francis Fukuyama)的信任理论也不同,卢曼认为在传统社会化约复杂性上占据主导地位的熟悉机制,在功能分化社会并没有消失,而是成为信赖和信任的背景或前提。最为重要的是,信赖和信任之间也不是截然分明,而是相互发生连环影响,甚至出现卢曼所谓的“恶性循环”:信赖(系统信任)的客观机制如果遭到削弱,人们就会减少对系统的信任,随之而来人们会减少在各个领域的社会沟通的参与程度,而这又必然会进一步削弱信赖机制,如此循坏不已……直到返回传统社会那种只剩下“生活世界”的熟悉机制。反之,信任和信赖之间也可以形成正反馈的“良性循环”。

以上介绍的卢曼关于社会化约复杂性的三种机制的类型划分,可以帮助我们克服自由主义紧急权模式的盲点,同时也为我们重构更具解释力的系统论紧急治理模式提供了理论装备:

1. 作为生活世界中化约复杂性机制的“熟悉”,可以理解为向人们提供背景共识的传统文化。一旦从传统文化的视角看待紧急治理,那么,就不再需要一套普适的紧急治理模式,各个民族国家可以基于本民族长期演化出来的文化传统发展应对紧急事件的机制。本次新冠疫情应对措施上的国别差异,就体现了这种文化背景的深刻影响力。

2. 信任意味着在面对可能的风险时,仍然敢于做出决定并愿意承担决定产生的负面后果。卢曼认为,信赖与“危险”有关,而信任与“风险”有关。信任意味着主动参与到社会系统的沟通中,并以此推动系统可靠性的建设。在常态社会下人们的主动参与,既包括参与到正式的民主政治过程与非正式的公共领域,也包括参与到法律、科学、教育、传媒、艺术等等社会子系统的沟通中,这有助于促进信任与信赖之间产生正向反馈的良性循环。对于紧急治理而言,这就把常态社会和非常态社会联通起来。当突发危机事件出现时,在常态社会下基于信任培育起来的信赖(系统信任),就会在非常状态下把整个社会团结起来。无论从“社会整合”还是“系统整合”的角度,社会信任都加固了全社会的团结程度和坚韧程度,为抵御自然灾害、传染病、重大事故或群体事件的冲击提供了社会资本。

3. 信赖(系统信任)机制的客观性具有外部归因的性质,让人们在遭遇突发危机事件带来的不确定性时,对系统本身的可靠性维持信任。当针对重大突发事件的处置造成失望时,人们会把不利后果看成是一种来自外部的危险,把引发失望的原因归结到社会外部,而不是从社会内部寻找责任人。因此,在非常状态下,人们会基于常态时期培育起来的对政治系统及国家能力之可靠性的信念,自觉服从和配合国家权力机关做出的紧急决策,并对决策造成的负面影响持宽容态度。

在此基础上,我们可以对紧急治理的系统论模式加以概括:(1)与紧急治理的自由主义模式中“国家与社会”的二元区分甚至二元对立不同,紧急治理的系统论模式认为,应该把国家和社会看成是社会诸系统之间相互支持的信任关系。(2)与自由主义紧急治理模式把常态时期和非常时期割裂开来不同,系统论模式认为应该把常态治理与紧急治理贯通起来。常态时期的社会治理,尤其是常态社会的依法治理,引导全社会遵循功能分化的逻辑,让各个社会子系统获得蓬勃的发展机会,促进社会总体信任的增长,同时培育健康、强大、值得信赖的国家能力。常态时期培育起来的社会信任和国家能力,正是非常时期紧急权行使的正当性担保。(3)当非常时期来临,紧急权行使可以被划分为两个空间,即“例行化空间”和“决断空间”。对于落在例行化空间的紧急措施,应该依照事先制定的紧急法加以规范。对于落在决断空间的紧急决策,法律的作用在于事先通过立法划定紧急权在国家机关的分配(授权),明确具体担纲的权力主体及其相应事权。(4)至于紧急权主体做出紧急决断和执行紧急措施的内容,则应基于常态时期培育的社会信任,让国家机关充分发挥自由裁量权。此时,法律应该保持最大程度的克制和谦抑,为紧急决断预留充足的“开放结构”。

 三、系统论紧急治理模式的中国实践

2020年年初,我国经历了新冠疫情大爆发,全国31个省市启动了公共卫生事件一级响应;2020年夏季,我国南方大面积地区遭到了洪水的无情袭击,多个省市启动了自然灾害一级响应。近些年来,频发出现的紧急事件,向我国的社会治理方式提出了严峻挑战。紧急治理理论的难题,就在于重大突发事件下“必要”与“法律”之间的冲突。在危机性的突发事件中,比如在我国《突发事件应对法》规定的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件四种突发事件类型中,在“预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建”这四个阶段中的“应急处置”阶段,当社会危害程度、影响范围达到了“特别重大、重大、较大和一般”这四个级别中的“特别重大”级别时,为了达成“保护人民生命财产安全,维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序”等“必要”目标,就可能采取非常措施以应对危机事件。紧急措施是常态行政措施的例外,可能无法以事前立法加以限制,甚至可能排除或违反已有的法律便宜行事。那么,紧急措施仍然受到法治原则的约束吗?反之,紧急措施之下法治原则是否被悬置?紧急治理的系统论模式是否对此提供了一种更具弹性的法治观和治理观?

为了回应这些问题,我们必须放宽视野,把紧急治理中凸显的法治难题纳入到完善整个国家治理体系和治理能力的大背景中。在中国共产党的十九届四中全会上,审议通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(下称《决定》),这是十八届三中全会提出的“全面深化改革、推进国家治理体系和治理能力现代化”的具体化和升级版。对于紧急治理而言,《决定》包括了“坚持党的领导”,“发扬社会主义民主政治”,“提高依法治国、依法行政的能力”,“构建职责明确、依法行政的政府治理体系”,“固根基、扬优势、补短板、强弱项”等等一系列指导原则和方针。从培育紧急治理体系和紧急治理能力来看,党的领导、政府依法行政、人民的普遍参与,构成了一副生动活泼、规整有序的立体治理画面,既能发挥我国社会主义民主集中制的体制优势,又能广泛调动整个社会力量的参与。《决定》所表达的治理观,无疑已经超越了社会治理的自由主义模式,而与系统论模式的核心架构更加吻合。

对于系统论模式是否可以应用于中国的问题,有一个必须确认的前提:中国社会是否已经迈向了功能分化?这是个值得深入探讨的话题,在此,我们引用德国系统论法学领军人物托伊布纳(Gunther Teubner)的一个判断。托伊布纳认为,当代中国虽然有自己不同于西方世界的独特政治结构和传统文化,但是中国社会也已经迈入了功能分化的演化轨道。托伊布纳对中国现代化进程提出了三个富有洞见的观点:1.与西方现代性相似的地方在于,改革开放以来,中国既不是以政治系统为中心的社会管制模式,也不是世界银行所认为的以经济效益为中心的 “经济资本主义”。中国已经发展出去中心的、功能分化的多元社会脉络,法律、科学、传媒、教育、卫生、体育等社会子系统发展出自主运行的“符码”和“纲要”。各个子系统有自己运行的逻辑,系统之间发生着结构耦合的关系,因而不再是某个主导性领域对其他社会子领域施加压倒性支配力量的单一功能社会;2.同时,中国社会功能分化的现代性有其不同于西方世界的文化、政治与社会历史的情境性特征。传统中国具有“抚民如抚赤子”的生产体制,社会是一放大的家庭,国家抚恤百姓如父亲关爱孩子,等级制与依赖是传统中国的基本元素。这些传统仍然富有活力,在当代中国留下很多印记。因而,“中国人有充分的理由拒绝西方强权对人权的政治工具化”,“中国的传统从来不是个人主义的,在历史上就是群体取向的”;3.功能分化也有其黑暗面,为了克服极度功能分化带来的社会疾病,中国需要一个强大的政治系统,需要中国共产党继续发挥历史作用,在制度整合中扮演其强有力的社会管理和民心凝聚的角色。同时,中国的政党也要适应社会功能分化时代的来临,对自身组织结构加以显著调整。

托伊布纳关于中国已经迈入功能分化社会并深具本民族政治、文化特征的观点,对于我们在中国运用紧急治理的系统论模式具有很大的启发。从本次我国政府和全社会在新冠病毒爆发高峰的“战疫”实践来看,其诸多应对措施就体现了系统论的紧急治理模式:

1.文化是紧急治理的背景性前提。从化约复杂性的“熟悉”机制来看,文化起着背景性的社会粘合剂的功能,可以极大减少社会协作的成本。突如其来的疫情像是一面镜子,折射出灾难来临之际各个民族骨子里蕴含的独特文化基因。抗击新冠病毒需要民众的配合,其配合度取决于人们对待规则的态度,取决于他们必要时是否愿意牺牲自己的自由和权利,而这与他们接受的文化熏陶有着密切关系。中国传统文化中的家国情怀、尊重生命、集体至上的内涵,以及社会主义的文明、和谐、爱国、敬业、友善等核心价值观,增强了疫情混沌下的社会自组织能力,极大地降低了重大突发事件下社会治理的成本。在新冠疫情期间,乱串门,不戴口罩,甚至都不需要公权力执法,在社会舆论中就会遭到鄙视和谴责。优秀文化支持了国家的制度性抗疫,如果没有这样的文化底蕴,我们很难想象疫情期间的规制性法律能够获得如此广泛的遵守和顺畅的执行。

2.常态治理与紧急治理相互贯通。常态治理为紧急治理培育了系统信任和国家能力。在我国,经过四十年的法治建设,依法治国的理念逐渐深入人心。法治政府的建设,法律自主性和司法独立性的提升,都取得了引人注目的成就。与此相适应,我国在政治、经济、科学、医疗、教育等各个社会子系统也获得了突飞猛进的发展。基于功能分化的常态治理为我们应对重大突发事件提供了充分的制度保障和物质基础。新冠疫情期间,向全世界直播的雷神山、火神山的施工速度和工程质量,就是常态时期积累的国家能力在非常时期的展示,也是我国紧急时期国家综合治理能力向全世界敞开的一扇窗门。

3.社会信任为紧急权提供正当性基础。卢曼认为,所谓正当性,就是不管决策者做出决定的具体内容是什么,决定的接受者都愿意服从。在紧急事态下,常态时期培养起来的社会系统信任,是国家机关做出紧急决策、采取紧急措施的正当性资源。重大突发事件的紧急应对需要多个社会系统的相互耦合,共同协作,也需要人们对这些系统的运作可靠性充满信赖和信任。比如,本次疫情突然爆发后,各省市的政府是否做出进入一级响应的决策,就需要科学系统基于病毒学、流行病学等科学知识的积累提供真理性判断,也需要我们的医疗系统能够支持大量病人和疑似病人的及时诊治,更需要整个社会对于紧急决策所仰仗的社会系统运行质量的信任。即便政府做出的紧急决策超越或违反了法律,由于常态时期培养的国家能力和社会信任,这样的紧急决策也能得到人们发自内心的尊崇。

4.中国共产党在紧急治理中发挥着领导作用。历次重大突发事件,都需要党中央从全局高度对疫情形势进行及时有效的工作部署,加强对疫情防控工作的统一领导、统一指挥。本次疫情发生后,在党的最高决策层的直接领导下,党中央及时制定疫情防控方针政策,印发《关于加强党的领导、为打赢疫情防控阻击战提供坚强政治保证的通知》,迅速成立中央应对疫情工作领导小组,确保了全国疫情防控工作及时高效地展开。从地方和基层的抗疫行动来看,中国仍然具有单位制、网格化管理的强烈属地性色彩,在重大突发事件冲击下,具有动员性社会的特征,甚至有学者指出,动员是中国“后总体性社会”的最核心特征,而地方和基层各级党组织正是中国社会高强度社会动员的领导力量。无论是从社区的秩序维持、人口流动控制,还是医疗单位对疫情严重地区的支援,以及党员冲在前面的带头作用,都是我国近年党建成果在紧急事态的有力展示。

综上,系统论紧急治理理论,为我们设计具有中国特色的紧急治理法治模式提供了重要的理论工具。从系统论的紧急治理模式出发,依法治理重大突发事件,就不能仅仅把紧急治理设计为权利对权力的限制,更不能把国家和社会看成是二元对立的关系,而是要在法治的整体图景中完善紧急法治,以社会治理的新思维,把培育社会系统信任和国家能力、中国民族文化对于正式和非正式制度的贡献、中国共产党的核心领导作用等等中国元素吸收到紧急治理和紧急法治的模式建构中。因而,从建立和完善我国重大突发事件应急法律体系的视角上看,有这样几个值得重视的地方:

1.搞好常态法治建设,培育国家能力和社会信任。常态时期的法治建设为重大突发事件的应对打下坚实的制度基础。社会各个领域的常态治理都必须纳入到宪法的框架下,无论是行政法对于法治政府的塑造,还是科技法对于科学研究活动的促进和伦理限制,再或者是运用《民法典》对于公民私人权利的保护,都是运用法律的基础性调节功能对社会诸领域培根固本。另外,通过立法的制度化形式,确保在宣传、教育、文学艺术生产等环节,弘扬中国传统优秀文化和社会主义核心价值观,为常态治理和紧急治理提供背景性共识,以此促进系统信任的社会资本的生成。常态下的依法治国,就是为紧急治理所必需的国家能力和社会信任的健康培育提供了规则上的保证。

2.针对例行化空间,建立和完善紧急法治体系。针对2003年SARS疫情防控的经验,2004年我国宪法以三个条款的修改对于紧急状态给予了最高形式的制度确认,并陆续出台了《突发事件应对法》《传染病防治法》《公共卫生事件应急条例》《防震减灾法》等一系列行政性法律文件,从国家到地方还制定了大量配套的应急预案,已经形成了较为完备的紧急法律体系。但是,本次突发疫情的应对过程中,也暴露出了立法短板,学者们提出了很多有针对性的法律完善的建议,包括,通过立法将重大症状监测信息纳入直报系统,把方舱医院模式纳入为应对突发公共卫生事件的法定模式,以及“通过公共卫生基本法的形式作出相应规定,以改进不明原因疾病的预警、报告和评估程序”。

3.针对紧急决策空间,动态治理、循证治理。由于重大突发事件的例外性,紧急决策和相应的紧急措施,事前立法往往所无法预见,法律原则的约束作用也几乎被架空,只能概括授权。比如《突发事件应对法》第56条规定:“采取其他防止危害扩大的必要措施”,就是对紧急权的概括授权。疫情的各个阶段,政府都可能需要做出决策,既包括疫情前期和中期采取紧急措施的决策,也包括疫情后期的复工复产复学、逐步开放聚集性活动、恢复交通、调低应急响应级别等决策。这些决策都是在有限信息或信息不明的条件下做出,尤其是在深度不确定条件下,为了在紧急事态下确保基本社会秩序和公共利益,即便缺乏程序性论证和成本/收益理性计算的基础,权力机关也要做出决定。重大突发事件的动态发展,就需要动态决策,循证决策,根据事态的变化随时加以调整。此时,不是具体的法律规范或空疏的法律原则为紧急决策提供正当性指引,而是在常态时期培育起来的国家能力和社会信任成为紧急决策的正当性基础。

4.完善紧急治理的党内法规,与紧急法律制度对接。我国中国特色的社会主义性质,决定了中国共产党在国家治理体系中的核心地位。在重大突发事件中,党中央通常做出最高决策并对全国的紧急治理行动进行统一决策、统一领导、统一指挥。但是,现有的党内法规更多是调整常态社会下党的活动方式,对于紧急事态下党的领导方式、工作方式以及追责方式,党内法规几乎还是空白。正如有学者言:“党规国法相辅相成、缺一不可,二者要保持衔接联动,不能出现制度错位、制度重叠、制度空白和制度缝隙问题。”这次疫情防控暴露出我国公共卫生突发事件应对体制上还存在重大缺陷,为了加强党对紧急治理的领导,一方面需要把紧急治理的内容写进党内法规,另一方面,需要及时将“党的领导”这一保障元素融入到相应的宪法和法律规范体系之中。

5.根据决策的确定性条件分类,对紧急决策分别设计追责机制。根据王绍光的分析,决策的确定性条件分为三类,追责方式也可相应分为三种情形:1)确定性条件下的决策,“如果对确定性的条件熟视无睹、蓄意忽略便是失职,应该而且可以追责”;2)一般不确定条件下的决策,这种情况下的决策无法精确地判断各种政策选项的优劣,决策者最终的决定不太可能是最佳选择,“只要后果足够好”就不应追责;3)深度不确定条件下的决策,“任何人还要执意坚持追究出现一切政策偏差的责任,不是欠缺分析能力,便是别有用心”,也就是说,此时决策者应当免责。

 结语

当重大突发事件袭击整个社会时,无论是紧急权的行使,还是治理的社会化参与,都因为受到紧急态势诸多边界条件的约束,对传统的法学理论提出了挑战。我国法学界主流的紧急治理理论,主要是基于自由主义政治哲学和法哲学基础上的西方舶来品,在回应我国近些年来所呈现的应急治理经验来看,这些西方紧急法治范式在解释中国现象上显得力不从心。因而,我们可以参考系统论的紧急治理模式,结合中国自身积累起来的真实且具体的应急经验,以中国特色的社会治理经验作为基本养分,培育符合我国国情的紧急法治理论,以反哺我国的应急实践。

系统论法学所特有的“功能分化”与“去功能分化”,“社会信任”与“组织决策”等理论,在观察社会诸系统之间相互作用机制上具有较为显著的理论优势,无疑可以为我们考察紧急治理下法律系统与其他社会系统之间的相互作用提供理论框架。从结构耦合的视角看待法律系统与政治系统、科学系统、医疗系统、经济系统等社会领域在突发事件冲击下的相互作用机制,能够极大深化我们对紧急治理与法治的关系的复杂性思考。同时,总结我国各个社会子系统在重大突发事件冲击下的应急响应过程所积累的经验,不仅有助于进一步完善我国国家治理体系与治理能力,也为我们反思法律和政治,法律和经济,法律与科学等社会领域相互作用的经典问题提供了绝佳的窗口,促使我们把具有中国特色的党的领导、群防群治等中国经验和中国表述纳入到紧急治理与紧急法治的视野中,从而为系统论法学的完善和中国化提供了宝贵的理论发展契机。


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文章来源:《国家检察官学院学报》2020年第2期

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