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聂鑫 :我为什么写《中国公法史讲义》?
管理员 发布时间:2020-11-11 15:32  点击:155

    传统中国法律史学侧重于刑律,把刑法史作为教学的重点与教科书编纂的逻辑主线,这或许与“诸法合体、民刑不分”的刑律传统相关。近年来,受海外学界的影响,传统习惯法、民事契约与裁判受到很大的关注;但传统政治法律史(政治制度史、公法史)在教学、研究领域则不那么受到重视。依笔者浅见,古代中国的法律传统对今天影响特别深远的,恐怕首先并非刑律或者民事习惯法,今天中国的刑法和民法(包括刑法学和民法学)可以说是充分现代化(“西化”)了;反倒是在公法领域,传统的制度与思想仍然有清楚的传承,监察制度在现代中国所开出的老树新枝就是一个典型的例子。在中央集权与成熟的官僚体制背景之下,在传统中国,即使是西方意义上的私法规范也往往兼有公私法的双重属性,而且其公法属性强于私法属性,例如土地制度在传统中国始终便是公法与政治上的重要议题。

    有日本学者提出“人口大国的列车模型”,把人口大国的生存环境比作上下班高峰时期乘客拥挤在列车里。在拥挤的车厢中,并非情况各异的每个人都应均等地占有一定的空间,在此状态下,每个人首先应该“自肃”,必须一方面“自卫”以保有自己的最低限度的空间,一方面对他人做适度的退让与调整。“通过这样在默默之中的相互推搡和退让,摸索谋求着全员的满足(或曰忍受)的均衡点。”所谓拥挤列车型的社会原理,“是一个对所有个别主体利益主张都不给予确定性的论据,或者更确切地说,通过将个别主体的利益主张视为‘私欲’加以约束,从而营造整体秩序的逻辑世界。”“这样的权力结构必然要超越无数个私的相互竞争的世界”,“祈求其中以为实现当事人的共存为目标的‘公’的主体的存在,并且赋予这样的主体以权威”。政府强调人民的“自肃”,宣扬“欲之私为失”,以“厌讼”来对抗好讼的社会。“通过采用公与私、全体与个私这样的修辞,剥夺个别主体的自我主张的绝对性根据,圆滑地为全体利益代表者的公权力奠基正位。”[1]中国古代的公权力特别发达,人民有事喜欢“找政府”,甚至在一定意义上也特别依赖政府(例如赈灾与荒政),这或许与上述原因有关。

    在近代以来的中国,法学在很大程度上被作为“西学”来看待,法律现代化与西化被划了等号。在信奉社会达尔文主义的人看来,“全盘西化”是救亡图存的唯一路径;可是,“生存的真正意义是什么?”“如果没有‘我们的国粹’,‘我们将是什么呢’?”[2]英文有言:越是民族的,越是国际的(More national, more international),文化依其个性而独立存在。“一个民族当然不能把他自己过去的文化一笔勾销,况且亦是办不到的事”;“一个民族应当有他的自尊心,那里肯说自己的样样不如他人呢?”[3]这样一种“全盘西化”的态度有很多弊端,它造成法律未能与国情适应、国民心理渐失自信、民族精神不能发扬。中国法律现代化之所以至今依然困难重重,其重要原因便是在谋求现代化的过程中,一直未能与传统取得协调。现代化未能充分利用本土资源、取得传统的协助,反而传统与现代相互干扰,这样的现代化只是“片面的深刻”。现代中国的法律文明应当是以中国人为主体,以中国的现实为原料,参考外国资料、借鉴外国方法而创造的。[4]现代中国公法的发展与创新,当然必须关注传统政治制度与文化的传承。

    笔者的研究领域包括法律史学、比较法学与宪法学,其中又以公法史与比较宪法为主要研究方向。2008年我到清华任教,2009年春季即申请给研究生新开设一门课程——“中国政治法律史”,主要讲授中国公法(宪法、行政法)的历史,具体包括了古代的官制、财经、选举、司法、监察制度,以及近代的立宪、修律、国会、司法、监察等重大问题。国内法学院较少开设类似的部门法史(公法史)的课程,清华民国时期著名学者钱端升先生在1930年代曾主编过《民国政制史》,1940年代在哈佛大学做访问教授时还开设过“中国政府与政治1912-1949”;但其内容只集中于民国时期,未曾言及中国古代的部分。我考虑到中国古代的法制与现代意义上的宪法、行政法在概念与内涵上无法一一对应,所以将课程名之为“中国政治法律史”,而非“中国公法史”。当时也有前辈老师建议我索性将课名定为“中国政制史”,但考虑到本课程的讲授对象仍为法学院的学生,我本人的研究路径也与传统的政制史学研究有很大差异,我没有采纳这个意见。在方法论上,本课程力求兼顾法学、历史学与政治学,具体而言是宪法行政法学、法律史学、比较法学与政府组织研究相结合。课程设置目的,除了希望学生掌握相关的知识,培养学科交叉研究的能力,同时能够深刻的领会到传统政治法律制度及其文化在中国现代化进程中的断裂与延续。2009年以来,我先后多次给研究生讲授“中国政治法律史”;自2019年起,我将该课程的授课对象改为本科生,同学们选课十分踊跃,这也促使我将课程讲义最终整理出来。最终确定书名时,我决定放下“古今法律概念能否对应”、“中国古代是否有公法”之类的疑虑,直接命名为“中国公法史讲义”,对我而言,这或许也是一种决断吧。

    本书在一定意义上乃是一本“读书札记”[5],作为一本法制通史类的教科书,它涉及的很多内容并非笔者的专长,只是“不求甚解”之下的“偶有所得”。“前修未密,后出转精”,当代中国的学术研究已经日趋精致化,如钱穆般所谓“全史在胸”已成为天方夜谭。面对“知识爆炸”的现实,学者只能力求耕耘于一个或数个较小的研究领域,主题高度集中的论文也成为学术成果评价的首要指标。对于“以学术为业”的学者而言,按照兴趣读书已成为一种奢侈;更多的时候,我们只是为了写论文而“看资料”,而非真正意义上的“读书”。可是人文领域的研究恐怕还是要靠“以学术为乐”的情怀来支撑的,从目的性不那么强的广泛阅读中获得的满足感,常常让笔者“乐而忘忧”,忘却当今学界“不发表,就出局”的残酷现实。

    【作者简介】
    聂鑫,清华大学法学院教授、博士生导师,国家万人计划青年拔尖人才,教育部青年长江学者。南京大学法学学士(2000)、北京大学法学硕士(2003)、中国人民大学法学博士(2008),国家留学基金委公派哈佛大学法学院联合培养博士生(2007-2008)。研究领域包括法律史、比较法、宪法学、法学教育与两岸关系。在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》、《历史研究》等中英文刊物发表学术论文三十余篇,出版著作《近代中国的司法》、《中华民国(南京)宪法研究》、《中国近代国会制度的变迁》、《中西之间》,教材《中国法制史讲义》,译著《别了,孟德斯鸠:新分权的理论与实践》。

    【注释】

    [1]参[日]寺田浩明:《权利与冤抑》,王亚新等译,清华大学出版社2012年版,第415-421页。

    [2][美]浦嘉珉:《中国与达尔文》,钟永强译,江苏人民出版社2009年版,第104页。

    [3]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第62页。

    [4]参蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第18页。

    [5]慵懒如笔者,所谓“读书札记/笔记”并未如其字面意义上一般集中记录于笔记本,而是采用在原书批注与夹条子的方式。


    来源:http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=116648&listType=3

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