摘要: 为强化对单位违法的威慑力，现代行政处罚逐步引入双罚制。双罚制是指对于单位行政违法行为，同时给予单位及相关责任成员行政处罚的法律责任制度。作为一种新的处罚制度，双罚制应从立法政策、构成要件、法律责任三个维度进行规范建构。在立法政策层面，双罚制应采“法有特别规定才适用”的局部适用模式；在构成要件层面，应准确认识单位违法的双重构造，从单位和成员两个维度、客观和主观两个方面确立双罚制的特殊构成要件；在法律责任层面，应基于组织抑制的合规思路补强单位自身的处罚责任，并对成员应受处罚的身份范围及责任进行适当限缩。

关键词: 政府规制 单位违法 行政处罚 双罚制

进入工业社会以来，以企业法人为代表的单位组织盲目追逐经济利益而罔顾社会福祉的活动，成为引发环境、健康、安全等公共风险的重要源头。作为政府规制的重要工具，行政处罚亦围绕单位行政违法行为（以下简称“单位违法”）编织了庞大而细密的法网。传统上对单位违法的行政处罚主要针对单位本身，不涉及决定或实施违法行为的单位成员。这在一定程度上导致违法责任主体与行为主体分离，阻滞了行政处罚的威慑效果。对此，现代法律在处罚单位的基础上，将负有责任的单位成员一并纳入处罚范围。这在理论上被称为“双罚制”。[1]

尽管《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）尚未对单位违法的处罚制度作出统一规定，[2]但诸如生态环境、食品药品、公共安全等一些特别法领域已经引入双罚制来提升行政处罚的威慑力度。例如，2019年10月11日修订的《中华人民共和国食品安全法实施条例》（以下简称《食品安全法实施条例》）引入“处罚到人”的立法思路，通过75条规定了附条件的双罚制，强化了食品生产经营者的主体责任。2020年4月修订的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》也突出强化了单位违法中有关成员的个人责任。[3]

面对单位违法双罚制的丰富实践，相较于刑法学对单位犯罪的系统研究，[4]行政法学有关成果并不多见，既有研究虽不乏启发，但尚未形成体系化的认识。[5]这间接导致立法和执法中出现困惑：（1）在立法政策层面，究竟应当对所有单位违法行为普遍适用双罚制，还是仅对部分单位违法行为局部适用双罚制？（2）在构成要件层面，单位违法过程涉及单位和成员两个行为主体，双罚制的成立是只需统一考察单位维度的构成要件，还是应当对单位和成员的构成要件分别判断？二者的要件内容为何？（3）在法律责任层面，对单位以传统财产罚为主的责任模式能否有效抑制单位再犯？对成员处罚的责任边界何在？本文拟从规范角度对这些问题提出探讨。

一、双罚制立法政策之选择

不同于“以处罚自然人个人为原则”的刑罚，[6]规制各类市场主体在社会生活中“有组织的不负责任”所造成的社会负外部性，是现代公共行政的重要任务，故立法者理所当然地将单位和自然人一道作为行政处罚的固有责任主体。[7]也就是说，对单位违法而言，在处罚单位这一固有责任主体的同时处罚成员，并非行政处罚法的逻辑必然，而是基于法律威慑的政策考量。对此，立法者拥有选择余地。

（一）立法政策之分歧

基于这种逻辑，理论和实践中对单位违法双罚制形成了“普遍适用”和“局部适用”两种不同的立法政策：

1.普遍适用模式，即除法律另有规定之外，凡是单位违法行为均实行双罚制。例如，我国台湾地区“行政罚法”第15条规定，“私法人之董事或其他有代表权之人，因执行其职务或为私法人之利益为行为，致使私法人违反行政法上义务应受处罚者，该行为人如有故意或重大过失时，除法律或自治条例另有规定外，应并受同一规定罚锾之处罚。”相似的立法例还有《德国违反秩序法》第30条。

2.局部适用模式，即仅针对部分单位违法行为设定双罚制；如法律无特别规定，其他一般性的单位违法行为仍以单罚制为原则。[8]例如，2017年公布的《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》第17条拟规定，“单位违反治安管理的，对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。本法没有规定，其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚。”[9]这实际上是肯定了治安管理处罚法之外实行单罚的立法政策。我国刑法对单位犯罪的设定和处罚也采用此种模式，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）30、31条的规定，单位实施危害社会行为的，法律规定为单位犯罪的才负刑事责任，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。那么，在这两种模式之间应当如何取舍？

（二）局部适用模式之提倡

从责任基础和体系协调两方面分析，笔者认为单位违法双罚制的立法政策采局部适用模式更为妥当。

1.就责任基础而言，随着法人拟制说的式微和法人实在说得到普遍认可，单位已在行政法上被法律赋予完整的行为能力和责任能力，自然人并非单位违法中的必要责任主体。如果要突破法律的一般框架将自然人（单位成员）一并作为单位违法行为的责任主体，就需要更强的论证理由。在刑罚领域，立法者否定单位犯罪全面实行双罚制的理由是：“由于单位犯罪的复杂性，其社会危害程度差别很大，一律适用双罚制的原则，尚不能全面准确地体现罪刑相适应的原则和对单位犯罪起到足以警戒的作用。”[10]行政违法行为作为受到法律责难的行为，其本质也是具有相当社会危害性并破坏法秩序的行为，处罚设定之根本目的在于预防或制裁具有社会危害性的行为。[11]由此，就可罚性而言，实行双罚制的正当理由应定位于法益侵害的严重性，亦即对于部分社会危害程度极高的单位违法行为，才有必要通过双罚制强化威慑；否则，单独处罚单位即可。治安管理处罚领域即是未实行双罚制的一个典型。《治安管理处罚法》与《刑法》具有同质性，二者所规范的社会关系、行为性质存在一定重合。[12]但为何《治安管理处罚法》未沿用《刑法》31条确立的双罚原则，而是反其道对单位违法实行单罚制？理由或许在于：“与单位犯罪相比，单位违反治安管理行为所造成的后果较小，大多数甚至没有实际危害后果，只是有发生危害后果的潜在危险性。”[13]

2.从我国现行法律体系观察，双罚制目前主要存在于生态环境、食品药品、公共安全、金融监管等部分立法领域，[14]“宏观来看，我国大部分行政领域对单位违法仍然将单罚制作为基本的处罚方式，并未规定双罚”。[15]相反的如，《中华人民共和国税收征收管理法》对单位违法行为一般情况下只处罚单位。即便在同一部法律内部，也有不少立法对一些单位违法行为实行双罚制，而对另一些单位违法行为实行单罚制。例如，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）205条对证券公司违法为客户买卖证券提供融资融券的行为规定双罚制，同法第210条却对证券公司违背客户委托买卖证券、办理交易事项的行为规定单罚制。这表明，我国实证法已在很大程度上采用局部适用的双罚制模式。若在行政处罚中重构普遍适用的双罚制模式，必将牵一发而动全身，不仅将消耗巨量立法成本，还会损及法律秩序的稳定性。

二、双罚制构成要件之解构

确定立法政策后，双罚制适用的关键就在于构成要件的涵摄。但所谓“双”罚，究竟是一个抑或两个构成要件？其构成要件的规范构造又包括哪些内容？对这些问题的认识，理论和实务上都处于模糊或分歧的状态，须基于单位违法的形态结构加以分析。

（一）双罚制构成要件的规范模式辨析

单位违法涉及单位和成员两个主体及其实施行为。在规范上如何评价这两个主体和行为，形塑了单位违法双罚制构成要件的规范模式。

1.在实证法上，我国对双罚制构成要件的立法规定呈现两种模式。（1）“重合模式”。即立法对单位和成员规定统一的行政法义务，二者应受处罚行为的成立共享一个构成要件。例如，根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）118条的规定，生产、销售假药的，除依照该法第116条处罚单位之外，还要对有关成员处没收违法收入、罚款、终身禁止从业或行政拘留的处罚。在这个条款中，单位和成员应受处罚行为的构成要件完全一致，即“生产、销售假药”。诸如此类的立法例还包括《证券法》第181～185条、《中华人民共和国反恐怖主义法》第83～84条，等等。（2）“复合模式”。即立法对单位和成员规定的行政法义务不完全相同，二者应受处罚行为的成立要件仅部分重合，除符合单位违法的一般构成要件外，成员应受处罚行为的成立还须满足其他附加要件。相较于重合模式，复合模式的立法例目前较少，代表之一如《食品安全法实施条例》75条规定，对于单位食品安全违法行为，有关成员“故意实施违法行为”“违法行为性质恶劣”或“违法行为造成严重后果”的，一并处以罚款。

2.双罚制构成要件不同模式的背后，是对单位违法形态结构的认识分歧。（1）重合模式对应单位违法形态结构的“单一构造论”。持该论者主张，尽管单位违法表面上存在单位和自然人两个应受行政处罚的主体，“但自然人成员所应负的行政违法责任的根据，仍是法人违法，而并非其自身独立的违法行为，他们是作为法人的有机组成部分参与实施违法的”，[16]即一个违法行为、两个违法主体。还有学者走得更远，认为“单位违反治安管理行为的主体只能是单位本身，单位负责人或其他人员的行为是单位违反治安管理行为的有机组成部分，因此不应成为与单位并列的违反治安管理行为主体”。[17]这实际上否定了单位成员的违法主体资格及法律责任能力。基于这种认识，立法不加区分地对单位违法中的单位和成员规定同一构成要件。（2）复合模式是单位违法“双重构造论”的实践映射。持该论者认为，单位违法的形态结构表现为两个违法主体、两个违法行为以及内容不同的主观过错。在构成论上，单位违法存在两个构成要件，单位责任与成员责任应适当分离，彼此独立，是否追究单位的责任并不影响对成员责任的追究，反之亦然。[18]

3“.单一构造论”为单位违法的处罚提供了一个简明模型，具有减轻思维负担的优势，但其缺陷也显而易见。（1）在功能层面，无论根据法人实在说还是法人拟制说，单位之权利享有与义务履行，必须由特定的机关来实现，而机关在实现单位目的时，仍要依赖于自然人，[19]“自然人在法人的活动中仍处于主导地位”。[20]公司法学者也指出，“现代公司法理论的依据是把公司经营者视为公司所有者本人即股东的代理人的代理理论，在此背景下，如何监管、监督经营者这个公司治理问题成为公司法中的中心课题”。[21]从特别预防的角度，“单一构造论”忽略成员能动地位及其行为作用的主张失之片面，不利于威慑和抑制单位违法。（2）在规范层面，根据行政处罚法上的“自己行为责任主义”，相对人仅因自己违法且有责行为而受到处罚，法律不得规定相对人为他人的违法行为承担行政责任。[22]“单一构造论”认为，成员在单位违法中仅作为单位的组成部分参与实施违法，不具有自身独立的违法行为。在此情况下实行双罚制，实际上是在否定成员违法主体资格的同时，又令其为单位的违法行为承担责任，有违自己责任主义。而且，根据包容于单位的同一违法行为及构成要件，分别给予单位和成员两次行政处罚，也有违一事不二罚原则。此外，“单一构造论”认为，成员与单位一道对单位违法行为承担连带责任的主张也存在逻辑矛盾。[23]从法理上讲，连带责任具有给付的同一性、消灭的整体性、主体的多数性和平等性等本质属性。一方面，给付的同一性和消灭的整体性固然契合单位作为不可分割整体之单一构造特质。但另一方面，单一构造论认为单位违法行为中只有一个违法主体即单位，成员仅作为单位之手足参与实施违法行为，这与连带责任的主体多数性和平等性之间存在不可调和的矛盾。

4.相较之下，“双重构造论”有助于避免“单一构造论”的缺陷，科学揭示单位违法的形态结构。首先，它客观反映了成员在单位违法中的独立地位和能动作用，有助于从源头上预防和抑制单位违法。其次，它能够有效克服单一构造论对自己责任主义及一事不再罚等行政处罚基本原则的违拗，从根本上解决成员“代人受过”和对一个违法行为两次课罚的理论困境。

但应指出，双重构造论关于“单位责任与成员责任彼此独立”的主张不能成立。不难发现，此论源于单位犯罪研究中的“单位责任与单位成员责任分离论”，[24]二者内容几乎如出一辙。但将之套用于单位违法中，则是一种误区。在单位犯罪中，单位与成员的刑事责任分离的理论基础是法人拟制说，自然人才是刑罚的固有责任对象。在这种情况下，单位犯罪中的自然人当然能够脱离单位独立实施违法行为并承担刑事责任。而行政法则恰好相反，除了传统的治安管理违法等少数违法行为外，大部分单位违法行为必须由成员和单位结合完成。譬如，在排污、制药、消防、证券、网络等领域，[25]从事相关经营必须以单位名义获得行政许可或行政认可，因而这些领域的许多违法行为属于纯正的单位违法，成员的违法行为依附于单位，在法律行为意义上不可能以个人名义实施。正因如此，诸如《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）61条、《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）69条、《证券法》184条等针对单位违法的双罚制条款，均冠以“网络运营者”“消防技术服务机构”“证券公司”等主体名称，这表明很多时候追究成员责任须以单位责任的成立为前提。

综上，单位违法的形态结构应为双重构造。在单位违法的场合，双罚制的成立包含单位和成员两个层面的构成要件。其中，单位应受处罚行为的构成要件属于一般要件，成员应受处罚行为的构成要件属于特殊要件。并且，成员的违法行为依附于单位，对成员责任的追究以单位责任的成立为前提，成员应受处罚行为的构成要件是单位构成要件的逻辑延伸，其规范结构表现为“单位一般要件+成员特殊要件”的复合形态。

（二）单位维度构成要件的展开

由于我国现行《行政处罚法》对应受行政处罚行为的成立缺乏总则性界定，其构成要件体系主要借自刑法学。刑法学关于犯罪构成的主流学说主要包括二阶层、三阶层和四阶层三种见解。[26]基于行政违法行为的特点，本文采二阶层构成要件体系，即犯罪行为（actus reas）和犯罪意图（mens rea），下称客观要件和主观要件。

1.客观要件。在实证法上，单位应受处罚行为的客观要件一般表现为违反法定的行政法义务，按照规制法学的一般理论，这些义务可提炼为3类：（1）基于技术或措施的行政法义务，即规定单位应当采用或禁止采用的技术标准或行为措施。如《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）101条禁止单位采用国家综合性产业政策目录中禁止的工艺。（2）基于绩效或结果的行政法义务，即规定单位在末端必须达到的产出目标或不得超过的风险阈值。如《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）124条规定食品污染物质以及其他危害人体健康的物质含量不得超过食品安全标准的限量。（3）基于内部管理的行政法义务，即要求单位结合规制目标，制定适合自身的内部经营计划、管理流程及决策规则等。如《药品管理法》126条要求相关药品单位遵守药品生产、药品经营、药物非临床研究、药物临床试验等方面的内部质量管理规范。这些行政法义务大多属于纯正的单位行政义务，客观上也只能以单位名义实施。

2.主观要件。单位人格由法律赋予，并无生物意义上的思想。那么，在符合客观要件的基础上，单位应受处罚行为的成立是否还需要满足主观要件？组织社会学认为，现代社会中的单位已不是单纯的资合或人合团体，而是具有独立意志的“由职位（而不是由个人）组成的行动系统”，[27]存在具有自身特点的管理制度和组织文化。日本刑法学者藤木英雄指出，单位自身具有犯罪（违法）能力，可以不用考虑单位代表人的主观意思而直接独立地把握单位的犯罪（违法）行为。[28]由此，除了符合构成要件的该当性之外，单位应受处罚行为的成立也须考察单位的主观状态，这既是责任主义原则的规范诫命，也是清除组织违法土壤的功能诉求。目前，单位违法的行政法学研究鲜有论及单位应受处罚行为的主观方面，显然不够全面。

参考刑法学的有关研究，美国学者布伦特.费希（Brent Fisse）曾对单位犯罪主观要件提出开创性探讨。他将单位犯罪的主观要件提炼为4种类型：（1）“管理性犯意”（Managerial Mens Rea），即把代表组织的高级管理人员的主观状态作为单位的犯意。（2）“复合性犯意”（Composite Mens Rea），即把相关单位成员所掌握的知识集中起来，组成一个复合的犯意结构。（3）“策略性犯意”（Strategic Mens Rea），即单位通过其明示或暗示的政策所表现出来的意图。（4）“反应性犯意”（Reactive Mens Rea），即单位在犯罪行为发生后未能采取令人满意的纠正或预防措施，以应对成员的犯罪行为。[29]此后的相关见解，多少都能归入这四类。

费希的分类在刑事政策上具有重要价值，但在单位违法中能否以及如何转换适用，尚须仔细辨析。其中，管理性犯意和复合性犯意其实都建立在已被摒弃的法人拟制说之上，其本质是将单位的主观状态诉诸成员意志，否定了单位的独立法律人格，并非本来意义上的单位主观过错。而且，简单地把部分特定成员的意志归咎于单位，不考虑单位作为组织体为阻止行政违法作出的制度努力，也有失公允。相较而言，策略性犯意和反应性犯意将单位意志从成员的主观状态中剥离出来，从不同维度构建了单位的固有责任，值得提倡和借鉴。但二者也存在一定缺陷，将之引入单位违法时须加以必要改造。

（1）策略性犯意基于“政策”判定单位主观状态的依据在于，“法人为了实现自己的既定目标，会通过一定方法，在制定正式规则的同时，还会用增加报酬、晋升职称或官职等巧妙刺激自然人的目标”。[30]但其缺陷是，“要求控方在犯罪行为发生之时或之前证明公司存在犯罪性质的政策是极端困难的。几乎没有公司会付诸明确的政策来支持犯罪行为。”[31]在单位违法语境下，适用策略性犯意的修正方案是，不将其作为单位应受处罚行为的积极要件，而是将之作为单位反证自己没有主观过错的消极要件：如果单位能够证明其在违法行为发生前已制定政策明确禁止有关行为，那么单位成员违反政策所实施违法行为的，应视为成员个人行为，不以单位违法论处。这也与《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》（以下简称“草案”）第30条第3款关于过错推定与允许反证的思路相契合。实践中，单位犯罪领域已经出现运用策略性犯意的判例，可资行政处罚借鉴。例如，在“雀巢公司员工非法获取公民个人信息案”[32]中，鉴于雀巢公司的政策指示、雀巢宪章及有关图文指引证实，公司从不允许营养专员向医务人员支付费用以获取公民信息，法院认为涉案员工非法获取公民个人信息系“违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施的犯罪为个人行为”，其辩称属于单位犯罪的主张不能成立。

（2）反应性犯意认识到对社会有害行为的反应才是对单位加以责难的普遍基础，其根据是单位从事了不正当的有害或危险的行为后，没有以负责任的方式作出反应。[33]但其不足在于，“将行为发生之后的事情作为犯罪成立的要件放进责任之中进行考虑，的确叫人难以理解，因为它有违反英美法中传统的‘犯罪的成立，以行为的主观要件和客观要件同时存在为必要’的基本原则之嫌”。[34]从合规理念出发，单位的这种反应责任应主要定位于事前责任，而不是待违法行为发生之后再“亡羊补牢”。因此，反应性犯意作为单位应受处罚的主观过错，其内容应当修正为：单位尽管可以采取监督、纠正或预防自身及成员违法行为的合规措施，却没有采取而给社会造成危害的，在主观上具有可责难性。以《网络安全法》47、68条的解释为例。该法第47条规定网络运营者发现违法信息后应当立即处置，第68条规定对违反第47条者处警告、没收违法所得和罚款。由此反推，如果网络运营者已尽到信息管理的合理注意义务，仍未能发现并处置违法信息的，应视为不具有反应性犯意而免除或减轻处罚。至于此处信息管理义务的法律标准，可采用所谓“技术安全港”模式，即限于符合最佳可得标准的技术过滤措施（如关键词过滤、基于统一资源定位符的过滤、基于智能内容分析的识别处理等），而非不计成本的全人工审查。[35]此外，在客观构成要件方面违反技术措施义务或内部管理义务的单位，可直接推定为具有反应性犯意。因为适用法定的技术措施或内部管理制度，本身即是单位应当采取而未采取的反应方式。

（三）成员维度构成要件的展开

在单位违法的双重构造下，成员应受处罚行为的构成要件既独立于单位应受处罚行为的构成要件，又与单位行为具有密切的因果关系。这就是，有关单位成员明知自己的行为会使单位陷入违法境地，却希望、追求或放任该结果的发生。[36]在此，成员应受处罚行为的主观要件和客观要件呈现出一体两面的对合关系，两者相互依存、彼此映证：[37]（1）有关成员违法作出指令或参与形成违法决策，既是一种客观的意思表示行为，也表明其具有违法的主观故意；（2）有关成员事前疏于管理或事后整改不力，既是一种客观的不作为行为，也表明其具有疏忽大意的主观过错；（3）在单位内部的科层制结构下，成员受单位本身或上级主管意志影响而被迫作出的违法行为，即便具有主观故意或过失，亦因缺乏期待可能性而得以免责。

1.故意行为：意思决定违法。成员作出的违法意思决定，既是直接促成单位违法的客观行为，也是体现其间接故意的主观状态。违法的意思决定大致包括两种情形：（1）直接指令。单位内部享有命令权的高级管理人员，可以单方直接指示下属员工执行相关业务操作。按照权责统一的理念，其应当对违法的指令行为承担法律责任。例如，1986年原《治安管理处罚条例》15条曾规定：“机关、团体、企业、事业单位违反治安管理的，处罚直接责任人员；单位主管人员指使的，同时处罚该主管人员。”（2）参与决议。决议行为是一个团体法概念，其根本特征在于采取多数决的意思表示形成机制，决议结果对单位及全体成员具有法律约束力。[38]因此，如果决议行为导致单位违法，参与决议的部分单位成员就应该为此承担法律责任。但课责应受两方面的限制，一方面，决议中每位参与人有权根据自己的意思单独行使权利，故在违法决议中投反对票的成员，因不具有违法故意而无责任；另一方面，基于法不责众的考虑，单位高级管理人员之外的决议参与者，无论投赞成或反对票，也可豁免责任，典型如股东会决议中非单位员工身份的小股东。

2.过失行为：疏于监督管理。所谓疏于监督管理，是指负有监管职责的有关单位成员未妥善采取有效的防范措施而导致单位违法。疏于监督管理作为成员应受处罚行为构成要件的依据在于，其间接造成或放任单位违法行为的发生，正是成员主观过失的客观表现。

具体而言，监督管理不力包括两种情形：（1）事前未尽审慎管理义务。例如，《德国违反秩序法》第130（1）条规定：“作为经营场所的所有人，故意或过失不采取为在经营场所或企业中防止产生违背义务行为而必要的监督措施，并且此种监督义务是作为所有人应当履行的、倘若违背即应受到刑罚或罚款处罚的，则在应为之监督下本可防止的违背义务行为发生时，上述违背监督义务的行为即为违反秩序行为。任命、谨慎挑选监察监督人员也属于必要的监督措施。”[39]又如，根据《网络安全法》21、59条的规定，直接负责的主管人员不履行网络安全等级保护制度的，可处罚款。这里的网络安全等级保护制度即属法定的审慎管理标准。[40]（2）事后整改不力。对于预防单位违法而言，最根本有效的方法是通过督促负责人采取避免再犯所必要的组织架构、管理制度、决策程序等，使其不再实施类似的违法行为。因此，如果有关负责成员在单位违法后未积极整改或采取必要的合规措施，则可能再次陷单位于违法境地，从而具有可罚性。

关于如何判定整改合规的妥适性，有学者建议采取二阶推定：第一阶段，处罚单位时并明确告知负责人要求其采取措施监督单位纠正违法行为；第二阶段，若再次查获单位违法时，其负责人应被视为具有故意或重大过失而该当处罚。[41]这是一种比较公正且务实的思路，并与实证法规定有所契合。例如，《消防法》65条第2款规定，使用不合格消防产品的，责令限期改正；逾期不改正的，处5千～5万元罚款，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500～2000元罚款。类似的立法例还有《中华人民共和国安全生产法》94条、《网络安全法》59条等。

3.合法抗辩：期待可能性。所谓期待可能性，是指即使认定行为人具有故意、过失的心理事实，也存在不能给予非难的情形。这是因为，法律规定责任后果，目的是使行为人对违法产生反对动机。虽然一般来说，具有故意、过失就应当或者能够产生反对动机，但在诸如紧急避险等没有行为选择余地的特殊场合，反对动机的设定便失去意义，因为对没有期待可能性的行为给予处罚，不可能收到预防的效果。[42]对于单位而言，其本身就是形成意志并付诸执行的组织体，其在行为过程中可以自负其责地产生反对动机，因而考察期待可能性的意义不大。但是，对依附并服从单位的成员而言却未必如此，其反对动机的形成可能受制于单位的组织体制，故在判断其是否成立应受处罚行为时，应对是否具有期待可能性进行专门考察。

单位作为一个具有独立意志的社会子系统，为了实现自身目标，会通过内部的价值观念、行为规范及奖惩规则来影响单位成员的行动，强制或激励其按照单位的意图行事。[43]基于此，单位成员在单位意志影响下不得已而为之的行为，即使造成单位违法并具有故意或过失的主观状态，也可能因缺乏期待可能性而产生责任阻却。基于单位内部的科层结构，要对成员进行非难，一般要排除以下两类不具有期待可能性的情形：（1）单位制定的内部规则（如政策、规章等）违背法律禁止性规范，成员依照内部规则行事导致违法。但两种情况除外，一是成员违反法律命令性规范不作为的，不得以内部规则未重申法律规定而主张不具有期待可能性；二是成员基于单位制定的绩效奖励、职位晋升方面的激励性规则而实施违法行为的，非属无期待可能性。这两种情况下，成员完全存在守法的选择余地。（2）因执行上级不合法的指令而导致违法。基于科层制的组织逻辑，可以借鉴《中华人民共和国公务员法》60条进行制度设计，即执行上级主管人员指令时，有关成员认为上级指令违法的，有权向上级提出改正或撤销指令的意见，上级坚持不改变指令而要求执行导致单位违法的，可以认为该成员不具有合法行为的期待可能性而免责。但是，执行重大且明显之违法决定或命令的，不得以无期待可能性抗辩。

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文章来源：《法学》2020年第8期