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梁慧星 :民法若干问题研究
管理员 发布时间:2020-11-04 15:34  点击:369

我们法学教育和法律学习是以各个部门法来划分学科,刑法、刑诉、民法、民诉等等。

你看,刑法的内容是有限的,就一个总则和分则,民诉法也是如此,总则和分则。刑法、刑诉法、民诉法都属于公法,法律规则必须是法定的,如刑法,法律规定为犯罪才是犯罪,你不能创设,都是强行法,没有所谓任意法。

民法就不一样。

民法的内容是社会生活的法律规则,规范社会经济生活和家庭生活,而社会经济生活在不断发展,不断变动,不断产生形形色色新的关系、新的问题,要求民法制度、理论随之相应发展变动。

我们在上课的时候就觉得民法学的内容太多。

且不说划分了民法和商法,把公司、票据、海商、保险等这些领域的规则作为商事法给分出去了,形式意义的民法学科就还包括总则、物权、债权、亲属、继承,债权还分债权总则、债权分则,债权分则再分合同与侵权。

总之,民法的内容非常多,我们所使用的教材中的概念也就很多。

单说民法总则(总论)至少两百多个概念。

我不知道同学们是否使用我的《民法总论》,该教材在九十六年出版,到现在已经修订了四次,仅仅二十多万字,虽然是薄薄的一本,但如果数一下其中的概念,至少两百多个,这还仅仅是民法总则的概念。

那物权呢,也有物权总则和物权分则,债权也分债权总则和债权分则,合同法内容也很多,也有合同法总则、合同法分则。

所以,学习民法面临的问题首先是概念太多,要弄懂这些概念就有难度。

另一个困难是民法比较抽象,例如民法总论当中,什么叫法律行为?

我们没有看见法律行为,我们只看到合同、遗赠、结婚、离婚、买卖、租赁、赠与,法律行为是从社会生活中形形色色具体行为中抽象出来的概念,一开始就很难理解。

在总论部分,还有民事法律关系,民事法律关系的要素、构成,所谓主体、内容、权利、义务、客体、变动、法律事实、事件等等,都很抽象。所以同学们学习民法的时候都会觉得比学其他学科更难一些,这就是它的特点。

但是,我们如果将民法总论部分学得比较好,则向后学民法分论就比较容易。我不清楚咱们学校是否将民法分为总论、债权、物权、合同、侵权授课,在早期民法教学时就一本教材,作为一门课讲授。现在一些法学院把它分开了,分成了总论、物权、合同、侵权,亲属、继承等。

你是否注意到,总论部分基础打得好,到后面学分论就相对容易。

学民法分论部分也是如此,例如学物权,如果把物权总论部分掌握得好,物权分论部分也就容易多了。

学合同法也是一样,你把合同法的总论部分掌握得比较好,如合同法的基本原则、合同成立、合同生效、合同变动、合同的履行、合同的消灭、违约责任学的比较扎实,学合同法分则如买卖、租赁、委托、承揽等就轻而易举了。

所以说,民法学科的学习,有难的一面,也有简单的一面,难的一面就是越抽象越基础,越基础越应掌握扎实,越到后面越容易。

刚刚讲的,可以总结出一个学习窍门,无论是必修课民法总论、合同法、物权法、侵权法,还是选修课婚姻家庭法、继承法,都要先抓住总论,重点把总则部分学好、学扎实,然后分则部分就容易。

在民法整个学科中,重点把民法总则学好、学扎实,学民法分则就容易。

刚才说到我写的《民法总论》二十多万字,200多个概念,是否这些概念都要掌握呢?也不是。要集中精力记忆特别重要的,如什么是民法,民法的历史,大陆法系民法、英美法系民法、罗马法,中国民法起草过程中的争论,这些内容大致了解就够了。什么最重要呢?最重要的是民事法律关系的几个构成要素--什么是主体,什么是客体?客体包括什么?什么叫权利?什么叫义务?然后就是代理制度、时效制度,这些也是最重要的。

还有权利的分类特别重要,刚开始学习的时候好像对权利的分类不太注意,以后就往往发生混淆。

民事权利的分类,以有没有财产价值为标准,分为财产权、非财产产权。财产权中又分为物权、债权。

以权利的效力是在当事人之间有效还是对当事人之外的人都有效,将权利分为绝对权与相对权,对权利人之外的所有的人都有效叫绝对权,例如物权,只在当事人之间有效是相对权,例如债权。

还有其他权利分类,如以权利的效力来划分,分为支配权、相对权、形成权。

支配权是直接支配权利标的物的权利,物权就是支配权,支配就是直接控制,你支配自己的手机,自己的汽车,自己的房子等。

请求权是请求相对人(义务人)为某种行为的权利,如买卖合同上的权利,请求出卖人交货,请求买受人付款,出卖人不交货你不能自己到他库房把货物拿走,因为你的权利是请求权,不是支配权,你要擅自到他库房把货物扛走,将构成犯罪。

合同法第二百三十条所说承租人优先购买权是什么权利,是什么性质?09年最高法院关于城镇房屋租赁合同的解释(法释[2009]11号)第二十一条规定,出租人没有预先告诉承租人就转卖房屋的,承租人请求出租人承担赔偿责任的,人民法院应当支持,但承租人请求宣告转卖房屋的合同无效的,人民法院不予支持。可见承租人优先购买权只在租赁合同当事人之间有效,性质上属于相对权和请求权,亦即债权。

刚才讲到权利分类非常重要。

合同法第九十四条规定,符合本条规定情形之一的,一方当事人或双方当事人有解除权。解除权因法律规定而发生,称为法定解除权。

合同法第九十三条第二款规定,双方当事人在合同中约定的条件具备时,一方当事人有解除权,称为约定解除权。解除权、撤销权在我们的课本上称为形成权。一开始不容易理解什么是形成权,形成权这个概念是翻译过来的。看看定义便可知道,所谓形成权,凭权利人单方的意思就可以决定法律关系的发生、变更或者消灭,不需要任何条件。

合同法第九十六条规定,解除权人发出通知给对方,通知到达对方之时合同关系消灭。对方当事人如果有异议,那他自己去起诉。

合同法第五十四条规定,因欺诈、胁迫订立的合同,受欺诈、受胁迫的一方有撤销权。有撤销权的一方如何撤销?撤销权的行使必须以诉的方式向法院起诉,由法院判决把合同关系消灭。撤销权和解除权都属于形成权。有的人讲所谓"附条件的形成权",这是没有弄清楚什么是形成权,权利的行使要有条件,那它就绝对不是形成权。

这就是民事权利的分类,一定要记住。

这些基础的概念如果掌握得比较牢,在后来的讨论案例中,便不会发生混淆,这是基础的基础。

民法学习是否有方法?

刚刚说的抓重点,就是抓好总则,学习好总论,下面学习分则就容易,便是一个方法。

学习民法还有一个方法,也是国外学者所提出的基本学习方法:

记忆-理解-记忆。

记忆什么?理解什么?记忆概念,理解概念。学法律难免要记忆,总论部分两百多个概念不记忆行吗?究竟民法有多少概念,谁也说不清。那我们记忆什么?记忆最基本的概念。

民法总论中的概念便是最基础的概念,合同法总则部分的概念便是最基础的概念。

日本著名民法教授叫我妻荣,大概在七十年代去世了,但是很有权威。他讲学习民法的基本方法:记忆-理解,理解-记忆。

我在他的基础上提出,在记忆-理解的循环中,不妨尝试运用,记忆-理解-运用。

结合新闻媒体报道的一些案件、老师所举案例,同学们的亲戚朋友的一些列子,尝试运用学到的概念来分析,尝试运用,运用中加深理解,理解的基础上强化记忆。这便是第二个方法,记忆、理解加运用。

现在讲第三个方法。

刚才提到,如此多的概念,先重点记忆总则中的概念,但总则中的概念也很多,所以现在提出另一个方法:直接记忆法律条文,以条文为中心,将立法、理论、概念、规范构成、司法解释、典型案例贯串起来。这与现在的教科书和教学方法不同。

此前的教学方法,大陆法系国家有一个名词,叫"教义学"。

什么叫教义学,教科书按法律概念来编排,讲课按照法律概念体系教授,这样的教学便是教义学。我们在课堂上学习的,不是法律条文,而是法律概念。

至多有的老师讲到某一概念时指出在哪部法律哪个条文。

如讲到形成权包括撤销权和解除权,指出撤销权在合同法第五十四条,解除权在合同法九十三条第二款和第九十四条。教学以概念为中心,同时提示条文,目的是使学生掌握法律概念体系,以法律概念体系作为学生的法学基础,这种教学方法便是教义学。

我过去讲学习法律的方法,提出了读书的三种方法:精读、泛读和研读。

什么叫精读?读书的目的是掌握这个学科的概念体系,当然除了概念还有制度、原则和理论。以概念为基础,我们简单地称为概念体系,说得详细一点是概念、原则、制度和理论的体系。怎么样掌握这套概念体系呢?我提出的方法就是精读,精读一本好的教材。什么叫精读呢?前面说了,记忆-理解,理解-记忆,在记忆的基础上理解,理解的基础上加深记忆。精读的目的,是掌握这套概念体系。什么叫好的教材呢?字数不能太多,按照我的想法,不要超过二十五万字。内容比较简明扼要,但是概念体系要完整准确。任何学科,只要你找到这样一本好的教材,通过精读掌握它里面的概念体系,就打下了扎实的基础。

什么叫泛读呢?泛读,就是在通过精读掌握基本的概念体系,打下基础后,再通过广泛的阅读、广泛的浏览,以加深、加宽自己的知识基础。泛读不是从头读到尾,很可能只是读一本书的哪一章哪一节,比如我们看到一本新教材,翻翻这本教材的目录,和我自己精读过的教材对比一下,哪一部分是新的,就看哪一部分,或者哪一个概念是没有学过的,就学这个概念。翻阅一本杂志,对哪一篇文章有兴趣,就读这篇文章。泛读就是广泛地阅读,不是每一本书都从头读到尾。是读它其中的一章、一节、一页,甚至一个自然段,是为了弥补自己通过精读掌握的概念体系,予以弥补、完善、充实。如果你已经有了扎实的法律基础,再通过泛读来扩大知识面;如果还没有掌握扎实的基础,必须通过精读来掌握这套完整准确的概念体系,为将来从事法律职业打下扎实的基础。

什么叫研读呢?就是结合研究问题来阅读。如讨论一个案例,凡是与这个案子有关的资料我们都要去查,包括教材、著作、论文,都收集起来,把相关论述抄在一起,然后加以分析,加以研究,加以比较。研读的目的,是训练自己的研究能力、分析能力,是培养自己的法律能力。研读的对象没有限制,凡是与研究的问题、讨论的案例或者要写的文章、涉及的争论有关的著作,都要去收集并加以分析研究。

这是我过去讲授学习法律方法的时候,讲到的三种读书方法,就是精读、泛读和研读。

还要明白,有些著作是供我们精读的,如好的教材;有些著作是供我们泛读的,如别的教材、报纸、文章,等等;有些著作是供我们研读的,特别是专著,大部头的体系书,动辄几十万字、七八十万字。

我曾经在某个法学院讲这套学习方法,说到台湾史尚宽先生的著作,史尚宽八十年代就去世了,他过去是起草中华民国民法典的立法委员。

我说史尚宽的《债法总论》,九十万字,你读到中间忘了前面,读到后面全部忘光,这样的书叫体系书,不是供你精读的,是供你研读的。

有的同学不懂读书方法,不加区分,部头越大越厚,就越是从头到尾精读,结果是事倍功半,甚至一半都不到。

我刚讲完课,就有一名研究生同学,说他正在读史尚宽的这本《债法总论》,九十多万字,就是读到中间忘了前面,读到后面全部忘了。

所以,我们要懂得哪些书是供你精读,哪些书是供你研读,哪些书是供你泛读。

我过去讲这个学习方法,都是为了掌握概念体系,属于教义学的学习方法。

现在这套方法仍然有用。

但是,我刚才建议采用新的教学方法和学习方法,以法律条文为教学和学习的中心,直接读法律条文。

直接读法律条文,通过法律条文,掌握该条文规定什么概念、采用什么理论,它的立法目的是什么、要解决什么样的社会问题,该条文是否构成完整的法律规范,其适用范围、构成要件、法律效果,最高法院针对该条文有什么司法解释,通过解释解决了什么问题,是明确了构成要件,还是扩张了适用范围,裁判实务中适用该条文有什么样的典型案例,都通过这个条文一并掌握和理解。

有的年轻同志说:"你这叫条文中心主义。"

我说对,我就是提倡条文中心主义,即以法律条文为中心的这样一种教学方法、学习方法。

与传统教义学方法不同,是另外一种学习方法和教学方法。是特别针对法学院本科生,针对法律专业学位研究生的新学习方法。

因为我们要参加司考,司考题大部分来自条文。通过读这个条文,来贯穿立法、理论和实务。这个条文叫什么概念,叫什么制度,要解决社会生活中的什么问题,为什么要制定这个条文,参考的是哪一个方案;它的立法政策、立法目的是什么,要保护谁、制裁谁;它的构成要件、适用范围、法律效果如何分析、怎么理解;对于这个条文的理解和适用,最高法院做过什么样的解释,最高法院公报刊登过什么样的典型案例,都通过条文联系起来一体把握。这就是我提倡的新的、以条文为中心的学习方法。

同学们会问,条文如此多,例如合同法四百二十八条,每个条文都这样记忆、这样学习吗?

当然不是。我提出这个以条文为中心的学习方法,是指基本条文、重要条文、常用条文。我们通过记忆这些条文,把它和立法理论、规范的构成、实务都联系起来,使我们通过条文的体系构筑知识基础架构。

这样的知识体系,完全不同与前面谈到的概念体系。为我们将来参加司考,将来当律师、当法官,奠定了基础,我们运用法律的能力将极大的提高。

刚才说到合同法四百二十八个条文,我们不可能都读都记。前面说过,总则部分最重要,但合同法总则部分条文也很多,合同法前八章都是总则有一百二十九个条文,总则每一个条文都记忆也做不到。

因此,我们记忆重要的条文、基本的条文、常用的条文。

我在前面提到合同解除的问题,在合同法第六章合同的权利义务终止,九十二条规定后契约义务;九十三条第一款规定协议解除,九十三条第二款是约定解除权的条件;九十四条前面提到了,是法定解除权的条件;那九十五条是什么?规定解除权的存续期间。九十三条、九十四条最重要。前面提到了解除权的行使在九十六条,解除权行使采取解除通知方式,通知到达对方时合同解除,对方有异议的,可以向人民法院起诉。

合同法九十六条就马上发生一个问题,如果解除通知到达对方以后,对方有异议,却迟迟不向法院起诉怎么办呢?半年以后他才去起诉,甚至一年两年以后再去起诉,这种情形,人民法院应不应该受理呢?我们要注意,最高法院关于合同法的司法解释(二)第二十四条解释说,自解除通知到达之日起三个月后再起诉的,人民法院不予支持。此项解释为对方的异议,规定了三个月的异议期间。所以,读条文时要把最高法院的司法解释一并掌握。

那还有呢?九十五条规定解除权的存续期间,如约定或法律规定了存续期间,期满不行使权利消灭。前面说到形成权,形成权有除斥期间,期间经过权利消灭。九十五条规定,如果有约定期间或者法定期间,期限届满,解除权消灭。但问题是,既没有约定解除权的期间,法律也没有规定解除权的期间呢?因此就出现这样的问题,一方有了解除权,他迟迟不行使解除权、不发解除通知,一直过了五年觉得解除对他有利时才发出解除通知,解除合同。这种情形,能不能让他解除?

对此法律没有规定。最高院公报上刊登了这样一个案例,解除权人超过了五年才行使解除权,已经使对方相信其不会解除,这个时候突然行使解除权,将使对方当事人陷于极大不利,因此法院作出判决不准他解除。理由是什么?一审法院的理由是,该行为构成权利滥用;二审法院改为违反诚实信用原则。你看合同法九十六条关于解除权的行使,涉及到最高法院的解释、公报上的案例。通过这个条文的记忆,不可能倒背如流,但是知道九十六条是规定什么的,反过来,一提解除权的行使,就知道规定在九十六条。再就是九十七条,规定解除的效果。这些就是重要条文,基础条文、常用条文。

还有规定违约责任的第七章,当然是最重要的。你一定要非常熟悉,一百零七条,违约责任;一百零八条,预期违约;一百一十条,强制实际履行;一百一十一条、一百一十二条:瑕疵担保责任;一百一十三条第一款更重要,违约责任损害赔偿的计算方法,不要忽略最末一句:不可预见规则。总额二三十万元的合同,因为一方违约,对方向法院起诉,计算出来的损失几百万、上千万,能不能都让违约方赔呢?不行,一百一十三条第一款最后一句特别规定不可预见规则。该条文规定,违约方缔结合同时预见不到自己违约会给对方造成如此巨大的损失,因此法院可以根据本案的情况,把损害赔偿金减少到法院认为比较公平合理的数额。一百一十四条,违约金,更重要,第一款,当事人可以约定违约金,还可以约定计算损失的方法。第一款的违约金是我们理论上所谓补偿性违约金;一百一十四条第二款更重要,规定如果违约金过高过低的违约方可以请求调整。

这些条文都是合同法中最常用的基本条文,一定要熟悉债务。我在这里背这些条文,是为了演示怎么通过读条文,把概念、理论、立法、实务贯穿起来。

同学们,特别是法硕的同学,可以参考我建议的以条文为中心的学习方法。

民法的学习太复杂,不是三言两语能够讲得完的。这个同学提的问题,我一下就讲了这些。如果有时间的话,我还可以跟大家演示一下法律条文的记忆。目的是启发大家,使同学们注意,你将来要从事法律职业,应该重视法律条文,仅仅记概念是不行的,要从记忆概念转变为直接读条文、记忆条文。

记忆是学习法律的基础,学习任何学科的基础都离不开记忆。记忆是靠自己训练出来的。大家要特别注意,司考有相当多的题都是条文上的。如果你对这些基本条文、常用条文熟悉的话,你司考就容易过。

关于学习我就说到这里,第一个问题我就讲到这里吧。


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