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邵六益:民法典编纂的政法叙事
管理员 发布时间:2020-11-04 15:31  点击:305

中文摘要:近代以来,大陆法系国家民法典借助个人主义的价值本位,试图将全体国民塑造成自治的独立公民,在此基础上确保社会契约建国的正当性,民法典在19世纪欧洲民族国家形成中发挥了事实上的宪法作用。新中国政法体制建立在身份区分的基础之上,在婚姻法和土地法等“事实民法”中推行区别化逻辑,这与欧陆民法典形式平等的基本假设存在一定的内在张力,加之经济制度的影响,前三次民法(典)编纂工作未能顺利完成。随着中国特色社会主义制度的日渐成熟,我们更有能力将民法典传统纳入新时代的政法体制之中,民法典制定是国家治理现代化的重要一步,有利于将叙事性的中国故事上升为规范性的中国经验。21世纪的时代性只是中国民法典无法选择的时间限定,社会主义性质才是其更为根本的精神品格,不同法律传统在实验主义之下得以融合,形成了中国民法典的技术特征。

关键字:民法典;政法体制;治理现代化;社会主义性质

【全文】

一、问题的提出

“我真正的光荣,并不是打了四十多次胜仗,滑铁卢一战就让所有战绩一笔勾销。但有一样东西是不会被人忘记的,它将永垂不朽,那就是我的《民法典》。”熟悉“宪法是根本大法”的我们或许会难以理解,为什么拿破仑不去提他主持制定的宪法典,却偏爱民法典?从立法学的角度来说,宪法的位阶最高,在此基础上才有其他的法律规则,落实到法学话语中体现为“宪法是母法”的说法;在中国的立法实践中则表现为“根据宪法,制定本法”的立法权法定原则,我国《民法典》第1条也有此规定。但是从制度生成的角度来说,宪法与民法的关系或许恰恰需要颠倒过来,涉及公民个人关系、商业与交往、家庭与继承等事项才是根本的——由它们形塑了更为稳固的、不可撼动的经济基础,宪法只不过是一些可以变化的“上层建筑”而已。拉德布鲁赫明言,宪法所承载的国家意志“实质上始终不过是同样的,始终是在私人所有权、契约自由、一夫一妻制和继承权基础上建立其私法秩序,而《魏玛宪法》恰恰正是重新庄严地确认了这四个私法的基本概念”。

中国法学界对民法的宪制地位也有不少阐述,民法与宪法的关系在此前学术研究中已经被人们注意到,这一讨论有两波高潮。第一波是2006年围绕《物权法(草案)》引发的“违宪”争议展开,巩献田教授的质疑引起民法学界集中关注这一话题。如赵万一教授认为,宪法与民法的关系不是简单的“母子”关系,民法也不仅仅是宪法的实施细则,宪法与民法更为准确的定位是:民法是私法领域的基本法律,宪法是公法领域的基本法律。2016年前后,围绕编纂民法典,学术界又开始集中讨论宪法与民法的关系,由此形成第二波讨论高潮,几乎所有论述都认可民法典标志着中国全面依法治国进入了新阶段,民法典的宪制意义再次被人们提及。民法典不仅仅是私法领域的基本法,编纂民法典牵涉根本性的国家构成问题,对这一命题的分析离不开对民法宪法功能的讨论。

本文试图超越法律条文的束缚,从政法的逻辑切入,关注党领导依法治国的思想、理论及其在制度和实践中形成的“政法体制”,将民法典编纂与国家的治理政策转型联系起来。目前学界对政法传统、政法体制包括哪些内容还没有达成一致意见,但政法关系体现在法学研究的各个方面,学界基本上都认可政法逻辑要求超越抽象地谈论法治,将法律与人民群众的具体诉求结合起来,借助党的工作机制予以整合。本文所说的“政法叙事”主张超越法律条文内部的推理,从党治国理政的政制实践去理解四次民法典编纂工作的不同命运。同时,本文所说的政法叙事还有研究范式上的含义,当下的法学研究范式基本上分为法教义学、社科法学与政法法学三种,政法法学重提意识形态的重要性,将党和国家关系作为研究中心。本文遵从政法法学的研究进路,以民法典的宪法功能为切入点,首先以西方民法典制定为背景,讨论欧陆民法典的宪法功能,并提炼出民法典的个人主义的价值观。第三节转入讨论我国民法典的制定,并从民法典编纂过程中概括出一对矛盾:民法典传统精神在于个人主义、形式平等、私权至上,这与社会主义政法体制的身份区分逻辑存在一定的张力,因而也在很大程度上导致了前三次民法典起草工作功败垂成。在第四节中笔者试图论证,随着中国特色社会主义理论的日渐成熟,国家治理体系的现代化使法治理论发生重大变化,法治话语的扩张使得民法典逻辑能够容于社会主义政法体制中。中国民法典的精神品格不仅在于时代性,更在于其社会主义性质的底色;从民法典的相关条款中我们也可以看出,民法典试图在多种法律传统之间寻求平衡,以此维持政法体制的稳定与延续,实现国家治理的现代化转型。

二、民法典的宪法功能与价值本位

在拿破仑颁布宪法典、民法典以来的200多年间,法国宪法有过近10个版本,而与之形成鲜明对照的是,法国民法典非常稳定,延续200多年,至今人们依旧将这部伟大的法典与拿破仑的名字联系在一起。其实,宪法所确立的公法秩序仅仅是某种社会经济条件的反映而已,在这个意义上法国民法典恰恰代表了法兰西的民族精神,事实也证明了这一点:确认拿破仑皇帝地位的法国1799年宪法随着战事的失败而遭到废弃,法兰西人民并没有起身捍卫拿破仑的帝国宪法;但是,借助拿破仑民法典翻身做主人的第三等级却不会轻易放弃自己的权利,民法典具有深厚的群众基础,此后任何一个当权者想要剥夺资产阶级的权利都会遭到反抗,“触犯一种因私法变化而存在的既得利益,要比抵触一项政治制度改革所带来的现实利益更为艰难”。即便是通常认为的以宪法立国的美利坚合众国,宪法条文也需要借助社会运动打造其基础后才能落地,而“黑白平等”条款也正是因为缺乏社会经济基础而难以真正从纸面走向生活。

(一)民法典与现代国家的建构

无论是民法、刑法还是宪法,都是现代民族国家的附随物,在宪法划分国家内部权力与权利的关系之前,首先要将这个政治共同体构建起来,在以政治契约建立国家之前,需要借助真正意义上的社会契约来塑造共同体,“统一契约/社会契约”确定一群人的集合,“臣服契约/政治契约”确定政权的组织形式。换句话说,政治共同体的塑造需要有一个社会同质性的前提,这既是政治共同体的社会基础,也是借助社会契约达致公意的隐匿前提。在近代政治哲学中的社会契约理论框架下,几乎所有的推理都是从自然状态开始,自然状态所假设的个人平等仅仅停留在想象之中,如果将思想实验中得出的结论往现实推广,必须要经历一场社会学层面的同质化塑造,这项任务在很大程度上是由民法典完成的。民法典所构筑的人人平等、私有财产权、契约自由、意思自治等框架便是社会契约建国得以实现的保证,“民法对国家的建构功能是通过建构市民的人格而展开的”,政治共同体是由同质化的“市民”构成的。民法典不仅能够促进资本主义的发展,还承担着一个更为重要和前提性的使命——借助统一法律来整合国家,承担起事实上的宪法功能。

例如,在法国民法典颁布之时,其内部的法律并未统一,借助民法典的简洁清晰、体系完整而获得了人民的认可和采用,取代了原先的习惯法或者古罗马法而成为统一适用的法律,进而奠定了国家政治整合的基础。尽管现代以来,学界逐渐形成了以限制公权力、保障私权利为核心的现代宪法理念,但是我们不该忘记的是,在这种实定宪法概念出现之前,更为重要的宪法理念是作为构成意义上的宪法理念,即绝对的宪法概念。但是,民法典所具有的宪制性功能随着时代的发展而逐渐消退,当欧陆各国的资本主义制度已经确立、基本政治制度建立起来之后,就不再需要借助民法典来确立新秩序了。魏磊杰认为,在从“固有意义的宪法”朝向“立宪意义的宪法”转变的延长线上,民法典在晚近以来难逃衰落之命运。正是因为民法典作为宪制性法律的功能已经完成,加之现代宪法理念的确立,人们开始忽视民法的宪法功能,浸润于自由资本主义精神的民法典本身已经遭遇各种挑战。如果说19世纪欧陆需要借助民法典确立自由主义宪政的社会基础的话,在20世纪则需要借助宪法原则去协调民法典中的个人至上主义。

(二)民法典的个人本位价值观

19世纪末20世纪初以来,自由资本主义时代所假设的形式平等已经不再具有不证自明的正当性,民法典所假设的形式平等背后所隐藏的实质差异逐渐浮出水面,法律理论中抽象出来的“人”的概念正在被具体的差异性的对象所解构。为了应对劳动者、消费者、女性、儿童、身体或智力有障碍者的差异化的需求,在民法典之外发展出很多特别民法,特别民法没有遵从民法基本原则的自由、形式平等、意思自治原则的法律规范,突破了传统民法本身的技术中立的立场。其中,消费者法和劳动法对传统理论的挑战最大,因为它们是“完全违反技术中立精神的立法”。恰在此时,宪法可以将民法典所秉持的自由主义、个人本位之外的价值可以灌输到民法之中,进而成为补充、发展民法的价值源泉,以保持其不会蜕变为脱离现实需要而崩裂的法条主义。早在20世纪20年代,拉德布鲁赫就已经意识到个人主义的衰落,“从个人经济力量的自由放任中可以自动产生最佳效益的学说,完全自私自利和共同福祉之间本身就先已存在和谐的学说,都已经呈现出了衰落”。整合两种价值的核心在于改变个人主义的基本立场,“对传统民法典的宪法改造,最值得关注的方面,还不是表现为对民法典中某些条文的修改,而是表现在对传统民法典的制度和理论所产生的深刻影响,以及因此而导致的欧洲国家民法理论的转型之上”。

不过,新的社会思想还没有完全深入到私法理念之中——即便民法典遭遇了各种时代挑战,作为私权圣经的民法典具有理论和制度惯性,并非那么容易就能够被改造或升级。如选在20世纪第一天实行的《德国民法典》所体现的依旧是自由主义的时代精神,“《德国民法典》处于两个世代的交接点上:它的双足依然立足于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上,但是,它的双手却已经踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出”。尽管《德国民法典》已经向新的法律思想和时代理念示好,但正如拉德布鲁赫的精心隐喻所暗示的那样,“双脚离地”其实是不太可能的,民法典的基本精神在《法国民法典》时代已经绽放殆尽,个人主义的基本精神并未改变,依旧是民法典的价值基石。《德国民法典》的贡献更多在于体例的创新,而非超越个人主义的新的私法精神,它只是19世纪精神在20世纪的承载者而已。因此,尽管在《德国民法典》制定的将近100年前,德国学界围绕民法典编纂就已经展开了大论战,但随着德国统一大业的完成,真正的民法典编纂过程中的争议也只是集中在技术性问题上。

针对个人主义所遭遇的难题,摆在民法理论面前的是两条路,以劳动法提出的挑战为例,要么维护民法典的纯粹性——这会使得在民法典之外适用特别法,解构了法典的逻辑;要么纳入劳动法以维持民法典的地位,这虽然完善了民法典的体系和内容,但是重构后的民法典内部价值会有冲突——民法基本原则与劳动法等法律具有不同的价值导向,民法和劳动法对人的理解也是不同的。总而言之,民法典作为私法领域的基本法,不太可能放弃其个人主义的基本立场,被寄予厚望的、代表20世纪精神的《瑞士民法典》也是如此,只能在个人主义的框架下寻求技术性改进。民法典的这种先天品质也在一定程度上决定了它在中国的遭遇,在社会主义政法体制下,传统的民法逻辑自然会遇到挑战,因为社会主义的基本精神是超越个人主义的。正是这一价值观上的分歧,使得新中国前三次民法典编纂工作面临巨大的阻碍。

三、前三次民法典编纂为何失利

在此次民法典编纂之前,新中国经历了三次编纂民法(典)的探索,学界将前三次流产的原因归结为市场经济的付之阙如。梁慧星认为,“深层次、关键的原因是我国当时实行计划经济体制。计划经济体制下,不存在民法作为上层建筑赖以存在的经济社会条件”;王利明认为,“之前几次民法起草失败,最根本的还是经济方面的原因,因为在改革开放以前的计划经济时代,客观上不需要民法典”;孙宪忠认为,中国20世纪50年代以来的计划经济体制将社会生活,尤其是经济活动基本上都纳入了公共权力或行政权力的范围,使得编纂民法典缺乏条件。民法学界的判断是准确且深刻的。不过,任何国家的政治制度和宪法秩序都需要建立在一定的社会经济基础之上,因而我们可以追问,如果说我国并没有一部叫作“民法(典)”的法律的话,那么,是什么界定了我们的社会经济基石,事实上承担了民法的功能呢?

(一)确立私法秩序的事实“民法”

从比较法理论的角度来说,如果必需的法律制度在某个法律体系中没有出现的话,那么一定是由某种其他的法律制度来承担此种功能,这一“替代规律”要求我们在对比各国法律制度时注意到,尽管不同的法律制度从表面上来看可能是不同的,但背后却可能蕴含着某种共同法。回到新中国成立之初,如果没有民法(典)的话,那么一定有其他的规范承担了事实上的民法功能。正如强世功教授所发现的那样,中国法治的一个重要特色便是利用路线、方针、政策等来弥补法律的不足,在打通规范与事实的过程中,将社会主义的治理经验纳入到法治框架之中。新中国成立之初虽然没有制定民法、也没有制定宪法,但是在土地、婚姻等问题上很快出台了法律——土地问题关乎经济生产、婚姻问题关乎社会关系的重构。《婚姻法》(1950年)、《土地改革法》(1950年)是新中国成立后最早颁布的法律之一,很快稳定了政局,打牢了新政权的社会-经济基础。

在新民主主义革命的过程中,1947年的《土地法大纲》改变了抗日战争时期的减租减息政策,开始剥夺地主的土地分给农民耕种,“耕者有其田”政策获得了被解放农民的认可和支持,成为巩固政权的关键举措,维护自家分得的土地成为吸引被解放农民参加革命的重要动力。在新中国成立后没有制定私权保障的民法典,但是1950年6月30日公布施行的《土地改革法》事实上维护了绝大多数中国人的最重要的私人财产。土地之于农民而言生死攸关,这一点毋庸置疑,通过新中国成立初期的“土改”运动,革命理念与农民意识之间的互动不仅重建了乡土社会,也向基层延伸了国家政权的触角,借助新的组织网络夯实了新政权的社会基础。这些政策涉及的关键问题就是如何根据国民的政治身份来分配土地——借助与政治密切相关的经济利益分配方式,巩固了以工农为基础的社会主义政权,这其中贯彻着社会主义的差别化原则。新中国成立之初的民法通过身份划分来界定社会关系,进而通过身份改造来巩固社会主义经济基础。

《土地改革法》确认了“农民的土地所有制”(第1条),但是“家居乡村业经人民政府确定的汉奸、卖国贼、战争罪犯、罪大恶极的反革命分子及坚决破坏土地改革的犯罪分子,不得分给土地。其家属未参加犯罪行为,无其他职业维持生活,有劳动力并愿意从事农业生产者,应分给与农民同样的一份土地和其他生产资料”。(第13条第八款)也就是说,国民的政治身份与他们的经济状况紧密相关,反过来国家又根据政治身份来重新分配土地:在分配土地时候对地主、富农、中农、贫农、雇农的政策是不同的。不仅如此,国家还通过土地的配置来鼓励和宣扬国家的主流价值观,如对军人家属的特殊照顾(第5条、第13条第三款)。当然,《土地改革法》的篇幅并不长,更重要的是在农村所实行的各种更为具体、细致的土地改革政策。在“三大改造”完成之前,党和政府出台了多份关于土地的政策文件,其中最重要、最细致的是政务院关于农民阶级身份划分的规定,如政务院分别于1950年8月20日和1951年3月7日公布的《关于划分农村阶级成分的决定》和《关于划分农村阶级成分的补充规定(草案)》。1950-1952年的土地改革在划分阶级成分方面有很多创新,得益于细致、具体的划分标准,精确限定了改革的方向,润滑了土地改革的进程,减少了社会震动,更好地整合了农村的各种社会力量。

在计划经济时代经济领域的争议减少了,但是,民法中所要规范的人身关系却不会减少,这主要借助婚姻家庭法来实现。1950年《婚姻法》带有比较明显的政治性,如《婚姻法》第一句话就表明了鲜明的政治改造意味,“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度”,这句话指向明确,用以解决结婚时的父母包办、夫妻关系的男女不平等和亲子关系中的父权主义。尽管在婚姻法条文中没有直接表明对资本主义婚姻家庭关系的改造,但是在《婚姻法》第三章“夫妻间的权利和义务”中非常典型地体现出社会主义的基本原则,如第9条规定“夫妻双方均有选择职业、参加工作和参加社会活动的自由”,赋予了社会主义新型婚姻关系以物质基础。正如恩格斯所敏锐发现的那样,尽管男女之间的爱情取代了财产的联合成为无产阶级婚姻的基础,但是女性地位的真正保证乃是经济上的,“自从大工业迫使妇女从家庭进入劳动市场和工厂,而且往往把她们变为家庭的供养者以后,在无产者家庭中,除了自专偶制以来就蔓延开来的对妻子的野蛮粗暴也许还遗留一些以外,男子统治的最后残余也已失去了任何基础”。因此,尽管1950年《婚姻法》规定了男女平等理念,但是最重要规定是将女性从家庭中解放出来,使其自由地投身到生产、工作之中,从而改变了中国的社会基础,赋予了女性同等的经济权利,将广大女性真正带入了国家政权的视角之中。在革命时期,也正是因为妇女投身到解放区的农业生产之中,才奠定了女性权利的社会经济基础,“妇女能顶半边天”才可能出现,成为革命不可或缺的组成部分。在这个意义上,1950年的《婚姻法》“不仅是中国传统婚姻家庭制度的深刻革命,同时也是一场涉及个人生活、社会秩序乃至国家制度安排的重大社会改革”。

在当时的婚姻法司法实践中,政治性体现得更为明显,如在一起离婚案件中,法官将离婚的人的问题归结到资产阶级思想的影响,“出于资产阶级思想的离婚纠纷,实质上就是婚姻与家庭方面社会主义思想与资产阶级思想斗争的具体反映。因此,人民法院处理这类纠纷时,不应该单纯从当事人本身的家庭幸福来着想,应该充分考虑到判决以后对于抵制资产阶级思想、提倡共产主义道德风尚、巩固社会主义家庭、保护妇女及子女合法利益等方面所起的应有作用。”这一判决逻辑在当时并不少见,婚姻法的司法实践关注的不仅是对当事人的身份关系的调整,更是要在两种思想争斗中确立社会主义理想,一切要放在社会主义新人的再造这样长远目标和大局下来分析。

总之,新中国深受苏联法治思维的影响,革命不仅是新中国成立后前30年间的国家主题,也是法学的重要底色。在革命话语框架下,敌我之分没有常势,需要不断调整革命路线重组政治联盟,联合一部分人去打击另一部分人是中国革命的首要问题。如《共同纲领》第8条规定所有“国民”都要尽到“保卫祖国、遵守法律、遵守劳动纪律、爱护公共财产、应征公役兵役和缴纳赋税的义务”,但是只有“人民”享有政治和社会权利(《共同纲领》第4条、第5条),而“反革命分子”的政治权利应该被剥夺,“一般反动分子、封建地主、官僚资本家”的政治权利在必要时候可以剥夺(《共同纲领》第7条)。在土地法和婚姻法的理论与实践中,我们也打破了形式平等这一私法理论的基本假设,社会主义法治所贯彻的差别化原则得到了很好的体现,试图通过人为的方式进行区分以更好地得到大多数人的支持。这与民法典的基本原则迥异,也决定了新中国在短期内难以采纳贯彻个人本位、形式平等的民法典。

(二)民法典编纂中的价值冲突

民法学家们都意识到计划经济与民法典天生的“八字不合”,为什么计划经济就不需要民法典?这就需要我们关注民法典本身的基本逻辑。民法典是尊重私有产权、鼓励交易的私域基本法,民法及其支持的经济增长建立在这些基本原则之上,而这在计划经济时代是不需要的:一则因为私人财产受到公有制的限制,二则因为交易过程是在国家指令下进行的。最为重要的是,新中国成立之初的治理并非按照个人主义进行,经济主体由于身份不同而待遇不同,因此前三次民法典的制定工作都难以成功。即便在改革开放之后,这种差别化处理依旧存在,进而与民法典的形式平等原则难以兼容。20世纪80年代,为了给经济活动提供法律保障,国家根据主体的不同制定了三部平行的合同法:1981年的《经济合同法》、1985年的《涉外经济合同法》和1987年的《技术合同法》,三部法律所针对的主体是有区别的。《经济合同法》将适用范围限定在“法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户”之间(第2条),《涉外经济合同法》的适用范围是“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人”(第2条),《技术合同法》虽然提到公民个人,但是其范围仅限于技术类合同(第2条)。

需要指出的是,虽然社会主义政法体制贯穿着差别化原则,但是并未将这种区别化固定下来,而是希望借助社会主义改造,将不同的阶级身份的人转变为同质性的社会主义劳动者。中国共产党对阶级身份的看法从来不是固定僵化的,而是向前看的、发展的观点,如消灭民族资产阶级,恰恰是要将他们培养成社会主义的劳动者,实现阶级身份的转化。社会主义的区别化待遇其实并不以敌我划分为最终目标,而是希望借助阶级身份转化的方式,将敌人也转变为社会主义的劳动者,以便将他们都纳入社会主义劳动生产之中。如在农村改革中,对农民的改造以土地分配与农业劳动为关键,改革的目的不是在肉体上消灭地主等剥削阶级,而是将他们转变为劳动者,以实现《土地改革法》的宗旨:“解放农村生产力,发展农业生产,为新中国的工业化开辟道路。”(第1条)正是因为在婚姻法、土地法等法律规范以及国家政策的区分化原则之下,社会主义的同质化建设完成后,阶级斗争逻辑开始隐退,才可以采取以平等为核心的法治化治理原则,继而在改革开放后的法治发展中,逐渐培养形式平等的基本条件,从而也使得指向个人主义、形式平等的民法典基本具备了一定的社会经济条件。在这样的历史背景下,以民法典为代表的“私法帝国主义”开始强势进入我们的法学理论之中。

正如前文所说,学习苏联是新中国成立后“法律革命”的关键举措,奠定了新中国成立之初的政法体制,2006年巩献田教授对《物权法(草案)》的质疑,在某种意义上便代表了这一理论对私法至上的回应。巩献田教授的发声遭到了民法学界集体反抗,有些回应还带有一些感情色彩,如易继明教授认为巩献田采取了“危言耸听”的语言表达了自己对改革中一些乱象的关切,以将财产集中在“国家”这一神圣但虚幻的概念上的方式,维护已经过时的计划体制的财产权理论和陈旧的政法理论。如果说10多年前,民法推崇私人财产遭遇挑战的话,在此次民法典编纂中,个人主义的法理已经占据主导地位,摒除苏联的影响似乎已经成为民法学界的共识。“社会主义国家在发展经济方面或许有惊人的成就,但在消除生产资料的私人占有关系方面却不断妥协”,随着近些年来知识界的整体转向,法学界已经将“去苏俄化”作为不证自明的基本主张。在此次民法典编纂过程中,民法学界甚至希望借助民法基本原则的确立,以推进更多目标的实现,如有学者认为“机关立法有一个天然的隐蔽的左倾思维在起作用”,因此,民法典最好悄悄进入宪法秩序中,神不知鬼不觉地承担起限制公权的功能。如何看待社会主义政法体制与民法典个人本位的关系?当前世界各国进入“解法典化”的时代,民法典的根本价值立场是什么?

四、国家治理转型中的民法典

民法典不能理解为对法治的拜物教式的崇拜,编纂民法典不仅仅是全面依法治国的重要组成部分,更是治理体系和治理能力现代化框架下的重要环节。“这场国家治理领域‘广泛而深刻的革命’,对于整个法律体系都带来了深远的影响,无论是公法还是私法,无论是国内法还是国际法。作为治理体系现代化和全面推进依法治国进程的一个重要内容,‘十八届四中全会决定’庄严宣告了‘编纂民法典’的目标,为我国的民事立法工作指明了方向。”国家治理现代化要求在公法上理顺党法关系,如党的十九大之后重点推进的党政机构改革,借助党政合署等方式,使得党的执政经验和实践不再是一种潜规则式的存在,而成为真正的实在法。在私法层面,需要借助法律的手段固化当前社会的经济基础,在私法自治理念的指导下,激发市场主体的经济活力,推动社会财富的创造与增长,党的十八届三中全会提出“市场在资源配置中起决定性作用”就是要在坚持四项基本原则的基础上,遵循经济发展规律,将改革开放以来宝贵的经济发展经验固定下来。如果说在新中国成立之初需要重塑社会主义关于劳动的叙事的话,新时代也需要重塑财产、劳动、权利的叙事,这种话语重构需要借助社会主义民法典去实现。

(一)治理转型与法治话语的扩张

国家治理体系和治理能力现代化意味着对过去治理能力的更新换代。在中国共产党的传统治理之中,法律只是其中一个环节,道路、路线、方针、政策都可以成为治理的依据,其中最基本的是党规党法与国家法律的共同治理模式。然而,无论在学术话语还是在官方的表达中,党治国理政的经验与实践没有得到系统化的阐释,因而在形式理性法的现代法治话语中,中国的治理模式遭遇一定的质疑。长期以来,学术界的不少努力致力于解决这种困境,希望将党的角色予以学术化。如“不成文宪法”理论试图扩大宪法的范畴,纳入党的领导等实质宪法;制宪权范式试图找到超出宪法之上的政治权力,以便为政治与法律的张力解悖,将党的领导整合进“根本法”之中。这些理论探索所致力于协调的政治与法律关系,乃是要为中国的国家治理模式寻找合法性。

治理现代化不仅仅是一个中性的科学普适性概念,更是一个国情下的地方性知识,中国的治理现代化的实质是讲清楚中国治理的故事,即说清楚中国政治稳定、经济快速发展、人民生活改善的政治正当性,从一种叙述性的中国故事转变为一种规范性的中国模式。党的十八大否定了“老路”“邪路”之后,肯定了中国道路,这条道路的制度化需要以法律的形式来进行表述。尤其是传统西方法治中不存在的东西——如党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一,更是社会主义法治经验中需要处理的问题。中国共产党在顶层设计上已经逐渐形成了基本的制度共识,对于处理党法关系逐渐形成共识,对法治话语的使用也更为娴熟。如党的十八大以来,旗帜鲜明地强调党规党法的重要性,打通了党规-国法二元机制。

党的十八届四中全会所说的法治不再是西方式的以法院为中心的司法哲学和实践,更需关注政府的执法问题,扩大了对法治的定义。更为准确地说,就是要形成以国家治理为中心的体系,即“在中国共产党领导下,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论,形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化”。从依法治国的总目标中我们就可以发现,中国特色社会主义法律体系不完全是国家法律,适应社会主义法治国家的基本要素都需要被包含在我们的视域之中,立法、执法、司法、守法的立体框架将国家、政府、社会、公民都纳入法治体系之中,最终实现的是对国家治理体系和治理能力的现代化的问题。

推进中国特色社会主义法治理论的目的在于推进国家治理体系和治理能力的现代化,其内容也就涵盖了党的领导下的政治、经济、文化、社会和生态等各个方面的制度问题。如果我们希望以法律的方式来处理这些领域的基本问题,那么,必然意味着法律概念的扩张,同时,我们对法治的理解也就会发生变化。在这种扩张了的法治话语中,民法典所天然带有的个人主义、私权至上精神也才具有了被整合进社会主义现代治理体系中的可能。在这个意义上,中国今天能够制定民法典,不意味着对社会主义的忽略或对西方个人主义法治的简单模仿,而是随着社会主义道路、制度和理论自信的建立,能够更为学术化地将民法典逻辑纳入中国社会主义法治理论之中。

不少学者将民法典制定与中国社会的私权话语的兴起联系起来,“随着国家治理体系和治理能力的现代转型,以民法典编纂为驱动的新一轮制度创新拓宽了私权话语的未来空间。中国私权话语及其制度的不断强化和完善,成为推动国家治理迈向现代化的重要力量”。这样的观点,从私权的逻辑来看,不无道理。但是,无论从立法意图还是法条文本来看,中国民法典所要维护的社会基础显然不仅仅是私权至上的,中国民法典编纂有着改革开放40多年的市场经济的基础,可以跳出公有与私有的二元对立意识。中国民法典不应该是1804年法国民法典或者1900年德国民法典那样的观念化或概念化的,而是“一部具备更多融合性的、注重社会功能的实用型民法典。这部民法典不仅在价值上功能化、多元化,而且在形式上也要去除过多的逻辑束缚”。实际上,改革开放后的法治探索也带有实验主义的色彩,根据实用主义和拿来主义的立场,引进了各国的不同经验,这些不同的传统和模式的混合,也为我国民法典提供了充足的养分,是今天民法典进行传统整合与知识重构的基础之一。

(二)我国民法典的精神品格与技术特征

习近平总书记将《民法典》定位为“一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典”。其中,“社会主义性质”排在首位。什么是社会主义性质?在《共产党宣言》起草之前,恩格斯曾以问答形式讨论过“共产主义原理”,他也认为无产阶级革命不可能在单独某个国家内发生,而必然在各文明国家同时发生。待到《共产党宣言》时,马克思、恩格斯已经意识到:“如果不就内容而就形式来说,无产阶级反对资产阶级的斗争首先是在一国范围内的斗争。”那么,首先在哪个国家实现呢?社会主义需要有一定的经济基础,经济越发达的国家越有可能率先进行无产阶级革命,恩格斯在上述“问答”中也是重点关注英国、美国、法国、德国四个国家。但在现实中,无产阶级革命的成功实践恰恰是在落后的国家开始的,历史与理论之间的张力导致了全新的政法伦理。无论是俄国还是中国,其社会主义探索都是建立在落后基础上的,因此需要有长期的作为过渡阶段的社会主义。列宁进一步将共产主义划分为“第一阶段”和“高级阶段”,前者便是我们常说的社会主义阶段。在社会主义建设的过程中,由国家计划集中掌握资源更具有赶超的优势,在计划经济的条件下,无论是生产、分配还是最终的消费,都依赖于国家的统一规定,由此改变了建立在私人财产、个人责任原则基础上的西方自由主义的政治法律逻辑。社会主义所确立的政治原则建立在敌我划分的基础之上,只有属于“自己人”范畴的人民才能够获得一系列的权利,而民法的基本理论中所蕴含的个人主义和形式主义很难直接嫁接到经典社会主义理论之中。

但是,从十月革命的经验看,即便是作为过渡阶段的社会主义,也不是革命之后立即实现的。列宁在1921年的俄共(布)第十次代表大会上正式宣布停止实行战时共产主义政策,改行新经济政策,在粮食税问题的讨论中,列宁承认落后的俄国无法直接从小生产向社会主义直接过渡,而是要利用国家资本主义作为中间环节以提高生产力。中国在社会主义建设中也意识到过渡的长期性,在此过程中,市场经济的因素不可或缺,邓小平在改革开放之初就指出,区分社会主义与资本主义的关键不在于是否有市场,社会主义也可以有市场。在社会主义初级阶段,市场经济必不可少,正是蓬勃发展的社会主义市场经济,为民法典编纂提供了动力、注入了活力。改革开放后,中国特色社会主义将政治上的社会主义与经济上的市场经济有机结合起来,社会主义并不否定劳动的价值、不否定基于私有财产上劳动创造财富的逻辑,这也是民法典的基本价值。但是我国民法典不会将个人财产、契约自由、私人自治所塑造的秩序当作完美的定型化的目标去追求。中国民法典区别于法国民法典、德国民法典的关键不在于时间维度,而在于中国民法典有意识地重塑了其价值体系——民法典不仅仅是私权的“圣经”,也是社会主义下各种价值的维护者的“宝书”,这是作为过渡阶段的社会主义的精神品格。从技术层面来说,社会主义立法经常需要对不同的价值进行整合,在立法中追求融贯。

中国宪法确认了公有制的主体地位,对社会主义公有财产采取倾向性的优位保护,这必然会影响民法典的编纂,我国民法典不可能仅仅是一部“市民社会基本法”。中国民法典带有社会主义的色彩,其精神实质超越了法国民法典或者德国民法典的自由资本主义框架,不同价值之间的张力与整合也体现了中国法治建设的一大特色,以实用主义的视角将多种传统糅合在一部法典之中。就像甘阳先生所说的那样,中国的社会主义理论与实践面临“通三统”的命题,传统的孔夫子儒家传统、新中国成立之后的社会主义传统以及改革开放后逐渐形成的自由主义传统共同在中国产生影响。黄宗智先生从历史社会法学的进路出发,借助对诉讼文档、司法数据的分析进一步指出,中国的正义体系中包含三大传统,第一是古代的“中华法系”传统,这特别体现在社区的调解体系中;第二是清末民国后从西方尤其是大陆法系移植的成文法理论,这是主导当今民法典制定的主要传统;第三是20世纪中国的革命传统。相较而言,自由主义法律传统与社会主义革命传统的整合更为困难,因此需要在编纂民法典时采取更为娴熟的立法技术予以处理。以前文所说的2006年《物权法(草案)》时所引发的“违宪”争议为例,当时争议的核心在于,国有财产与私有财产地位是否平等?这在本质上涉及了社会主义传统与自由主义传统的整合难题,现行《民法典》如何解决这一问题?

立法者在第206条的制定中显然意识到了可能存在的质疑,因此采取了稳妥的思路,直接求助宪法,并以市场经济这一政策性规定,回应国有财产与私有财产的性质之别。《民法典》第206条规定:“国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展,按劳分配为主体、多种分配方式并存,社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”前两款直接使用了《宪法》第6条、第11条关于社会主义经济制度和分配制度的规定,避免对敏感问题进行新判定,绕过《宪法》第12条中“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”与第14条中“公民的合法的私有财产不受侵犯”的表述差异。在第三款中借助“社会主义市场经济”将两种价值进行整合,规定“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”,以此表明在社会主义初级阶段,中国民法典对国有财产和私人财产采取平等保护的原则,以实现发展生产力的根本要求。

结语

中国法学界对民法典期许很高,“我国民法典应当反映21世纪的时代特征。如果说1804年法国民法典是19世纪风车水磨时代的民法典的代表,1900年德国民法典是20世纪工业社会的民法典的代表,那么,我国的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作”。传统上,民法典是以财产主义作为基本原则的,中国民法典格外重视人文主义关怀,其最重要的体现便是人格权独立成编;具体来说,21世纪的特征在于信息社会和大数据时代、高科技时代和知识经济、经济全球化、资源环境恶化、风险社会,中国民法典都要对此有所回应。然而,这些特征有些似是而非。人文关怀谈不上是21世纪特有的精神,朗贝尔主导的1907年瑞士民法典编纂,就取消了总则编并将人法作为第一编,体现出其首先重视“人”然后才注重“物”的理念;1994年生效的魁北克民法典也开宗明义地宣告其与人权宪章的互动一致,相当于直接将人权条款纳入民法典之中。在某种意义上,中国民法典将之独立成编,或许更是一种姿态,而非一种实际的措施,在梁慧星教授看来,人格权的保护最终还是要借助其他编的规定去实现,人格权编中大部分的规定无法进入司法实践之中。而信息社会、大数据、知识经济、环境问题、风险社会乃是所有国家在进入21世纪都会遇到的问题,因此也难以成为中国民法典的标签。

如果说中国的民法典有自己的特殊之处的话,恰恰不在于其所内嵌的时间维度,毕竟其他国家在21世纪制定的民法典也可以被称为21世纪民法典,甚至可以说,今后制定的民法典更能体现21世纪的性质,现在已经显现的信息社会和大数据时代、高科技时代和知识经济、经济全球化、资源环境恶化、风险社会等特征,只不过是21世纪前20年的现象而已。中国民法典的特殊性不在于其时间性,而在于其国家性;我们是中国特色社会主义国家——这才是世界上大多数国家都在关心和关注的,也是我们需要特别说明的地方。在社会主义初级阶段,市场经济为传统社会主义提出了新的命题,这也是中国化马克思主义的理论创新所在,正如强世功教授所指出的:“习近平时代面临的重大任务是建构与中国特色社会主义市场经济相适应的上层建筑。”在这个意义上,本文从政法法学的角度解读民法典的尝试,既是在试图提炼民法所确认的经济秩序背后的新宪制秩序,也为法学研究如何整合社会主义初级阶段各种价值提供了一个注脚。从长时段的角度来看,民法典更需要注意传统与革命两大传统,由此回应“通三统”命题对中国法律体系提出的挑战。

时至今天,民法典已经出台,这一任务从立法者转移到适法者和释法者——需要在司法实践中和学术研究中发掘社会主义进入民法议题的场域与方法。对于学术界而言,发掘和阐发中国民法典的社会主义底色是一项不可推卸的使命,这既是回应法律实践中难题的重要资源,也与当前的国家使命相连。仍以人格权问题为例,民法典对人格权的保护更多的是一种形式平等的保护,而从社会主义的角度来说,保护弱者具有天然的正当性,对底层的关注不仅是中国立法的基本精神之一,也是中国特色社会主义的核心关怀。“中国始终秉持社会主义的基本价值观,在市场经济的条件下依然不遗余力地捍卫‘经济平等’和‘经济民主’这个价值,从而不断缩小阶层之间、城乡之间、地区之间和民族之间的经济差距。”然而,中国的法律制度本身早就成了对既得利益者更为有利的保护机制,“单纯依靠法治可能会面临许多障碍,如无力迅速有效解决社会冲突引发的危机,或因缺乏合宪性审查机制而不能及时纠正立法权、行政权运用不当的后果,或耽于完备而烦琐的程序而贻误民生所需之公共物品的开发和供给的时机”。民法作为私权至上的最重要的武器,有滑向保护既有制度的危险,冯象先生冷峻地指出,现代法治可能蜕化为个别群体利益的代表,依法治国与人民当家做主有可能发生抵牾。因此,中国民法典需要尊重个人创造,但不能成为固化法律及其背后利益格局的铁笼,这就需要在未来的《民法典》的适用与解释中,关注社会主义平等精神的应用。欧陆民法典所守护的资本主义经营机制以自由劳工、自由分工以及自由盈利为核心,而社会主义则源自对上述资本主义经济秩序的对抗和超越,更重视自由价值之外的平等价值。党的十九大指出,当前中国社会的主要矛盾已经转化为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾”,这也要求民法典更为关注社会平等,关注对难入法律之门的社会弱者的充分保护,这是社会主义民法典立法和实践的应有之意。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)


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文章来源:《地方立法研究》2020年第5期


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