论文精粹|INFORMATION
周安平:法律责任的道德类型
管理员 发布时间:2020-11-04 15:29  点击:382

内容提要:法律责任与道德人关系有四种类型,即强道德性、弱道德性、非道德性和无道德性。所谓法律责任的强道德性,是指一个人之所以承担不利的法律后果,是因为,并且也只能因为行为人在道德上具有可非难的道德过错。此类法律责任与道德责任高度重合,行为人承担法律责任的同时,也要接受道德的谴责。法律责任的弱道德性,是指法律责任并不以道德为充分条件,只要满足了最低限度的道德,或者不与道德冲突即可。基于坏运气的法律责任、合同责任以及违誓责任即属于此类。所谓法律责任的非道德性,是指法律责任尽管在法律上可以被制定和实施,但在道德上却不被承认和支持。“恶法”所强加的法律责任就属于此类。所谓法律责任的无道德性,是指法律责任的设定与道德没有关系,道德对于法律责任,既不肯定,也不否定。技术性法律所规定的法律责任即属于此类。

关 键 词:责任/法律责任/道德责任/道德/运气

法律责任,从道德的角度看,它或者具有道德根据,或者不具有道德根据。法律责任的道德根据与法律责任的规范根据不同。后者是指,法律责任的根据在于某个具体的法律规定,即某个行为之所以应当承担责任,是因为违反了某个法律规定的义务。而前者则是指法律规范规定的法律责任所具有的道德理由。道德根据与规范根据的关系表现在,规范根据是道德根据的具体体现,而道德根据则是规范根据的依据。

法律责任的道德根据,当然并不意味着任何法律责任对于道德的要求都是同等的。根据法律责任与道德的关系程度,法律责任的道德性可以分为强道德性、弱道德性。而如果法律责任有违道德,则可称之为非道德性。此外,有些法律责任与道德没有关联,我们可称之为无道德性。由此,我们获得了四种法律责任的道德类型:强道德性、弱道德性、非道德性和无道德性。

一、法律责任的强道德性

所谓法律责任的强道德性,是指一个人之所以承担不利的法律后果,是因为,并且也只能因为行为人在道德上具有可非难的道德过错。所谓道德过错,是指行为人原本可以选择一个无害于社会的行为,但事实上却选择了一个有害的行为。原本可以选择无害却选择了有害,这就是行为人的过错了。此类法律责任与道德责任高度重合,行为人承担法律责任的同时,也要接受道德的谴责。行为人对其错误的自选动作必须承担不利的后果,这在道德上是可以证成的。这个道德根据就是行为人的意志是自由的,正如萨特所说的,“责任不是从别处接受的:它仅仅是我们的自由的结果的逻辑要求。”[1]什么是自由,自由通常有两个特征:第一,当行为人面对一系列选择时,究竟选择哪一个,这取决于行为人自己;第二,行为人的选择或行动产生于行为人自身,而不是产生于其无法控制的外部因素。[2]在自由之下,行为人有选择善恶的自由,有选择有害无害的能力。具体来说,就是行为人对其行为具有选择空间,并且有选择能力。[3]

所谓选择空间,是指行为人当时有若干个备选项,但行为人却偏偏选择了一个不应该选择的有害项。当然,选择空间有大小,备选项越多,则行为人对于有害项的选择的过错也就越大。相反,则越小。例如,你与人发生了纠纷,你可以找他索赔、可以找人调解、可以提起诉讼,甚至可以上访,这么多的选项你不选,但却偏偏选择了报复。当然,如果所有的途径你都穷尽了,虽然你最后也选择了报复,但与前者相比,过错就要轻多了。而当备选项为零时,行为人就没有选择空间,那行为人在主观上就没有过错。因为这个时候,事情的发生是必然的,而非人所选择的。

所谓选择能力,是指行为人的意志是自由的,其对于有害项的选择并非受控于非自主因素。选择能力是对强制或胁迫的排斥,正如亚里士多德所指出的,“如果去做那件事是在我们能力之内的,不去做就同样是在我们能力之内的。”[4]选择能力因行为人的认知能力、知识水平和精神状态等因素的不同而有差异。一般来说,选择能力的判断标准,是以普通人作为参照标准,不能以超人或专业人士为依据。但是,如果行为人本身就是一个专业人士,此时判断标准就得以专业人士的标准为依据。当然,选择能力是一个相对的概念,如果行为人的选择能力越强,则其过错就越大,反之就越小。以精神病为例,完全不能辨认自己行为的精神病人,就是没有选择能力,而不能完全辨认自己行为的精神病人,说明有一定的选择能力,所以,前者没有过错,后者就有部分过错。当然,选择空间和选择能力并不完全是可以分开使用的判断因素,一个行为人如果处于恐怖分子所控制和威逼的环境下,其选择空间和选择能力会同时下降。在这种环境下,行为人的选择空间和选择能力尽管不是零,但也是受到了极大限缩。刑法对于受胁迫而犯罪的可以减轻和免除处罚,就是考虑到了胁从犯的选择空间和选择能力都受到了限缩这一因素。

以道德过错作为法律责任的理由,那么就意味着,一个人在没有道德过错的情形下而要求其承担责任就不具有正当性。无过错,也就是一个人的行为并不具有可选择性,或者其选择空间为零,或者其选择能力为零,此时,行为人的意志处于不自由的状态。以年龄因素为例,民法规定的无民事行为能力年龄和刑法规定的无刑事责任年龄,其根据就是处于该年龄段以下,其辨别是非的能力在法律上被看作为零,所以,就不应承担法律责任。同理,行为不是选择的,而是被决定的,那么行为人也不应该承担责任。2008年汶川地震时,一个叫范美忠的老师在地震来临那一刻,喊了一声“地震了”,就率先逃出了教室,后被网民讥讽为“范跑跑”。[5]无论是否应该批判范美忠,但他的行为并没有法律责任。其行为是人的本能反应,是由求生的欲望所决定的自动反应,由不得他选择。而“当一个行为者根据某种完全不可抗拒的欲望采取行动时,他正在经历某种不是理性反应的生理过程,正是这种实际生理过程的缺乏理性反应才把指导控制和道德责任排除在外”。[6]

二、法律责任的弱道德性

所谓法律责任的弱道德性,是指法律责任并不以道德为充分条件,只要满足了最低限度的道德,或者不与道德冲突即可。在这种责任类型中,一个人之所以承担不利的法律后果,并不是因为行为人在道德上具有直接可非难的原因,而仅仅是因为行为人自身的因素与某种客观因素结合在了一起。很明显,行为人在道德上不具有直接的可非难性,这就决定了这种责任不是典型的道德责任。因为,其后果是由某种外在的客观因素所导致的,与行为人的道德品质无关,但由于该客观因素与行为人的自身因素结合在一起,又使得行为人不能完全摆脱干系。“不能完全摆脱”就意味着行为人与道德具有微弱的联系。是故,此种类型的法律责任可称之为弱道德性的法律责任。

运气就是经常与行为人自身因素结合在一起的客观因素。行为人的行为是否导致某种结果的发生,与其运气有很大的关系。运气因素与行为人的过错不同,它在道德上不具有可非难性,或者可非难性程度较低,或者至少不与道德相冲突。这种基于运气不好所导致的责任,与过错责任相比,道德性因素明显趋弱,是为弱道德性。

运气可以分为好运气和坏运气。法律责任与坏运气有关。[7]民法中的过错推定责任和无过错责任就是由坏运气导致的责任。产品责任、动物伤人、环境污染等等,均与坏运气有关系,其不幸后果的发生并非完全控制在责任人手中,责任人不能避免不幸情形的发生。此时,我们可以说,责任人对于不幸后果的承担,并不是因为责任人有可直接证明其有道德过错的原因,而是因为责任人遇到了一个坏的运气而已。

坏运气与法律责任的联系并不是任意的,而是因为坏运气与责任人存在某种关系,以至于行为人得对这种后果承担责任。坏运气与行为人存在的关系主要有:(1)坏运气与行为人的行为有关系。比如《道路交通安全法》第七十六条规定,“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的……机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任。”机动车在没有过错的情形下,是否出现事故就与运气有关。在这里,机动车之所以要承担责任,就是因为这样的坏运气与其驾驶行为结合在了一起。(2)坏运气与责任人的物有关系。比如《侵权责任法》第八十六条规定,“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。”在排除人为因素外,建筑物是否倒塌,有很大的运气成分。而建筑物倒塌是否致人损害,也存在运气的成分。责任人之所以要承担责任,就是因为这样的坏运气与其物结合在了一起。(3)坏运气与责任人的关系人有关系。比如《侵权责任法》第三十四条规定,“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”工作人员是否有害作业,或者其作业是否致人损害,这对于用人单位来说就有一定的运气成分了。用人单位之所以要承担责任,就是因为这样的坏运气与其雇佣关系结合在了一起。

运气不仅在民事责任中发挥着作用,在刑事责任中也起着不小的影响。[8]举个例子,在加油站打手机引发爆炸,这是有概率的。假设某甲和某乙先后去加油,都打了手机,但某甲没有出事,而某乙则引起了事故。某甲遇到了好运气,而某乙则遇到了坏运气,以至于某甲不需要承担任何法律责任,而某乙则既要承担民事责任还要面临刑事责任。在这两个案例中,运气的好坏决定了两个人天然有别的司法命运。当然,刑法学者一定会提出,某乙存在主观过失,能够预见而没有预见。是的,某乙的确存在主观过失。可是,为什么具有同样过失的某甲就不要承担责任呢?一个决定性的区别因素就是,某乙遇到了一个坏运气。因此,一般来说,刑法中的过失犯罪与故意犯罪相比,其道德性就相对较弱。

正如许多学者所认为的,运气的法律责任是一种结果责任,[9]它不是因为责任人的过错,而是因为后果。对于民事责任来说,是对损害后果的分摊;对于刑事责任来说,则是根据危害结果而进行的责任倒追。运气的法律责任与过错的法律责任不同,过错的法律责任在于责任人具有可非难的主观过错,而运气的法律责任则与责任人的主观过错没有必然关系,至少关系不明显。因此,当坏运气作为法律责任的根据时,就削弱了法律责任的道德性。

当然,运气作为法律责任的根据并不意味着责任人一定不具有主观过错。前面讲过,坏运气与责任人存在某种关系,这是责任人承担某种义务的前提,而这恰恰也就是责任人要承担坏运气结果的理由。因此,责任人对坏运气的发生尽管没有过错,但却与责任人未能尽到某种义务有一定关系。法律责任是责任主体由于违反义务而必须承担的法律上的不利后果,“违反义务”就是法律责任具有最低限度的道德要求。此外,法律之所以基于坏运气与责任人的某种关系,而将坏运气的结果分配给责任人,还有一个理由。一般来说,责任人相对于受害人处于较为优势的经济地位,由责任人来承受不利损失,这既符合经济效益原则,也与人们根深蒂固的“打富济贫”的伦理观念相一致,这也是此类民事责任道德性的一点体现。因此,坏运气的法律责任,尽管其道德性弱于过错责任,但也不属于无道德性之列。

合同责任也是一种弱道德性的法律责任。合同责任源于合同义务,而合同义务又源于当事人的约定。虽然,合同责任是因为当事人对于合同义务的违反。但当事人对于合同义务的违反,并不一定就是因为当事人有道德过错。合同责任并不考虑当事人是否具有道德过错,只要当事人违约了,合同责任就产生了。但是,如果因此而认为合同责任的当事人一点都没有道德过错,那也是不能成立的。理由是:(1)合同义务尽管取决于当事人的任意约定,但其约定的内容不能违背社会公认道德,这是道德对于合同责任的第一位要求。(2)合同义务在约定时,当事人应当充分意识到不能履行的风险。因此,风险评估能力的缺失也是其自身过错的一种表现。(3)合同义务的违反,虽然只要对当事人的客观行为进行判断即可,但这并不是说,当事人对于合同义务的违反就一定没有过错。不要求证明过错与事实没有过错并不能画等号。(4)合同责任的过错可以进行推定,如果当事人能够证明其违约是不可抗力就可以免责,不能证明则暗含了对其过错的推定。由此可见,合同责任也不是完全没有道德过错。那些因故意违约而产生的合同责任,从个案来看,当属强道德性的法律责任。只不过,从规范来看,法律并不关心具体合同的道德过错,只关心客观上是否有违约的事实,于此而言,当属于弱道德法律责任类。

违誓责任与合同责任的性质一样,[10]也应归之于弱道德责任。与合同责任同理,违誓也有故意与非故意之分。从个案来看,前者引发的违誓责任是一种强道德性责任,后者引发的违誓责任则是弱道德性责任。但从规范来看,法律对于违誓并不严格区分故意与非故意,只要宣誓人违背了誓言,即会引起相应的违誓责任。据此而言,从法律上来讲,违誓责任与违约责任一样,也应当归于弱道德性的法律责任这一类型中。

当然,弱道德性的法律责任,尽管责任本身与道德没有很强的关系,但是,法律责任一旦确定,责任人就有实现法律责任的义务,这个义务就包含了强烈的道德性。如果拒绝承担,就会招致道德批评。只不过,此时的道德问题是责任实现的道德问题,而不是责任本身的道德问题,后者才是本文所要讨论的。

三、法律责任的非道德性

所谓法律责任的非道德性,是指法律责任尽管在法律上可以被制定和实施,但在道德上却不被承认和支持。就是说,法律责任与道德发生了冲突。这种冲突表现在,如果认同道德,那么法律就不应该这样规定;如果认同法律规定,那么它就不合乎道德。从规范上来看,就是合法的但又是非道德的。二战期间,纳粹德国发生了许多起告密者案,许多人因为毁谤元首,而被亲友告密因此坐牢。从被告密者的角度来看,其所承担的法律责任就属于非道德性的法律责任。按照自然法学派的说法,这就是“恶法”所强加的法律责任。

非道德性的法律责任主要见于刑法中。刑事犯罪在理论上可以分为自然犯罪和制度犯罪两种。所谓自然犯罪是指在自然意义上而成立的犯罪,其行为无论是什么国家、什么时代、什么制度,都会被作为犯罪来处理,如杀人放火、强奸抢劫等。对于此类犯罪,公众不仅将有罪判决视为违法的证明,也将其视为某种谴责的依据。[11]所谓制度犯罪,是指其行为是不是犯罪并不是自然意义上的,而是由制度强行规定的犯罪,如政治犯、思想犯、良心犯等。自然犯罪的刑事责任具有很强的道德性,而在制度犯罪中,就有一些犯罪具有非道德性。制度犯罪与自然犯罪相比,两者的道德评价的因果关系是相反的,自然犯罪是因为其行为是不道德的,所以它才被规定为犯罪;制度犯罪则是因为这样的行为被规定为犯罪,所以它才可能被人们视为不道德。两相比较,自然犯罪的行为容易打上道德评价低下的印记,而制度犯罪的行为则不容易引起较低的道德评价,相反,行为人反倒有可能被视为英雄。也就是说,这些行为不是不道德,相反,将之作为犯罪来处理,才是不道德。

思想犯就是非道德性的制度犯罪。思想犯之所以在道德上不具有正当性,是因为,思想是人的基本属性,甚至是人之成为人的证明,是故“我思故我在”。所以,惩罚思想犯,无异于是否定一个人做人的资格。在这一意义上,思想犯就与人权联系在了一起。并且,从规范的角度来看,法律只能规范人的行为,而不能规范人的思想,由法律惩罚思想犯也为政府滥用刑罚、打击不同政见者提供了可乘之机。思想犯是封建社会的残留,现代国家一般都不会在刑法中堂而皇之地规定。可见,惩罚思想犯的非道德性已是社会共识,强行规定会招致道德批评。与思想犯相近的是良心犯。思想犯与良心犯并不能区分得很清楚,有时候只是不同的说法而已。思想犯也好,良心犯也好,都不是规范名称,而经常是对政治犯的称谓。所谓政治犯,其实就是指反政府的犯罪。一些政治犯从当时来看,或许是破坏社会秩序的力量,但从历史来看,或许就是推动历史进步的力量。所以,人们有时候就会用良心犯来称呼政治犯,其实就是对惩罚政治犯所作的道德批评。因此,思想犯也好,良心犯也好,政治犯也好,这些说法对政府来说都是道德不好的标签。所以,现代各国法律一般针对的是诉诸暴力行为的政治犯,并不会公开去惩罚非暴力反抗的政治犯。当然,非公开的惩罚仍然很难杜绝,其主要做法是在其他罪名中夹带私货。

制度犯罪不仅存在于政治领域,也存在于经济领域。比如,“文革”期间的“投机倒把罪”,投机倒把行为其实就是商人的买卖行为,无论是从人性来讲,还是从谋生来讲,这种行为都是很正当的。因此,将这种正当的行为当作犯罪来处理就具有非道德性。如果说,惩罚政治犯是为了维护政治利益的话,那么惩罚某些正当的经济行为的做法,就可能是维护经济利益,比如国家为了维护其高额垄断的利益,或者是为了防止国家不应当收取的税收的流失。比如,历代封建社会对于盐铁走私的打击,其实就是因为盐铁走私影响了盐铁专卖的垄断收入。理解这一点,我们就明白了为什么读者对“梁山好汉智取生辰纲”的故事津津乐道,明明是抢劫却说成是“智取”。还不就是说,大宋朝廷的财富不具有正当性。财富不正当,那么套在头上的抢劫罪也就不正当了。这就是历史上农民起义的道德逻辑。

当然,道德过错与法律过错不同。对于制度犯罪,在司法中,根据主客观一致的原则,当然也要求行为人具有主观过错。不过,这个过错只是法律上的,而不是道德上的。法律上的过错是行为人承担责任的规范根据,而不是其承担责任的道德根据。道德根据恰恰是考问其规范根据是否具有道德性的理由。因此,我们将此类法律责任归为非道德性一类,就是说,因为行为人不具有道德上的过错,所以,法律设定的责任就在道德上不能成立。说法律责任的非道德性,其意义在于对法律规范进行道德批判,以约束立法行为的恣意与专横。

非道德性的法律责任在民法中也有。《侵权责任法》第八十七条规定,“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”这个条款值得商榷。我住在楼上,路人被楼上住户扔下一块石头砸伤了,我既没有监督邻居扔东西的义务,也没有指挥行人好好走路的义务,我承担责任的义务究竟是什么?没有看见是谁扔的就有责任,难道我有看见的义务?假设某人在大街上被不明身份的人用石头砸伤了,是不是凡是那一刻去过大街上的人都要承担责任,除非你能证明自己不是砸人者。你能证明吗?要是如此,那么无论你多么小心谨慎,也没有办法能够避免因为别人的某个不当行为,而深陷于责任旋涡中,以“祸从天降”来形容一点都不为过。让邻居承担高空抛物责任,既违反了责任自负原则和责罚相应原则,也导致法律责任的惩罚功能、威慑功能、教育功能的全部落空。

非道德性的法律责任在行政法的实践中也有。一般来说,随着社会的发展,人类道德水平的提高,法律直接规定非道德性的法律责任会越来越少,但在实践中仍然很难完全杜绝。比如,当下各地方政府对上访人、失信人的子女在升学、就业、参军等作出这样或那样的限制,就可归于此类现象。上访人、失信人即使有错,也错在其本人,与其子女无关。让其子女承担不应有的责任,是变相株连的表现,有违责任自负原则。显然,这种行政处罚从道德上来看就具有非道德性。

四、法律责任的无道德性

所谓法律责任的无道德性,是指法律责任的设定与道德没有关系,道德对于法律责任,既不肯定,也不否定。法律责任与道德,两者表现为相互隔膜、互不相干的关系。法律责任的无道德性不同于非道德性。无道德性是法律责任与道德没有关系,但非道德性是指法律责任与道德有关系,只是关系的方向相反而已。

无道德性的法律责任,一般存在于技术性法律中。我们以交通规则为例,在各国道路交通规则制定前有两种可能的习俗:向左驶和向右驶。向左驶和向右驶,在每个人看来都是同样的,没有好坏区分。中国法律规定司机靠右走而不是靠左走,英国法律规定司机靠左行而不是靠右行,这都是任意的历史事件,和不公平没有关系。[12]交通信号灯的设计也是这样的。红灯停、绿灯行,尽管有心理学上的根据,但从道德上来看则是任意的,反过来也未尝不可。可见,由这些法律所规定的责任,从其设定来看,纯粹是出于技术上的考虑,道德因素不在考虑之中。

技术性的法律也大量存在于市场交易中。票据转让、银行结算、股票交易等规则都具有很强的技术性。特别是人工智能出现后,机器人代替了人工作业,以至于人机对话,甚至是机机对话。人工智能由于程序设计的预先性,其交易过程完全被程序所控制,与自然人的主观过错没有任何关系。在人工智能模式中,是否发生交易,以及发生何种性质的交易,有时候完全不在自然人的控制范围内。交易什么时候发生法律效力,完全取决于程序设计时的技术考虑,而与道德完全没有关系。相信,随着人工智能的进一步普及,与道德无关的法律责任将会呈几何式地增长。

由于技术和方法只与使用的方便和习惯有关,而与道德无关,因此,法律责任规则的制定,在道德上就可以是人为的和任意的。当然,这里所说的法律责任的无道德性,只是说法律责任本身与道德没有关系,而不是说,法律责任的适用也与道德没有关系。无道德性的法律责任一旦确定后,如果行为人拒不履行,就与道德发生关系了。例如,在交通行为中,按左走,还是按右走,原本与道德没有关系。但是,一旦把按右走确定为交通规则,那么,按左走就是不道德的行为了。只不过,此时说的不道德,是指法律责任的实现,而不是指法律责任的设定。后者才是我们这里说的法律责任的无道德性。

我们在说法律责任的无道德性时,必须与民法的侵权责任中的无过错责任区别开来。所谓无过错责任,是指行为人造成他人损害,虽然没有过错,但依照法律规定而应当承担的民事责任。显然,无过错责任并不是说行为人就没有过错,只是在诉讼中不要求证明其过错而已。因此,按照本文的说法,无过错责任是弱道德性法律责任,而不是无道德性法律责任。造成这个误解的原因是,民法将无过错责任原则作为侵权行为的归责原则。什么是归责原则?所谓归责原则是指确定行为人民事责任的根据。[13]“无过错责任”在逻辑上是个负概念,即不具有某种属性的概念,至于它到底具有什么属性则并不清楚。从字面上理解就是,没有过错是行为人承担民事责任的根据,这就匪夷所思了,误解就这样发生了。

最后,在结束本文之际,有必要补充两点。第一,我们在讨论法律责任的道德性时,是在承认道德责任自由意志的前提下,那种否认自由意志的决定论,我以为,由于它与道德责任产生了不相容,[14]因而也就没有纳入本文的考虑中。第二,在强道德性、弱道德性、非道德性和无道德性四类责任中,除了无道德性外,其他三种都是程度性的划分。从强道德性到弱道德性,再到非道德性,中间的过渡边界其实是模糊的。比如刑事责任中的故意犯罪与过失犯罪,前者刑事责任的道德性强于后者。再比如合同责任,其过错程度也因不同的违约情形而在道德上表现出不同的强弱状态,主观违约与因不能履行导致的客观违约,前者的道德性强于后者。并且,即便是非道德性,也会因为不正义的程度而有所不同,从轻微不正义到极端不正义也会呈现出一个逐渐变化的过程。比如对政治犯的惩罚,其非道德性也有程度不同的区别。并且,只要不是极端的不正义,公民就有必要的忍让义务,但不正义超过一定的限度,公民便有了不服从的权利。问题是,这个度在哪里?可见,法律责任与道德关系的类型划分只是定性分析,并不是定量分析。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)


本文链接:http://www.aisixiang.com/data/123332.html 
文章来源:《学术界》2020年第3期

文献数据中心|DATA CENTER

© 2009-2020 吉林大学理论法学研究中心版权所有 请勿侵权 吉ICP备06002985号-2

地址:中国吉林省长春市前进大街2699号吉林大学理论法学研究中心 邮编:130012 电话:0431-85166329 Power by leeyc