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陈金钊:法律定义的意义诠释
管理员 发布时间:2020-11-01 14:28  点击:385

内容提要:自由法学、现实主义法学及后现代法学等反基础思潮,从质疑法律定义开始,用个性、特殊性否定法律的一般性、独立性、体系性等法律特征;用政治、社会、经济等关联因素破解法的自主性,进而推演出法治的不可能性。在对法律不确定的论证中,法律的稳定性被意义的流动性所替代;法律的独立性被社会关系纠缠;法律的明确性让位于模糊性,从而导致法律自主性减弱,衍生了对法治的失望情绪。然而这些反基础法学的观点,只是否定了法律特征(如一般性、明确性、独立性等)的绝对性,没有从根本上颠覆法律的自主性。虽然法律定义、规范等存在瑕疵,但定义功能依然重要,只是需要强化法律体系以及体系思维对法律自主性功能的弥补。法治需要法律定义和定义思维。

关键词:法治逻辑  法律定义  法律拟制  法理思维  定义思维

刘星教授研究发现:“法律概念理论本身的讨论,是‘传统’的、‘沉闷’的,甚至是‘陈旧’的,从而也是容易‘被人遗忘的’。然而,法律概念理论对于法律、法学来说,依然是核心的、根本的,而且也是可以‘推陈出新’的。”最近笔者延续这一观点撰写了《法治是被定义的生活》。文章发表后提问最多的是“法律定义是什么”,好像是首次发现了法律定义的重要性,其实这一命题只是被遗忘的常识。文章只是重述了法律定义是证成法治命题的重要概念,是促进法律自主的前提基础,在法治实践中发挥重要的基础作用。然而现存的问题是:在理论上不重视法律定义的研究,实践中存在错误运用。典型的情形有三种:一是法条主义过于看重定义,表现为死抠字眼的机械执法、司法;二是在辩证思维中不理会法律定义之约束作用,滥用自由裁量,随意解释法律。有定义而不被尊重,以至于出现说与做的背离,影响了法律、法治及话语系统的权威;三是在实用思想支配之下,一些领域没有法律定义,致使法治难以展开。因此,要推进法治就需要重述法律定义及其功能。

法律定义的本体

有个判断得到了很多人认同,即中国人不重视逻辑。可是这一断定并不精准,因为除了少数人接受霍姆斯“法律不是逻辑”之外,没有多少人会直接否定逻辑的重要性,即使有也很少从正面展开,常见的是侧面消解。其实,很多人知道逻辑的重要性,只是没有正视逻辑功能的全面发挥。一些人对定义功能有早熟的理解:想让逻辑发挥作用,就制定意义明确的法律;不想让逻辑发挥作用,就制定模糊的、可自由裁量的法律,或干脆不制定某领域的法律。对于模糊性规定还能推出很多想象不到的新意,对清晰的法律也能找出休眠的理由。现存问题是对法律、法治问题的思考,遗忘了法律定义和定义思维。中国法理学对法本质、法概念、法关系、法文化等研究很多,但对法律定义研究很少。法律定义既是明确法律所指的活动,也是关于法律是什么的探究。目前关于“法律是什么”的文献很多,但阅读后不是清晰了对法律的认识,反而是更加迷茫。很少有人从知识就是权力的角度建构法学思维,反而在论证权力意志的合法性、正当性等。从整体上看,这就是没有意识到法律定义(作为法学知识体系)及定义思维(作为方法体系的组成部分)的限权作用。法治思维需要探究法律定义及基础功能,用定义思维限制权力。

(一)法律定义之所指

法律学人都知道法律,但却很难下定义,“甚至娴熟的法律专家也颇有同感,他们虽然了解法律,但是,对于法律以及法律与其他事物的关系的许多问题,他们却不能解释和充分理解”。法律表达及其运用都需要法律定义,难以定义也必须定义。然而,由于定义是抽象的表达方式,因而尼采说“没有自身历史的东西才能被定义”。法律定义是脱离历史与现实的抽象,历史的复杂性难以用定义来表达,抽象的定义会掩盖历史的真相,法律定义不可能把历史与现实的特点都囊括进去。虽然有些法律定义是描述性的,但不是对丰富多彩的社会历史与现实的描述,而是对事物、行为的概括、抽象。法律定义舍弃了历史与现实的具象,是在明确某些语词法律属性的基础上,表达一般意义上的法律所指。在一般意义上明确法律定义在于指引思维,立法者仅是对法律有所定义,所解决的是法律思维的前提问题。

定义之“定”在于明确法律所指,即对当为之明示;定义之“义”在于价值负荷,即定义价值指引。法律定义是意向性思维,带有很强的目的性,“几个字可以改变全世界,几个字就能决定我的命运:我是否应该受非难,我是否应该去坐牢”。法律定义通过明确法律之所指,可消除思维的任意性;由法律定义所建构的原则、规范、责任体系等是法律思维的开端。定义之“定”是语词成为法律的关键,“如果概念只是语词或词组,那么它们就与语词一样具有任意性”。法律定义不是语词的简单使用,而是对语词的法律化处理,是把日常用语确定为法律。系列法律概念、定义促成了法律体系、法学体系、法治话语体系等,从而为法律思维提供了工具。想要正确理解、解释和运用法律就需要从法律定义开始,法律思维的基础是定义思维,是在执法、司法中固定法律或释放法律的意义。

为了准确理解法律定义就需要研究分类。从立法角度看,法律定义有两种基本分类,即直接定义和概念定义。直接定义是把一般语词确定为法言法语;概念定义是指典型的法律概念,诸如法人、犯罪、权利等,是对“概念所欲描述之特征,已经被穷尽列举……列举的特征属于在该概念之涵摄上不可缺少、不可替代之特征”。这样的定义是法律人创制的人造术语,属于法学之中的纯正概念。“逻辑性的人造术语在法理学中的适用困难重重。为实现对概念的准确适用,就必须对这些概念进行定义。”无论是概念定义还是直接定义,其目标在于明确法律所指,没必要把所有语词都像人造术语那样穷尽地列举其特征,那会影响法律定义使用的效率。但无论哪种定义,“从法律语言的操作功能(法律安定性)看,它应该尽量精确且单义”。但除了数字外,一般语词很难满足这一要求。

从语词表达方式看,有三种法律定义。描述性定义、论断式定义和评价性定义。描述性定义是日常语言入法的方式。法律定义不是对具体生活事实的描述,而是对社会关系、生活事实进行抽象概括。这种概括,描述了行为方式和思维要求。“描述性概念就是指一种经由纯粹的感官知觉就能正确运用的概念,而无须对之进行精神上理解。”这是对生活事实的类型化表达,常用于类比思维。德国法学家考夫曼认为,法律思维是类比思维。类比思维就是将法律条款所描述的类型与生活之中事实进行比较,进而赋予事实以法律意义。很多人认为,对于描述性定义不会产生理解的偏差,然而在司法、执法中也经常会发生争议,在遭遇案件时也需要解释。“如果是对描述性概念和规范性概念进行定义,且这些概念属于成文法或其他规范的组成部分,那么一旦概念的内容发生变化,也就意味规范内容的改变。”描述性定义既承担法律调控任务也受制于法律目的。论断式定义是指人们基于某个事实认定另一个事实,如推定等。还有很多争议比较大的概念,无法通过争论来确定语词的意义。基于论断定义的论断性思维,对于法律实践常见的错误具有矫正的作用。如不按法律解释规则使用名义概念,对多义性概念随便解释,不遵守语义含义的转换规律等。评价性定义是价值入法的方式,都可以用论断式定义予以矫正。“评价性的概念以一种特殊的方式指涉被评价事实,也就是说被评价的事实本身也是评价意义的组成部分”,如违背公序良俗、诚实信用等。评价性概念是法律道德化的组成部分,是价值观入法入规的方式之一,为价值、道德进入法律思维提供了法律依据。

(二)定义思维之意蕴

定义思维即概念思维,概念思维源于柏拉图开创的辩证法。这种思维把现象归结为概念及概念间的演绎、归纳、推理等,对建构法律知识体系、法学思想体系及创建形式化法律具有重要的作用。但自19世纪叔本华、尼采以后,概念思维受到胡塞尔、萨特、福柯等人的批判,法学之概念思维也在反基础研究风潮中式微。在中国不乏定义的使用,但却不重视概念的研究,除了受反基础法学的影响外,还有自身的原因。在一些人看来,概念定义只是文字游戏,咬文嚼字是迂腐文人所为,所要解决的问题与政治权力等没有多大关系。其实,概念思维与权力产生、运用关系极为密切,只是有些短视者不知而已。社会失序都是先从定义混乱开始,从立法胡乱定义到司法、执法随便解释,都是在累积统治倒塌的基础。概念思维是以清晰的定义、普世的价值换得民心实现公正;是在权力与权利之间建构平衡关系。在明确的法律定义中没有阴谋、智谋,但却是削除阴谋、智谋的有效范式。相对诸多的大智慧而言,在定义基础上的法治显得过于平实。捍卫法治的定义思维,在整体宏观思维方式面前似乎微不足道,在辩证思维面前也显得幼稚,然而政治谋略所有缺陷都需法治予以克服。只有民主法治才能克服权力的无序更替,民主的保障是法治。法治的实现需要官民遵守法律,法律不完全是权力意志,而是官民之间的约定;是以定义方式表达出来的,对法律的理解、解释和运用不能任意跋扈,而应遵循法律思维规则。通过立法定义使法律有了所指,随后即可以根据所指开展法律思维。

从表面上看,机械执法、司法是过分死抠法律定义,其实是不会运用法律分析问题。法律文本之大量概念定义,就是要解决法律明确性问题。而法律的明确性与可操作性密切相关。没有明确的定义,法律实施就会出现困难。然而,明确性是双刃剑,在增大可操作性的同时,也会出现难以应对复杂多变社会的困难。不运用定义就无法获得法律明确性,然而一旦用定义来明确就可能产生根据定义所衍生的“罪恶”,会出现常被诟病的“差一天就不能成为犯罪主体”,60分及格,59分就不及格的明确之恶。因而有法学家反对法律定义。“法律定义都是危险的……没有被推翻的定义实属罕见。”确实,死抠字眼是有问题的,法律运用并不完全是定义思维。然而,在法律明确性基础上的严格执法、司法是必要的,但是否需要死抠字眼却需要区分情景。对于刚性规定不能违背,但对于有模糊空间的定义则需要根据法律价值、目的、原则、体系、情势等因素做恰当处理。死抠概念定义就是不会正确使用法律。正确运用法律需要发挥体系思维和体系解释的功能。

(三)法治需要从内在参与的角度理解法律

关于法律的外在思考是重要的,拿捏不好容易遗忘法律所指的意义。法律思维是定义思维。只有明确了法律之所指,法律意义的稳定性、安全性,规范选择的法律至上、文义解释优先等法治思维的原则才有意义。然而长期以来,我国法理学偏重于对法律的本质、法律与其他社会关系的思辨研究,缺乏对法律定义的基础探索,没有意识到法律定义对思维的重要性,只是把法律界定为行为规范,而没有意识到法律定义对思维的规范指引。法学思维是为法治探寻路径,离不开对法律、价值与逻辑的尊重。根据法律思考是内在参与的姿态,是对法律和逻辑规则的使用。法律的目标是指引行为,而指引行为必先约束思维。对思维的约束主要是对法律定义(如权利、义务、权力、责任等)符合逻辑的使用。哲学家艾柯说:“一定存在着某种对诠释进行限定的标准。”其标准就是明确的法律定义。法律运用不像哲学研究可永远在途中,法官判案以及其他思维决策需要在程序规定的期限内完成。捍卫法治的思维首先是重视法律定义,根据法律的思考的第一步是根据法律定义的思维。其次是根据体系思维以及法治之理的审视,不然就没有法律自主,也就不可能有法治。

对法律思维的内在参与视角的定位有非常重要的意义。笔者早期研习法理学时,不理解《法律的概念》为什么会成为世界法学名著,认为哈特是在研究法律的概念,后来发现,哈特其实是以概念的定义方式来描述法律思维方式。《法律的概念》之所以成为世界名著,在于以语言分析哲学为基础所构建的法理思维规则体系。就像第一版序言中所讲,他“所关心的是阐明法律思维的一般框架”。虽然《法律的概念》从法律是什么的一般定义开始,但目标不是为给出法律的一般性定义,而是在寻求法律思维方式。从表面上看是在叙述“法律的概念”,其实是言说法律的思维方法。哈特指出,法律就是规则,包括制定法、判例法规则等主要规则,但主要规则能否变成针对个案的法律,还需要承认规则、改变规则和审判规则的运用。只有经过执法者、司法者等发现、识别、理解、解释以及推理论证,人们才能确定具体案件中的法律意义。哈特所言的“法律的概念”是针对个案定义“法律是什么”,即在法律的一般性所指的基础上的再次定义。所以他强调概念思维“不仅仅是盯住词……而且也涉及这些词所言及的实际对象。我们正在用对词的深化认识去加深我们对现象的理解”。这是从概念定义出发叙述法律思维方法。

法律定义的功能

定义是普遍使用的逻辑方法,有三方面作用:一是综合作用,即通过定义把人们对事物的认识巩固下来,作为以后认识的基础;二是分析作用,即通过定义揭示一个语词或概念的内涵和外延,从而明确它们的使用范围,进而弄清楚某个语词或概念的使用是否恰当,有无逻辑错误;三是交流作用,即在理性的交谈和对话中,对所使用的概念获得共同的理解避免无谓争论,以提高人们交际的成功率。对法律定义的分析是对制定法控制能力的探究,“定义论不仅涉及包含界定内涵和外延的语义学,也在一定程度上涉及句法学。所以,定义论是(语言)符号论的一部分,是确定某个语言符号之意义或者其句法结构的理论。”定义不限于确定法律的内容,还在于作出某种规定或指示。古典定义论有两个特征:一是将定义视为规则,二是将定义作为命题。定义由被定义项与定义项组成。实际定义取向于对实际存在事物的确认,名义定义取向于对事物应当为何的确证。实际定义的目的仅在于认识和描述实际存在的事物,名义定义的目的在于做出规定。词语被立法者使用就会成为法律文本的一部分,是以法之名的定义。对其中有一些概念,立法者还专门界定它的含义,这是实质定义。一般来说,只有通过立法把词语表述在文本之中,才会获得法理论及实践的关联性。

(一)明确法律之所指

在法律定义问题上争执不休,致使反基础法学家断言,建构主义法学在概念问题上的研究已经失败。面对复杂多变的社会以及形形色色的案件,有关概念的技术并不管用,许多法律定义的研究不能满足“让概念更加清楚、明白”的基本要求。法律没有因概念的增多而清晰,反而添加了更多的争论。“法律上的定义多半是将各个要素串联起来,而这些要素的意义,比起这个(被定义之)概念在日常生活中的意义还要来得更加不清楚、更不确定且更不精准。”对这一判断能拿出很多例证予以说明,在疑难案件中还有普遍性。定义解决法律所指的清晰问题,但对法律清晰性需要有清醒的认识,即作为清晰的定义究竟是什么意义上清晰?反基础法学对清晰性的要求是:法律在遭遇案件时也应是清晰的。但这种清晰是概括性语言所做不到的,因而我们的问题是:法律运用中一般性法律定义需要那么清楚吗?法律的确定性、清晰性,立法者能一劳永逸地解决吗?就法治实践的一般需求看,法律定义只要能满足交流、控制、指引思维就够了。要求法律概念定义精确到不用解释就能解决所有问题,那不仅是做不到的也是没有必要的。如果那样的话,就没有必要区分立法者、执法者和司法者。立法者只要能够做到法律一般性意义上的清晰也就够了,一般意义上清晰对法治来说是不可缺少的。

法律定义不是要排除解释,而是要求在思维中使用定义。从“定义是清晰明确法律的意义所指”来看,法治反对解释。只要有解释就会有意义的添加或限缩,解释越多离法治越远。然而从法治实践看,不解释就难以运用法律,因而法治需做好立法和解释两方面工作。法律定义既不能过度抽象也不能过于具体,这意味着定义要详略得当,过于具体就会使定义的涵盖面太窄,不给使用者留下足够的解释空间就会使执法者难以根据情势进行适当的变更,会造成法律运用者只能机械执法或司法;定义过于宽泛会使执法、司法有太多的自由裁量,法治的目标会落空。法律可操作性决定了定义需要繁简适宜详略得当。定义是法律表达的抽象方式,只能做到一般意义上的清晰,即便如此,在表达清晰度上的要求还是有些区别。与理性思维相关的法律规范需要详细,而与情感思维相关的表达不宜过细。民法需要疏密得当、行政法需要细致等。但无论如何,立法者不能因为执法、司法还需要解释就放弃对法律明确性的追求。没有较为清晰的法律定义,法治就失去了可能性。就各国的立法经验来看,立法者能够在一般意义上明确法律,而执法者、司法者的思维必须接受法律定义之约束。

(二)提供法律思维框架

法律定义是立法者以法之名明确法律之意涵。定义之后对法律意义的诠释就成为法律实施的重要内容。法治实现与法律定义功能的发挥密切关联。法律定义是法学知识体系的基本细胞,法律思维水平是对法律定义的理解程度。法学基础研究及教育主要是教授法律概念定义以及使用规律。没有与法治相匹配的法学、法律等知识体系以及法律思维规则体系,法治只能是权力、命令等支配下的管理,而不可能实现限权意义上的法治。现在的问题是:在思维中法律与权力联系密切,而与法律定义的联系却被遗忘。一些人只知道法律的政治功能,过度迷信法律的命令性。有些人虽然知晓法律定义的重要性,但却在思维之中有意无意地丢弃了法律的明确性。有些研究者只知道抱怨权力的率性,而不看到知识就是权力,没有注意到法律概念、法理知识、法律思维规则的限权意义,没有看到法律概念定义并不完全是命令,而是法律体系或法律知识体系的组成部分。法律规范不仅是命令,更主要的是以法之名的定义。法律定义不具有强制性,立法所表达的法律定义来自于社会生活,还要用之于社会,为讲法说理服务。之所以服从法律规范,不仅是因规范来自主权者的命令,还因为作为思维基础的概念、定义、价值、法理等对思维的规制。

立法者完成的“所指”只是从一般性、体系性的角度明确了法律之定义,属于法律定义分类中的名义定义。名义定义是在给对象进行法律化命名,表现为在法律条款中只是使用了某一字词,对该语词进行法律化认定,一般不需要概念化加工。只要在法条中明确该词就可成为法律的组成部分。但日常用语直接变成法律定义是重要的。什么事情都很好办“只在明确”,其所表达的就是“避免语义不清和模棱两可最有效的方法就是定义术语”。明确的指令使人知道了该如何去做,即明确的命令很好执行,明确的法律便于操作。法律定义的功能就在于明确法律之所指,就是要强化法律的独立性、明确性、稳定性、安全性、规范性等基本特征,所针对的问题是不断被稀释的基本属性。有了定义就要接受定义的约束。这当然不是说按照定义来制定决策处理案件,那样的话就会犯刻舟求剑的错误。然而这只是问题的一个方面,作为法律的命令,执行起来也很复杂。词义的不确定、多义性和变迁性是语言理解过程的重要特征,因而即使确定了定义也还必须有解释、论证以及推理等方法的使用。法律定义以及所构建的知识体系,为思维提供了分析框架,在此基础上可以开展法律、法治和法理思维。

法律体系由部门法构成,而构成部门法的是某类法律规范。法律规范体系由概念定义的分类体系组成,概念定义是法律体系的最小单元。定义思维是基础的法学思维,包括两个层次:一层是立法角度的定义思维,即把法律以定义的方式表达出来,建构法律基本属性包括一般性、独立性、明确性、稳定性等。法律的这些属性是思维抽象的结果,表达的是法律的规定性。由概念定义所展示的法律规定性像一张网络,可以帮助人们整理感性材料,通过演绎、归纳、论证、发现、解释等将概念、定义具体化。这导致第二层次的定义思维,即在对一般性定义使用后的再定义。当法律成为分析框架并用于解决法律问题时,定义思维已经改变了方向,不再是抽象化思维,而属于涵摄思维,是运用定义概念所搭建的法律框架所展开的分析,是对案件材料的加工,并赋予事实以法律意义的思维过程。

(三)便捷法律思维

德国法学家发现:“只有建立起演算化的逻辑系统之后,才可能成功地发展出将准确定义的种类与具有充分精确性的单独定义或与伪定义种类区分的定义论。”定义的基本功能就是让法律概念更清楚,让意义更明确;是用定义的方式把多变语义固定起来,以便捷准确地交流,进而发挥指引思维、评价行为的作用。“定义无疑在法学中扮演着重要的角色。在法律推理中,只有对前提中出现的表述进行精确定义才能推导出可验证的结论。对于某些重要的基础性概念,立法者甚至会在法律条款中直接陈述其意义。”法律定义是法律思维的前提,“若要适当思考,必须正确使用字词,否则我们无法达致真正的意义”。定义之所以对法治有重要意义,是因为根据已有定义,运用逻辑推理、体系解释等综合性构造、推演出新的意义。在司法实践中人们发现:“倘若没有法律定义,(专业)术语的使用者就必须对概念的使用取得一致。”法律是对司法者、执法者和守法者发出的邀约,接受定义约束就是承诺。法治就是这样一种契约精神支配下的秩序。“法律是经由规范化的过程所形成的具有强制力的命题。”命题是“当为”的要求,未形成定义就无法明确法律效力的具体要求,很多争议就是因为定义不清。定义明确之后接下来的工作就是用清晰定义定分止争。然而,现有法学理论对定义并没有给予足够的重视,甚至对法律概念的研究也不是很多。“如果一门学科终极地定义了它的概念,也即终极地认知了它的对象,那么它就无事可做了。”可是与之相反的是,只要还在进行科学研究,那就意味着概念定义就是未完成的。由于案件纠纷时刻向法律定义提出挑战,因而对定义的探究不可能结束。只是需要注意到,一般法律定义为法律思维提供了便捷的手段,使思维过程更加经济。

“关于定义的诸多问题一直困扰着法理学,甚至是法律本身。”这主要是因为没有从方法论角度探寻定义使用的思维规则。我国法理学对法律的界定,过于强调了定义的阶级本质、社会本质,只在形式上看到法律是行为规范。这是不全面的,这与不重视逻辑的思维融贯相关,非常容易引发思维的专断。在法律定义之中不仅只有义务,还有权利。职权和责任、权利和义务构成了法律行为规范。法律定义不仅是对行为指引和对行为合法、违法的衡量,还包括对思维的指引。对思维的引导是对法律定义的认同。法律思维是对法律定义概念的恰当使用,所谓恰当使用就是在思维过程中遵循法律思维的规则。“定义上的任意性,不能适应于法律概念,继而出现一个问题:应该依据什么标准,法律概念才会有对错之分?”法律运用需要遵循逻辑思维规则,这些规则不仅是对如何思维的指引,也是判断对错的标准。当然思维对错还要接受价值观念的评判,还需要接受历史、社会的检验。这里的历史是指客观的历史,而不是编造的历史,社会也不是任意定义的社会。法律思维规则并不保障法律运用结果的正确性,但却是便捷思维不可缺少的。

法律定义的运用

有哲学家意识到“定义是清楚思考与理性讨论的关键”。法律定义具有对象化、抽象化、静态化等特点,为司法、执法、守法提供前提。然而在执法、司法中这些特点都要发生变化。抽象化的定义要具体化,静态化的定义要动态化。立法者创设法律是在定义法律,而执法者、司法者运用法律就是在具体语境之中再次定义法律。因而实施法治需要重视法律定义。没有定义就不成法律,而没有再定义就不可能有法律实施。“语词的意义在于它在语言中的使用。”因而不能仅注意到名词意义上的法律定义,还必须注意到定义的使用过程。罗斯认为:“法律思维的任务正在于以这样的方式来对法律规则作概念化处理,即它们可以被还原为体系性秩序,并借此尽可能清晰和方便地说明现行法。”法律运用不仅有法律发现、法律检索,还有法律解释、法律推理、法律论证、法律论辩、法律修辞等方法。在方法体系之中除法律发现(法律检索)外都是对法律的重新定义。

(一)从定义出发开展法律思维

以法律为研究对象的法学,大体上可归结为两种:关于法律的思考和根据法律的思考。关于法律的思考对研究视角及方法没有限制,可开展自由探索;根据法律的思考属于法教义学,不能脱离法律定义,是以内在参与者角度来审视法律的意义。法学既需要从内在参与者视角定义法律,也需要旁观者视角的外形化研究。外形化研究主要是为立法者定义法律表达做准备的研究,不宜直接运用于执法、司法。社科法学等是外在化研究的典范。这种研究不是在法律规范体系中探寻法律的意义,而是重视套用科学、价值、哲学、社会学原理等叙说法律,反对法律意义的自主性、独立性等。但如果在法律意义之中植入了太多的社会因素,就会消解法律固有的意义,削弱法律定义的规范功能,因而“任何社会活动都有内在逻辑与外在依据。外在依据不能构成活动本体,不管依据如何充分、如何重要,都难以取代活动的本体逻辑与内涵。混淆了活动的逻辑与依据无异于取消该活动”。虽然外在化研究没有直接否定法律的意义,而仅在倡导“仅靠法律是不够的”,但却在漫不经心的修辞中承认了法律多元,所有的规范都成了“法”,从而混淆了法律规范与其他社会规范的区分,造成了最佳规范选择的困难,悬置了法律至上的法治原则,消解法律的权威性、绝对性的目标。这就是轻视法律定义以及定义思维的运用的后果。笔者不反对外在化研究,但认为捍卫法治的法学思维需要以内在参与者的角度开展。

为什么法律思维需要从定义开始?

理由之一在于,法治需要法律的自主,需要使用法律定义开展思维。辩证思维带来了诸多的争论,可能导致法律更大的不确定,从定义出发、根据法律思考能部分解决法律的不确定性。诸多争论只能通过再定义来解决。但按照法治要求再定义并不是随便定义,已有的法律定义是再定义的基础。再定义需要避免一般与个别交叉所产生的误解,防止以个别、特殊否定一般的思维倾向。理解法律需要注意立法和法律运用两个维度,立法是从拟制的角度定义法律,是明确法律的一般意义所指。立法所明确的法律定义解决的是法治的开端或者说思维依据问题。然而,立法之法律定义只是解决了法律的一般性、明确性、体系性、独立性等思维前提问题。司法者、执法者还要展示法律意义的自主性。法律自主性是法律生命得以延续的基础,没有法律的自主就不会有法律生命的延展。只有法律自主才能演绎出多样性的法律人生。有了法律自主性才有法治舞台。法治舞台不尽是政治的安排,主要是法律自主意义的释放。法律的自主性来自于法律的明确性、独立性、安全性、稳定性拟制。法治是由法律所定义的秩序,因而必须认真对待法律定义。

理由之二在于,法治思维需要从定义开始,没有定义无法开展法治思维。法律调整不仅需要赋予主体以权力,而且还要用定义赋予事实和行为以法律意义。没有明确的法律就没有办法对思维和行为开展以法之名的调整,就会产生概念的混乱,胡乱进行定义会出现思维的矛盾。根据法律思考的法理教义,要求人们首先需要了解法律定义。定义是构成法律语句的基本细胞,思维能否接近法治的要求,关键要看明确的法律定义是否被使用。不同定义导致不同结论,法律定义需要设法避开模糊的含义,尽量予以清晰地表达。“定义在法律科学中都扮演着重要角色。对于法律逻辑而言,它们在精确固定初始材料方面具有决定意义。只有对前提中出现的概念进行精确定义才能联结起可验证的结论。”法治思维的基本特征是一般优于个别,正确结论都是根据正确的前提而推出。从基本走向看,法治思维就是一般优于个别模式的推演,针对个案事实的意义是从一般法律中推演出来。“法律人有证立(说明)包摄的需求。”当然法律定义所表达的法律一般性,只具有相对意义,因为执法、司法活动是在具体语境之中对法律再次定义。

理由之三在于,法学研究及法学教育的需要。所有的思维都是运用概念(定义)、判断、推理等进行的活动。“法律概念的表达,实质上体现了一种态度、一种立场。同时法律概念的分析,从其本身来说,是内在于法律、法学职业的要求的;这是在说,无论自觉与否,从事法学专业的主体必须回应法律概念的解释问题,不然将无法实现社会分工所要求的细节操作。”法律概念定义的使用不是杂乱无章的,需要遵循法治逻辑或法律思维规则。法学思维的重点是在思维流动中确定法律的意义。因而法律思维规则具有非常重要的意义。在法学教学过程中,有些教授非常重视对法律概念、定义的讲解。然而“有很大一部分法律训练,特别是在精英法学院里,就是研究法律的不确定性,并且创造了一种与一般的外行人并且事实上也与许多法律人看法相距遥远的关于法律的基本看法”。这被视为对法条主义、概念法学的背叛。其实,对法律概念定义的不重视主要表现在法理学的研究之中,说明法学思维(包括法律思维、法治思维和法理思维)以及法治话语体系的建构出了问题,以至于在实践中出现不会运用法律概念、定义的现象。

(二)执法、司法需要再定义

执法、司法不仅要尊重法律定义,还要在个案中重新定义。虽然“从概念的历史来看,任何定义只是对概念内容的‘快照’,因此不能普遍和持久地适用”。可是在立法阶段只能做到定义所指的明确。可就是一般性明确,解决了法律思维、法律推理的前提预设。没有法律的一般性,一般优于个别的涵摄思维就不可能展开。然而,一些人只认识到了定义所指的明确性规定,而没有注意到法律定义只是法律的部分。法律是整体性、诠释性概念,既包括规范本体所指的定义,也包括运用法律思维、法律方法的再次定义。立法者的法律定义思维是塑造法学思维的重要步骤。“法律工作者不能回避对法律概念进行定义。一方面法律工作者必须努力保持专业术语的可理解性和明确性,从而避免法律术语成为普通百姓不可逾越的语言障碍。但是另一方面,按照法治国家原则组织起来的发达的工业社会中,对公民而言,法律秩序的复杂性又极大地限制了其明晰性。”对于受到限制的明晰性,需要执法者、司法者运用专业技能等再次明确。无论立法、司法、执法都是在对法律进行定义。只不过立法者是在一般意义上定义法律,而执法、司法是在具体语境中为个案定义法律。再次定义不能走反基础法学的思路,要求司法者、执法者不可不顾法律规范、定义为每一个案件重新立法。后现代法学所指出的法律的模糊、不确定以及意义的流动性等需要由执法者、司法者来完成。一般性、概括性的法律,为执法者、司法者留下了自主空间。只不过法治要求执法者、司法者等需要尊重法律的一般定义。

法律思维不仅受法律定义约束,还要受法治原则、法律价值和法律思维规则等牵制。思维是对法律定义等符合逻辑规则的运用,当然法学思维不仅有根据法律思考的法律思维,还有运用法律处理社会矛盾的法治思维及尊重逻辑规则运用的法理思维。有许多法律思维规则对定义的正确使用有约束功能。法理思维是运用法律定义、逻辑方法理解复杂世界的简约手段。法律定义在其中发挥着极为重要的作用,明晰的定义是法理思维的基本工具。法治的要义是法律定义的实现,需要释放法律的意义;需要穷法达义、尽法达理;法律意义的改变也需要持法达变,而不能随意乱变。在直接依据法律定义难以解决问题时,放弃法律定义是不切法治的想法。看似简单的依法办事需要在法律定义的基础上重新塑造定义,应该充分认识到制度化法律——即定义法律的重要性,需要尊重法律文本中被固定化的意义。

(三)再定义需要法律方法

说现在不重视定义、概念的话,好像有点说不过去,因为司法、执法中存在着不少的死抠字眼的现象。实际上死抠字眼不是不重视,而是过于重视概念,把定义推向了绝对,引起了对法律定义的误解、反感。需要注意到,“由于法律、法律适用以及法学著作都要使用定义,所以必然形成法学专业术语。这种局面是无法改变的,但必须防止其滥用”。过度使用定义会疏远公众,而不用定义难以实现法治。对于定义的这种窘境,哈特的方法是“常见的定义一次要做两件事情,一件事情是通过提供一个代号或公式来把被定义的词转换成其他易懂的用语;另一件事情是通过揭示该词所涉及的事物的特征(既包括此事物与同类事物的共有特征,也包括使之与其他种类事物区别开来的特征)来划定它的范围。”哈特关于定义做两个事情的思想对笔者启示很大,即立法者定义法律,实现了法律初步明确;而执法者、司法者则需要使用法律定义引导思维,针对个案再次定义,以使事实也具有法律意义。定义功能的发挥是一个复杂的过程,需要法律方法塑造。

可问题在于,既然法律定义已经明晰了法律,那么对于执法、司法的三段论推理的大前提,为什么还要用方法论再次塑造呢?

第一,虽说法治是被定义的秩序,但这是宏观的判断,只是从思维方向上说,没有法律定义就没有法治。所言说的是法治秩序之大势,并不是说法律定义能解决所有问题。法律定义所解决只是一般法律的明确性,是相对明确,而不是说法律意义都是明确的。然而,正是部分明确解决了法律思维的前提,不明确部分是为司法、执法能动性发挥所提供的空间。必须看到,制定法之文字已经进行了明晰化定义,但依然存在很多的不确定;特别是在与个案遭遇以后,法律定义的不周延性、模糊性还会显现出来。这就需要运用法律解释方法把不清楚的法律说清楚。法律解释方法,既包括有文义解释优先,也包含有体系解释、目的解释,这是再次定义的常用方法。第二,明确的法律定义也可能与法律价值、目的等发生冲突。这就要用价值衡量的方法。然而法律价值多是一些大词,具体含义不容易确定。不仅价值与规范定义之间常常存在冲突,而且价值之间也有不少矛盾。这就需要法律论证方法的介入,以便在语境中找出更恰当的意义。第三,在法律实施过程中法律的稳定性可能会与社会的变化性之间发生矛盾。法律定义可能会与社会之情理等不一致,特别是我国诸多法律定义,不是原初拟制而是移植的产物。所以,在法律定义之后还需要处理好法律与社会、情理法的矛盾。对这类问题的解决,不能仅有姿态还必须辅之以方法。这种方法有人称为社会学解释方法。可社会解释学的方法必须符合法治思维的基本要求,即在穷尽了规范法律的手段不能尽法达义,不能解决当前问题之际方可使用。在规范法律能解决问题的场景不宜用社会学解释方法。

结  语

经现实主义法学、后现代法学等解构后,由规范法学所建构的整体性、体系性的法律被肢解了,法律的明确性、稳定性、可预测性等被模糊性、不确定性和意义的流动性所代替,从而在思维中失去了“逻辑必然导出”的方式,由定义概念、原则规范所支撑的法律体系出现碎片化。从法学思想史的角度看,这种解构是认识法律的可能路径之一,处理得当可以把被解构的、碎片化的法律重组起来。这样就不会危及法治在方法论上的可能性。然而后现代等属于玩世不恭的法学,只管解构漠视建构;没有看到法律就是定则,没有定义不可能有定则。法治思维是使用定则,即使用定义。定是指明确的含义,义是指所蕴含的道义。没有确定的法律就没有法律推理的前提,没有法律定则就没有法学思维。因而,法学思维认识到法律定义以及定义思维的重要性,从而解决法律思维、法治思维、法理思维的基础性前提。关于法学、法治研究所有努力都是为了定——即心灵和秩序的稳定;义——即公平正义的实现。定若山岳,谓之定力;义谓道义,价值所求。

(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)



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文章来源:《江海学刊》2020年第4期

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