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朱庆育:中国民法典评注写作指南
管理员 发布时间:2020-10-07 23:34  点击:506

    【中文摘要】从2016年第一篇评注开始,经过数年探索,评注写作已积累相当程度的经验教训。2019年7月20日,南京大学法典评注研究中心“天同法典评注工作坊”开坊第一期,以“法典评注是什么?”为主题,讨论评注的缘起、功能、写法等基础问题,形成初步共识。2020年5月28日民法典颁布,评注写作亦随之进入第二阶段。为此,评注编委会决定编写评注写作指南,以增进评注写作的规范性与稳定性。指南由朱庆育执笔,经编委会讨论修改定稿。

    【中文关键字】民法典;法律评注


    1.【功能定位】

    评注以法律适用为中心,旨在追求理性而正当的司法裁判,在此目标下兼及学术讨论并为立法提供可能的参考。为此,评注应致力于:

    1.1 解释。评注应对法条作出以适用为导向的正当解释。

    1.2 整理。评注应秉持客观立场,整理所涉法条的立法、司法与学术文献,在此基础上揭示通说或推动通说之形成。

    1.3 评论。评注应秉持理性态度,对所整理的立法、司法与学术文献作出分析评论。评论应围绕所涉法条的适用展开,并给出作者的明确立场。

    1.4 详备。评注应尽可能覆盖所涉法条各种现实及可能适用情形,力求全面回应司法裁判之所需。

    1.5 引领。评注应对未来司法适用、学术讨论与立法具有引领意义。

    2.【评注对象】

    《民法典》条文系直接评注对象,相应司法解释视为条文重要成分。必要时,条文所涉行政法规亦纳入评注内容。

    3.【评注方式】

    3.1 逐条解释。原则上,评注应逐条作出解释。例外情况下,如果相关法条联系过于紧密,甚至据其本质原本应属同一法条却因为立法技术被不当分割,非合并解释难以清晰展示法条适用状况,则可合并解释。

    3.2 不真正法条。缺乏可适用性的不真正法条,若存在与之直接相关的真正法条,可纳入该真正法条合并解释;若无与之直接相关的真正法条,但不真正法条本身有助于理解规范体系,可作单纯论理解释;若不具备任何意义上的法律特质,可作出必要说明简略处理。

    3.3 前置导言。原则上,法典各编条文评注展开之前,应前置导言,就本编基本概念、规范内容及体系作简要概述。必要时,章节之前亦可前置导言。

    4.【内容结构】

    完全法条的评注结构一般分成规范意旨、构成要件、法律效果与举证责任四个部分。不完全法条则视情况参照完全法条作相应取舍。

    4.1 规范意旨。规范意旨部分可包括立法原意、法条功能、规范史略、适用范围及体系关联等内容。若属于请求权基础规范范畴,应一并指明属于主要规范、辅助规范抑或防御规范,以明了该规范在法律适用之网中所处坐标位置。

    4.2 构成要件。构成要件应直接从法条中提取,不宜简单套用某种理论框架,亦不宜简单套用比较法对应规范或理论。构成要件之提取,应以对适用具有独立意义的最小元素为单元。

    4.3 法律效果。法律效果之分析应具体至能够体现为裁判结论的程度,避免止步于“有效”“无效”“应负赔偿责任”等笼统宽泛的表述。

    4.4 举证责任。举证责任分配可结合诉讼法举证责任分配条款一并作出分析。一般情况下,举证责任应置于评注最后一部分,但如果法条涉及较为复杂的适用情形,为行文的整体考虑,亦可在每种适用情形的讨论中分别分析举证责任分配问题。

    5.【形式编排】

    5.1 每条评注文前设置目录以及每一级目录内容所对应的段码。目录设至三级,依次以“一、”“(一)”“1.”标示。

    5.2 评注正文一般设至四级标题,依次为:“一、”“(一)”“1.”“(1)”。特殊情况下需要设置第五级标题时,用“①”标示。尽量避免设置第六级标题。第一级标题全文连续计数,第二级以下各级标题则在上级标题之下重新计数。

    5.3 根据意义单元编制段码。

    5.3.1 作为段码编制依据的意义单元,其基本功能,一是提示作者行文须言之有物,尽量去除无实质意义的空泛之言,二是便于读者精准查询与援引。为此,单元划分以所讨论问题的相对独立性为标准。每一个意义单元对应一个独立问题,每一个意义单元均具有独立援引价值。

    5.3.2 段码以阿拉伯数字从1开始全文连续计数,为与第三级标题相区分,用全角中括号括起。示例:[1]。

    5.3.3 一般以一个意义单元为一个自然段。若意义单元内容少于3行,可以数个意义单元为一个自然段,但一个自然段一般不超过10行。若意义单元内容超过10行,可分成数个自然段。

    5.3.4 无实质意义、仅作起承转合的自然段,不单独编制段码,视情况编入相邻上下单元。

    5.3.5 修订时,若有新增意义单元,接上一意义单元段码序号加短横杠“-”,“-”后面用阿拉伯数字从1开始计数。例如,如果段码[3]之后新增3个意义单元,则依次标示为“[3-1]”“[3-2]”“[3-3]”。若有删减意义单元,段码编序保留,内容则注明“删”,用小括号括起。例如,如果段码[7]所对应的内容删去,则标示为“[7](删)”。如果新增意义单元正好接续删减意义单元,标示方式为“[7](删)”“[7-1]”。

    5.4 评注作品发表于期刊时,形式编排另须遵从期刊要求。

    6.【解释方法】

    法条解释,应综合运用文义、目的、历史、体系等解释方法,以达到清晰、正当、融贯之解释结果。常规解释路径是:始于文义,终于文义。

    6.1 文义是解释的事实始点,而不是具有规范拘束力的应然始点。

    6.1.1 探究文义从平义解释开始,以语词通常用法为出发点。

    6.1.2 将平义解释的初步结论与规范语境相印证,初步探知语词规范含义。

    6.1.3 如果存在数种可能的规范含义,结合规范目的、规范体系与规范历史作进一步解释,选择其中最能融贯各项因素的一种含义。

    6.1.4 通常情况下,最终确定的语词含义须在其用法射程之内。但如果既有用法射程无法恰当体现规范目的,亦无法与规范体系相协调,可突破语词通常用法。

    6.1.5 语词文义确定,即意味着解释结束。

    6.2 规范目的指向规范实质功能,系确定概念与规范含义的实质标准,语词则是规范目的的语言载体。

    6.2.1 探寻规范目的时,应关注立法原意与规范客观意旨,但无论立法原意(主观解释)抑或规范客观意旨(客观解释),皆非唯一或决定性标准。解释时,应结合二者作综合考量。

    6.2.2 在数个可能的规范目的之间,应选择较具衡平效果的解释。

    6.2.3 在数个可能的规范目的之间,应选择较合乎私法自治理念、较少管制的解释。

    6.2.4 在数个可能的规范目的之间,应选择与规范体系较融贯协调的解释。

    6.2.5 在数个可能的规范目的之间,应选择较顺应规范史变迁的解释。

    6.2.6 法条文义所显示的规范目的过宽或过窄时,应作目的论限缩或扩张,俾使法条规范目的得到恰当界定。

    6.2.7 法条文义无法指示所欲实现的规范目的时,应比照蕴含相似规范目的之法条作类推解释。

    6.2.8 规范目的之确定,应体现于语词文义。

    6.3 概念与规范意义应在历史变迁中寻求理解。

    6.3.1 对于理解语词概念与规范具有意义的立法、司法与学术变迁均应纳入历史观察视域。

    6.3.2 历史视角的解释,应避免泛化。以有助于直接理解现行规范的文义、目的与体系为限,对于规范理解不具有直接意义之历史过往,不必涉及。

    6.4 概念与规范意义,应作“通过部分理解整体,通过整体理解部分”之体系解释。

    6.4.1 文义、目的与历史相互调适的过程中,应随时检验体系融贯程度,适时作出必要的校准。

    6.4.2 体系融贯之检验,不仅应关注技术性外在体系,亦应关注功能性内在体系。若外在体系无法兼顾,应选择对体系冲击最小的解释;若内在体系无法兼顾,应选择更有利于私法自治的解释。外在体系与内在体系无法兼容时,应优先考虑维护私法自治之规范功能。

    6.4.3 作体系解释时,应依循波纹原则,以目标法条为中心,从功能最相近法条开始逐步往外验证,直至融贯为止。

    6.4.4 经文义、目的、历史、体系综合考量之解释结论,应最终体现于文义。

    6.5 原则上,合宪性、比较法解释以及经济学、社会学等社会科学解释不构成独立解释步骤,需要考量时,应视情况分别化入文义、目的、历史与体系解释过程。

    6.6 理解法条时,应穷尽所有解释手段以维持法条之意义。非不得已不宜置实证规范于不顾而直接诉诸公平正义等抽象理念,亦不宜简单主张另立新法。

    6.7 必要时,可在评注分析的基础上,就如何合理设置或表述相应规范给出作者见解,以便为将来可能的修法提供参考。

    7.【行文风格】

    7.1 评注须对法律适用作理性分析,不宜仅仅给出简单的结论,更须展示支撑结论的理由,但应避免过于理论化。一般情况下,论证应局限在教义法学范畴内,理论性、哲学性前提不予展开讨论。

    7.2 实质性论证与信息应尽可能显示于正文。一般情况下,脚注仅用于显示援引资料信息,不展开实质论证。

    7.3 行文应言简意赅,清晰明确,不宜迂回含糊,不作空泛之谈。

    8.【文献使用】

    文献使用顺序为:立法文献,司法文献,学术文献,比较法文献。

    8.1 立法文献可提供规范变迁、立法原意、规范目的等信息,是确定规范含义的重要参考。立法文献包括历次法律草案、立法说明、全国人大常委会法工委编辑的立法资料与法律释义等文献。

    8.2 司法文献可反映所涉法条的司法适用状况。

    8.2.1 司法文献包括各类非属司法解释的司法政策文件、司法案例、最高人民法院编著的“理解与适用”系列释义书等。

    8.2.2 最高人民法院发布的“指导意见”“会议纪要”等司法政策文件非属司法解释,但鉴于其对司法裁判具有权威的指导意义,系司法解释的补充,得到各级法院事实上的遵行,可由此推知统一的司法立场,因此评注应予以关注。司法政策文件若以条文形式表现,解释时比照法条解释方法,但因其不能用作裁判依据,故应将解释结果体现于相应民法典条文或司法解释条文;若以叙述文字形式表述,可用以理解、佐证司法解释及民法典相关条文。

    8.2.3 司法案例的使用顺序为:指导性案例,最高人民法院公报案例,最高人民法院裁判案例,高级人民法院裁判案例,《民事审判指导与参考》《人民司法·案例》《人民法院案例选》等最高人民法院机关刊物刊载案例,高级人民法院的公报类机关刊物刊载案例。中级人民法院及基层人民法院案例,纵未入选上述案例系统,但如果(1)所涉法条案例总量较少,或(2)所涉法条适用的法院层级较低,或(3)对于法条适用具有典型或特别意义,亦应纳入搜集与使用范围。

    8.2.4 司法案例的整理,应尽可能反映司法适用概貌。为此,评注应在标题注释中说明案例搜集概况。概况应包括案例搜集方法、案例来源、案例构成、案例数量、案例选择依据等内容。

    8.2.5 《民法典》颁行之前的司法案例不因《民法典》颁行而失去意义。一般情况下,案例搜集回溯至1995年为止,尤其关注近10年案例。经典案例不受时间限制。

    8.2.6 对于司法案例,可视需要作类型化整理。所涉法条构成要件缺乏或不明确时,尤应通过类型化案型总结法条适用情形。

    8.2.7 使用案例时,同类案型不必全面列举案例,选取代表性案例即可。选取标准除依循8.2.3所示顺序外,裁判理由质量亦系重要考量因素。

    8.2.8 下级法院与上级法院裁判冲突时,除非作者认同下级法院裁判并给出理由,否则应仅以上级法院裁判为分析对象。同级法院裁判冲突时,原则上均应列出并分析。

    8.2.9 对于司法案例,应重视裁判理由甚于结论。若所涉法条之司法裁判普遍缺乏具有实质意义的裁判理由,应在评注中说明此司法现状,并在必要时根据裁判结论分析可能的裁判理由。

    8.2.10 无论是否认同司法裁判,均应显示明确态度及理由。不认同时,应进一步给出作者主张。

    8.2.11 最高人民法院编著的“理解与适用”等释义书可用作探知与理解司法立场。

    8.3 学术文献反映学者对于所涉条文的理解状况,是司法适用的学理来源。

    8.3.1 学术文献使用顺序为:本评注相关内容,其他可使用的评注或类评注作品,教科书,学术论文,专著。

    8.3.2 学术观点不必全面列举。若可判断通说,一般援引通说;若存在对通说构成有力挑战的学说,亦应予反映;若难以判断通说,可列举具有代表性的学说。作者可在既有学说之外表达自己的主张,但应附充分且简洁的理由。

    8.3.3 评注不承担体系化理论建构之责,且应考虑与其他作者研究进路的协调,因此,不宜在评注中阐述个性过于强烈的理论主张,亦不宜将论述重心置于理论建构而忽略法律适用的现实性。

    8.4 作为法律规则与法律知识继受国,比较法文献有助于理解规范来源及其意义。

    8.4.1 现阶段下,比较法文献不可避免,但应节制,以必要为原则。尤其是,外文比较法文献不宜单纯用于炫技,亦不宜借此回避我国司法与学术现状。

    8.4.2 概念、原理等法律知识即使来自于比较法,但若已为中国大陆学术吸收内化,亦应援引中国大陆学者文献,除非为了纠正中国大陆文献存在的错误。

    8.4.3 援引内容为外国法或比较法时,文献使用顺序为:汉译外国文献、外文文献、中国大陆学者文献。若汉译外国文献翻译失真或版本较旧,可以外文文献相对照或直接使用外文文献,但须作说明。有关台湾法律状况,优先援引台湾文献。

    8.4.4 解释法条时,如6.5所示,比较法不作为独立解释步骤,因此,原则上不单列“比较法”标题,亦不集中列举立法例等比较法资料。需要使用比较法文献时,应以论证理由的形式用作理解法条文义、目的、历史或体系的辅助因素。

    8.4.5 若确有必要整理列举比较法案例、学说及立法资料供参考或对照,一般应置于脚注,以免占用正文篇幅及节外生枝。

    8.4.6 使用比较法资源时,应避免主客易位,将比较法当成先在框架套用于我国实证法分析,或将我国实证法处理成印证比较法“定式”的材料。

    9.【引注方式】

    引注兼采脚注与文内夹注两种方式。

    9.1 常规注释采脚注方式。

    9.1.1 发表时,注释体例从期刊要求;出版时,参考《法学引注手册》(北京大学出版社2020年版)。

    9.1.2 如7.2所示,脚注一般不作实质性论证,仅显示文献信息以及8.4.5提及的比较法资料。

    9.2 同一篇评注前后内容相互援引时,采文内夹注方式。

    9.2.1 文内夹注直接在需要援引的正文用小括号标示所援引段码,不使用“参见”或类似提示语词。示例:([3])。

    9.2.2 原则上,评注前后文内容具有呼应或者参照关系时,应使用文内夹注,以提示评注的体系关联。

    10.【知识基础】

    评注系集体作品,观点无法强求一致,但若相去太远,又难以形成具有最低限度协调性的体系。为此,评注作者在若干基础问题上应秉持相似立场。例如,应以私法自治作为基石与出发点,解释理论既非固守纯粹的主观解释亦非坚持绝对的客观解释,应根据法律效果区分负担行为与处分行为,等等。


    来源:http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=115685&listType=3

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