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王旭:论套取高校科研经费治理的《国家监察法》适用
管理员 发布时间:2020-07-30 19:45  点击:315

摘要: 《国家监察法》出台前,套取高校科研经费行为主要通过适用《刑法》和《刑事诉讼法》来追究刑事责任,客观上导致了以贪污罪定罪量刑为代表的刑法扩张。《国家监察法》出台后,公立高校从事管理的人员列为各级监察委员会监督调查处置对象,《国家监察法》成为规制此类现象的前置法律依据。《国家监察法》的立法目的和原则要求坚持刑事责任谦抑性,尤其体现为法律对职务违法和犯罪的主体做了以“公权力行使”为标准的限制性规定,并建立起日常监督与调查处置、职务违法与职务犯罪、政务责任与刑事责任三种二元结构,是对刑事责任扩张适用的合理阻隔。实现从《刑法》主导向《国家监察法》主导的归责模式转变,准确解释《国家监察法》相关条款并构建符合高校治理要求的监察程序,是合法规制高校科研经费套取行为的关键。

关键词: 国家监察法;政务责任;刑事责任;高校监察程序

一、从《刑法》到《国家监察法》的规范逻辑转化

(一)入罪冲动的制度根由

近几年来,国家不断深化科研经费管理体制改革,强调尊重科研规律与科研人员智力创新价值,例如2014年《关于深化中央财政科技计划(专项、基金等)管理改革的方案》[国发(2014)64号]明确“政府退后原则”,委托专业机构、而不再是政府部门,与项目承担单位签订合同并加以管理;2016年中共中央、国务院《关于进一步完善中央财政科研项目资金管理等政策的若干意见》提出下放预算调整权限,提高间接费用比重、加大绩效奖励力度;2019年国务院政府工作报告里提出“科研经费包干制”改革,进一步赋予科研团队支配经费使用的自由权。由此,刑事司法政策领域也随着国家科技政策调整而发生变化,例如2016年最高人民检察院发布《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》提出“要区分突破现有规章制度,按照科技创新需求使用科研经费与贪污、挪用、私分科研经费的界限”等重要司法裁量指南。然而实践中针对高校科研人员套取科研经费以贪污罪定罪量刑代表的案件仍然十分突出,据学者统计,以“贪污罪”为“刑事案由”,以“科研经费”为全文检索关键词,共检索出2014年至2019年间有效刑事判决书共计67份;以“科研经费”为全文检索关键词,共检索出2014年至2019年间有效刑事判决书116份,检索出的刑事判决书中,仅有一例判决无罪。[1]笔者正是聚焦套取科研经费能否构成职务犯罪这一问题。

可见,国家科研经费管理顶层设计与刑事司法政策调整并没有完全阻却套取科研经费的职务犯罪入罪化趋势。编制虚假预算、虚假发票冲账、编制虚假账目,[2]虚开发票报销,[3]虚列支出、虚增合同价款[4]是司法案件中法院认定的比较典型的套取行为,这些行为与《宪法》第47条规定的“科研探索自由”保护范围紧密相关,因此有学者指出,即便需要加以规范,但这些行为并非国家公权力作用领域,“科研人员是基本权利主体,而不是公权力行使主体”,[5]因此入罪量刑本身似乎需要检讨其合宪性,是否构成对基本权利的侵犯,违反比例原则。笔者认为,从宪法基本权利角度来讨论的确立意高远,而且抓住了科研活动经费使用的特殊属性,但笔者以为,以适用《刑法》和《刑事诉讼法》为中心的模式必然会导致司法机关以贪污罪、侵占罪、合同诈骗罪等为法律解释的“解释视域”,[6]以上述罪名的法教义学构建为论辩重点,例如高校科研人员是否是“国家工作人员”、科研经费是否是“公款”,套取是否必然是以非法占有为目的等,[7]即便各自研究结论并不相同。之所以形成这种“是否构成犯罪以及适用何种罪名”的解释先见,在本文看来,主要在于套取科研经费性质的认定处在一个特殊的法律活动环境中,这个环境鼓励了刑法扩张的冲动:

第一,在我国现有法律体系中,除了刑事责任,并没有其他责任类型来吸收、规范套取科研经费行为,尤其是没有“职务违法”概念来形成对“职务犯罪”的合理阻隔与界分,这必然导致刑事责任适用的扩张。即便反对将套取科研经费行为入罪的学者,一般也都认为这种套取行为具有某种可责罚性,[8]但应该承担何种法律责任呢?公立高校科研人员并非公务员,不能适用《公务员法》或《行政机关公务员处分条例》,我国也没有针对科研经费保护的专门行政立法来通过行政处罚明确追究其行政违法责任;有学者提出从科研经费的合同载体之性质来辨析法律责任,[9]但无论是将其理解为行政合同还是民事合同,合同约定的项目承担单位都不是作为自然人的科研人员,经费也由高校账户接收、管理,项目负责人并非合同的直接相对方,不具有独立签约资格,其合同地位只是由于与项目承担单位之间的聘任关系而间接产生,如何直接追究科研人员的外部违约责任存在法律难题。[10]对于公立高校科研人员来说,似乎只有《事业单位工作人员处分暂行规定》第18条规定的工作责任可以适用,[11]亦或在科研人员是中共党员的情况下透过《中国共产党纪律处分条例》来追责。这两种责任严格说来都不是法律创设,不属于“职务违法”,缺乏法定裁量基准与代表国家的追责程序。由于可供选择的责任类型有限,必然刺激在实践中通过直接、能动地适用刑法来强化其一般预防功能。

第二,以检察机关适用《刑事诉讼法》进行职务侦察为起点的程序视角吸收或排斥了其他追责程序,形成刑事追责为主导,其他追责为附属的格局。实体法上的能动适用必然会指挥程序法的积极介入,在《国家监察法》出台前,《刑事诉讼法》主导的程序格局导致前述工作责任或纪律处分实际上成为“附属责任”,过去一些地方职务违法无人过问,查办职务犯罪案件“先移后处先法后纪”,使得其他追责程序实际上形同虚设。[12]司法机关办理职务犯罪案件的法律目的比较单一,主要是兼顾惩罚犯罪和保障人权,但这是以解释刑法有关罪名作为前提,必然无法容纳“职务违法”概念、客观上也绝无通过日常监督分流程序来抑制刑事责任扩张的目标,因此在程序上“一条道走到底”,以刑事责任追究和刑法适用为中心就成为必然。

第三,《刑法》第93条以“公务说”为标准界定的“国家工作人员”存在一定的意义波段,公立高校科研人员的法律地位有可能被涵摄到该标准之下。例如《刑法》第93条规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”是“国家工作人员”,而公立高等学校根据2017年中央编办《事业单位分类改革方案》属于“公益二类”事业单位,科研人员根据《事业单位岗位设置管理试行办法》第8条属于事业单位专业技术岗位。尽管司法政策进一步尝试明确“公务”的范围,例如最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》将贪污罪中利用职务上的便利界定为“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。但“经手公共财物”“方便条件”弱化了“公务”与“职权”的逻辑联系,受资助科研活动的公共性与项目负责人根据合同与有关经费使用要求也可以涵摄到“管理职责公共事务”等概念之下。正是这种意义波段的存在,使得司法机关通过扩张适用相关条款具有了某种裁量正当性。

(二)《国家监察法》设置的新的讨论前提

然而《国家监察法》的出台将这种以《刑法》为中心的规范逻辑和解释视域彻底扭转,成为我们讨论公立高等学校科研人员套取科研经费问题的崭新逻辑和法律起点,并对具体结论产生了关键性影响,简要说来,《国家监察法》对该问题设定了三个全新的讨论前提:

1.管辖权转移。《国家监察法》第3条明确规定“各级监察委员会对所有行使公权力的公职人员进行监察,调查职务违法和职务犯罪”,并在第15条将“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”纳入到监察范围,由此,对公立高校科研人员如果要启动职务犯罪侦查,必须首先由监察机关管辖进行调查而不是由检察机关适用《刑法》与《刑事诉讼法》进行侦察(后续阶段可以有补充侦查权),但是调查并不必然导向对职务犯罪的追诉:监察机关既调查公职人员的职务违法行为,又调查职务犯罪行为。改革后,监察能够管住纪与法,监察机关行使的是调查权,不同于侦查权。[13]由于管辖权的转移,监察程序成为刑事诉讼的前置程序,应该首先适用《国家监察法》对于监察对象和监察范围的规定,而不是适用《刑法》对于某个具体罪名的解释,这就使得我们对套取科研经费行为简单入罪化的思路被依法压制。

2.实体标准重构。正因为《国家监察法》的前置适用,因此有关法律责任判断的实体标准首先应该以该法的规范为准据,以监察机关的调查活动为标准,且由于《国家监察法》并没有规定检察机关对于监察委没有移送追究刑事责任的案件有监督权,实际上使得监察委对于某一个行为是职务违法还是职务犯罪,某一类主体是否纳入监察对象进而有可能成为职务犯罪的主体,具有了决定性影响,尽管这种设计是否符合互相分工、配合与制约原则还可以讨论。[14]对于本文来说,这里的实体标准在于:

一是立法目的与原则作为解释的实体标准。《国家监察法》第5条规定了“惩罚与教育相结合、宽严相济”原则。起草机关进一步解释:“监委的监督和纪委的监督……目的都是为了惩前毖后、治病救人,抓早抓小、动辄则咎,防止党员干部和公职人员要么是’好同志’、要么是‘阶下囚’。经常开展批评和自我批评、约谈函询,让’红红脸、出出汗’成为常态;党纪轻处分、组织调整成为违纪处理的大多数;党纪重处分、重大职务调整的成为少数;严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数”。[15]这段话对于我们理解监察委与司法机关的职能差异有根本性作用:监察委移送司法机关追究职务犯罪的情况应该是极少数,它与司法机关不同,追诉犯罪从来不是其主要职能,进行有效日常监督与职务风险控制,通过区分职务违法与职务犯罪来进行责任分流,这才是国家监察权对职务犯罪的根本态度,也是在国家监察体制改革后建立起职务犯罪刑法谦抑性的总要求,其目的绝非姑息养奸,而是要治病救人,强化过程管理而不是后果追究。[16]

二是监察对象判断标准。与《刑法》及有关司法解释或政策建立的“公务”标准不同,《国家监察法》明确建立起“公权力标准”,赋予其特定内涵,廓清了传统司法实践中“公权”“公务”“公职”三者的模糊,后文将展开说明。组织法意义上的“公职”或行为法意义上的“公务”,如果它们的主体没有行使实质意义上的公权力,都不属于监察对象,也就更不可能成为职务犯罪的主体,而这个判断依据不在《刑法》,而在《国家监察法》,判断权不在检察院,而在监察委。

三是监察职责判断标准。《国家监察法》第11条规定:对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。监察职责在这里建立起“职务违法”和“职务犯罪”的二元体系,也就是说刑事归责并非经济类具有社会危害性行为的唯一归宿,更重要的是“浪费国家资财”并非《刑法》的罪名,它也实际上起到了刑事归责的缓冲地带效应,实践中套取科研经费的行为完全有可能涵摄到此类型下仅仅承担职务违法责任。

四是监察范围判断标准。与《刑法》抽象规定“国家工作人员事业单位中从事公务的人员”相比,对于高校工作人员身份判断来说,《国家监察法》最大的进步就是提升了法律的明确性,这在根本上说是立法合宪性的要求。[17]在第15条中规定“公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”为监察范围,明确了只有特定身份的高校人员才具有职务违法与犯罪的可能。

3.程序分流。正是基于上述立法原则和目的的设定,以及监察对象、权限、范围等明确,《国家监察法》建立起监督——调查——处置的程序,每一个程序都在进行责任分流,使得责任类型变得多元,要最终认定某一个主体可能涉嫌职务犯罪变得充满不确定。这种分流客观上抑制了刑法适用的冲动。对于高校科研人员来说,首先要进行“公权力”标准判断,若不符合,则根本不在监察对象之中。对于符合该标准的,日常监督可以建立起程序性的问责体系,通过各种手段予以约束;涉嫌违法的,可以启动调查程序,如果仅仅构成违法,则通过将来的《政务处分法》追究其独立的职务违法责任或者通过《国家监察法》第11条之规定发出监察建议,只有在极特殊的情况下涉嫌构成犯罪才移送检察机关审查起诉。

二、“公权力标准”的法教义学建构

(一)《国家监察法》上的“公权力标准”

尽管《刑法》规定了“公务说”标准,但在具体司法解释中还是将之与“公权”(职权)和“公职(职位)进行了意义相互关联。例如“从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责”,实际上是将公务的核心内涵理解为一种职权,包括组织、领导、监督、管理四项权能;“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”则将岗位意义上的职务与职权联系在一起共同构成对公务的说明。这其实是公法学上有关联、但内涵并不相同的三个概念,可以在宪法学和国家法学上简要说明。公权是权力标准,来自于国家法学上的统治权或支配权,是政治组织对其成员享有的稳定、支配性影响力和强制力,[18]当宪法将这种抽象的支配权分配给不同国家机构以具体完成国家任务的时候,就进一步产生了“机构主权”和“机构执行权”两个概念,前者是能够产生其他国家机构的权力,后者则是其他国家机构所分享的执行宪法分配具体任务的国家权力。[19]公务是任务标准,国家权力总是服务于特定国家公共任务,后者甚至可以成为正当化权力的标准,法国国家法学就有“国家权力公务说”,国家权力为满足和持续追求人民的公共利益而存在;[20]为了行使权力、完成任务,需要国家在组织法上建立“公职”概念,其来自20世纪初以马克斯•韦伯为代表的学者所主张的理性官僚制传统,是建立在专业分工和层级秩序基础上的职位概念,在国家法学上可以进一步分解为人、公物、功能三个要件。[21]

这三个概念虽然有联系,但在逻辑和法律上也有很大的分离空间。例如,具有公职身份的人或在一定公职岗位上的人不一定行使公权力,尤其在行政法学上,公权力的本质是法定性、强制性和单方性,它必须由法律明确创设,具有单方强制性,公权力行政是19世纪自由法治国时代以来最基本的行政活动方式,它构成与私经济行政相对的概念。[22]承担公务的人也不一定就具有公职身份,例如现代行政法学上发展出来的“私人行政”,各种行政委托、行政助手或合作行政模式中的人,都有可能根据法律承担公共任务,但并没有岗位依据,[23]而完成行政公务也不一定必须行使公权力,例如各种私经济行政就允许行政主体通过市场手段完成公共任务。由此,三个概念不加区分地进行意义综合往往就给法律解释带来标准的模糊。《国家监察法》第3条规定“加强对所有行使公权力的公职人员的监督”,明确了公职人员或承担公务的人只有“行使公权力”才能构成该法监督对象。起草部门进一步解释了何谓“公权力”:“国家权力或公共权力的总称,是法律法规规定的特定主体基于维护公共利益的目的对公共事务管理行使的强制性支配力量。”[24]并明确提出了公权力标准对公职认定的关键性:起草者进一步指出,“对于第15条最后一项‘其他依法履行公职的人员’不能无限制地扩大解释,判断一个’履行公职的人员’是否属于监察对象的标准,主要是其是否行使公权力,所涉嫌的职务违法或者职务犯罪是否损害了公权力的廉洁性。”[25]从起草者的原意解释来看,公权力的本质在于三个特点:法律法规创设性;公共管理性和效力强制性。

(二)公立高校科研人员的《国家监察法》地位

《国家监察法》在公权力标准下通过第15条明确了公立高校中的工作人员有可能成为监察对象,但是起草者进一步解释:“作为监察对象的公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员,主要是该单位及其分支机构的领导班子成员,以及该单位及其分支机构中的国家工作人员,比如,公办学校的校长、副校长,科研院所的院长、所长,公立医院的院长、副院长等。公办教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位及其分支机构中层和基层管理人员,包括管理岗六级以上职员,从事与职权相联系的管理事务的其他职员;在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员,包括会计、出纳人员,采购、基建部门人员涉嫌职务违法和职务犯罪。”[26]这些岗位都承担法律法规创设的权力,且具有对外的单方管理与强制性。

根据《事业单位岗位设置管理试行办法》第8条的规定事业单位岗位分为管理岗位、专业技术岗位和工勤技能岗位三种类别。科研人员一般情况下都属于专业技术岗位,如果其本身还具有管理职务且利用这种职务形成的地位对外插手科研活动,当然就会成为监察对象,但如果属于纯粹科研岗位的项目参与人,则无从成为该对象。

法教义学上的一个解释难点在于,强制性的管理权包不包括项目负责人管理项目中享有的权力或便利地位,例如2014年国务院第64号文件规定的项目预算调剂自主权、劳务费分配管理自主权、间接费使用管理自主权和结转结余资金按规定使用自主权等。笔者认为,这些“权”本质上是权利、而非依据法律法规对外发生强制作用从而完成公共管理任务的“公权力”,是项目负责人作为宪法上科研探索自由基本权利主体本应固有、被国家所恢复的自由权。即便这种自由权的内容带有管理的内容,也体现为基本权利在其保障范围内的形成自由和形成秩序。基于这种合理安排秩序的需要而发生的管理,与《国家监察法》所理解的公权力三要素有本质的不同:首先,它不是法律法规规定的管理任务,其权力本质不是法律法规所创设,而是合同约定和赋予。科研项目的开展不是为了完成法律所要求的公共任务,而是基于委托合同而产生的智力活动,合同不是法律法规;其次,科研项目中负责人的各种管理权是一种自由,恰好不是强制,是自己决定安排科研经费的资格而不是对其他主体发生支配与强制的权力;最后,管理本身不具有对外公共性,只是确保科研自由开展的自主形成空间。可以支撑这一解释结论的还有起草者的一段说明:“临时从事与职权相联系的管理事务,包括依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,利用职权实施的职务违法和职务犯罪行为,监察机关也可以依法调查。”[27]科研项目团队也是临时组建,是否也可类推适用此段立法说明所蕴含的规则?我们发现这段补充性文字正说明了公权力标准必须具有法定性,例如这些小组都是依据《招投标法》第3条所创设的权力和公共任务,并在相关活动中享有做出最终决定的单方强制性,可以处分这些小组之外的其他人在法律上的权利义务。

由此,只有行使依据法律法规创设的权力,并为完成公共任务而带有单方意志与强制性,才满足《国家监察法》明确设定的“公权力”标准,行使这种权力的高校人员才有可能在科研活动中成为监察对象,归根结底这是由民主原则所决定,因为法律是民主的产物,公共任务是基于民主意志而发生,职务违法或犯罪的本质就是对民主意志的侵犯,公器私用。例如利用权力插手项目评选、立项,在学校财务大盘里调整经费或挪用、套取经费,利用公权力虚构相关事实套取本人或他人名下的课题经费,利用公权力大肆挥霍浪费课题经费等等。

至于其他科研人员包括课题负责人套取科研经费,本质上可以理解为基本权利滥用,而不是对民主委托的背弃。应该按照科研本身的规律性对其加以问责或监督。例如,在美国法上,这基本上属于科研诚信制裁的范畴。科研项目委托机构和公众有权对经费使用是否符合科研目的和规律进行监督,对于经费支出与科研之间是否有合理关联,对于科研产出的质量是否构成对经费的浪费或是否有效提升了委托方所追求的公共利益,可以通过包括学术共同体在内的政府机构、民众等多方力量形成有效问责与监督,失去科研诚信的人员则无法获得更高的学术评价和更多的资金支持,从而被学术市场所淘汰。[28]因此,我国有必要建立真正严格的科研成果绩效评估,通过产出来衡量消耗,并建立有效的科研诚信惩戒和激励机制,而不是简单地扩大刑法的适用。当然,若在一定情况下套取行为构成非职务犯罪,例如合同诈骗罪,则另当别论,不在本文讨论范围内。

三、二元治理结构对刑事责任的合理阻隔

即便是利用公权力套取科研经费的高校人员,也不必然会引发刑事责任,这里还需要建立更加具体、细致的裁量基准,适用不同的责任类型,这是《国家监察法》为了抑制职务犯罪刑法追诉冲动所构建的三重二元结构所决定。

(一)日常监督与调查处置的程序结构

《国家监察法》建立了监督——调查——处置的程序环节,日常监督实际上处于主要地位,这是由国家监察体制改革本身的目的和任务所决定,那就是防微杜渐、加强公权力行使全周期的监督,而不是简单制裁与问责。[29]对于科研经费管理来说,项目承担单位是主体责任人,因此,有必要建立起日常监督问责体系,例如严格规范预算调整、报销预借、劳务发放的全过程,严格执行既定标准,落实“三重一大”决策程序要求和民主集中制,限制具有公权力管理地位的人凭借个人意志支出经费的空间,同时通过组织巡查、信访件处理、组织函询等方式对风险点进行有效控制,要合理利用监察建议等方式完善制度,杜绝苗头,这种责任是一种程序导向的、以监督和预防为核心的问责,而不是出现违法犯罪结果后的追责。因此,建立必要的工作手册和指南,建立风险点预防和控制体系是高校规范科研经费支出的关键。只有对于有明确线索,构成违法或涉嫌犯罪的人才能启动调查程序,并根据调查结论做出处理决定。这里真正的难点是,目前我国高校纪检监察体制改革还处在探索阶段,《国家监察法》并没有对以高校为代表的事业单位监察体制安排做出明确规定,依托传统的校内纪委或监察处等单位没有充分的法律授权、专业能力及干部队伍开展等调查活动,也没有明确的法律依据行使包括留置在内的强制调查权,而只能承担起简单初核的任务,但初步调查后将有关案件移送到何处进一步调查也没有明确法律依据。以中国人民大学为例,这所大学是教育部直属高校,如果对其中层管理人员(例如校部机关或二级院系负责人)涉嫌违法犯罪的案件进行移送,究竟是移送驻部纪检组还是属地监察委,法律和党内法规并没有规定。如果根据就近原则移送属地监察委,是移送海淀区监察委还是北京市监察委,也存在模糊。能不能建立起既符合干部管理权限又有利于办案的管辖规则,这是高校推进监察体制改革面临的真正问题。《国家监察法》第13条规定的派驻制,“派驻或者派出的监察机构、监察专员根据授权,按照管理权限依法对公职人员进行监督,提出监察建议,依法对公职人员进行调查、处置。”被认为是高校履行监察职能的基本思路,为此2018年中央纪委国家监察委正式启动了针对包括书记、校长由中央管理的高校派驻改革,但究竟采取派驻监察专员的模式还是采取派驻监察组织的模式,目前并没有成熟方案,地方管理高校则有各自不同的探索。[30]

(二)职务违法与职务犯罪的行为模式结构

国家监察法》明确了职务违法和职务犯罪的二元结构,对于享有公权力的主体套取科研经费如何合理划分职务违法和职务犯罪,各自的构成要件如何厘定,尤其是需要考虑哪些因素来明确违法与犯罪的界限,这些也需要结合相关情节具体考察。这里的重点是建构职务违法的构成要件。尤其是需要考虑主观要件和客观要件。例如,主观动机是一个重要考虑情节,套取究竟是为了占有私用,还是因为现有规则不合理导致必须通过套取行为突破规则来推动科研;预算调整或超支费用究竟是私人占有挥霍还是因为科研规律本身要求的作用而不得不做相应变通。又如在客观要件上,科研成果绩效评估是一个重要指标与维度。套取科研经费究竟是阻碍了科研创新突破还是在一定意义上促进了科研成果的效果提升,套取科研经费的行为是否存在情势变更,是否受到国家法律政策等大环境的影响,这些都需要在界定违法与犯罪的行为模式的时候进行考虑。还有需要考虑单纯属于职务违法,而非职务犯罪的行为模式之单独适用,例如在《国家监察法》第11条规定了“浪费国家资财”行为属于监察对象,根据罪刑法定原则,该行为在刑法上并没有明确对应罪名(有可能在特定条件下适用滥用职权罪),但套取科研经费在实践中经常有此种现象,例如利用套取的经费超标准举办会议,超标准进行接待、宴请,以科研咨询顾问感谢等名义套取资金购买奢侈礼品,超标准或违规选择调研地点、住宿等通过套取科研经费予以结算,这些尽管不一定构成犯罪,但如果属于浪费国家资财,则可以认定为独立的职务违法,对相关主体应该追究与职务违法相应的法律责任。

(三)政务责任与刑事责任的法律后果结构

《国家监察法》明确了政务责任和刑事责任,刚刚结束公开征求意见的《政务处分法(草案)》第36条也明确规定:有下列行为之一的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:(一)贪污贿赂的。政务责任是对国家公职人员有违法行为专门设置的处分,基于被处分人与国家存在特定公职关系而发生。[31]政务责任的单独设定是满足建构职务违法行为模式的必然要求,因此从《政务处分法(草案)》第3条规定的适用范围来看,基本与《国家监察法》一致,这样也就保证了两部法律在职务违法上的一致。需要注意的是,职务违法引起的政务处分并非仅仅针对直接行使职权行为,也包括影响公职形象和损害国家、人民其他重大权益的行为。应该说就套取科研经费有关的规范来看,传统上也有单独适用非刑事责任的空间,例如2016年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:贪污数额在1万元以上不满3万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第383条第1款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的。可见,党纪、行政处分是贪污犯罪之外的一种处理后果,但关键需要确保政务责任与刑事责任的相互独立适用,传统实践中由于没有政务处分与职务违法,导致刑事责任实际上吸收了其他责任存在的空间,既表现在实体上的职务犯罪对其他行为的吸收,也表现为程序上刑事诉讼对其他程序的吸收,由此,对于套取科研经费的行为,在监察机构进入调查程序后,需要独立认定和追究其政务责任,如此才能真正合理遏制刑事责任的过度扩张。

四、结论

《国家监察法》的出台是对刑法适用扩张在职务犯罪领域的合理遏制,对于套取高校科研经费行为的治理来说,我们必须坚持公权力标准来明确监察对象,在责任类型上建构起一般科研人员的科研诚信责任、公权力行使人员政务责任、公权力行使人员刑事责任的合理框架,并严格按照《国家监察法》的立法目的与原则,强化日常监督与调查处置之间的均衡关系,建立起科研活动全周期监督与问责的体制,并独立适用政务责任与刑事责任的体系,这样才能在新的法律逻辑里实现反对公权力腐败与充分尊重科研自由两个目标的并行不悖与圆融自恰。

(为阅读方便,脚注从略,如需引用,参阅原文)



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 文章来源:《法学杂志》2020年第7期

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