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党庶枫 郭武:中国环境立法法典化的模式选择
管理员 发布时间:2020-07-06 15:35  点击:395

内容提要:“是否法典化”和“如何法典化”是法典化之争的核心议题,在形式主义和实质主义两个不同视角下,法典化的内涵和外延也迥然相异,部门法法典化和汇编式法典化构成了法典化体例的两种主要模式。当下环境立法法典化议题的研究在预设前提、法典化的条件、法典化的功能以及“适度法典化”等方面的认识上存在误区。从当下中国“民法典热”、环境法发展的后工业文明特征、多元化趋向以及环境法渊源等角度审视,部门法法典化无疑成为环境立法法典化的可行模式;而从环境立法的阶段性、环境立法对社会情势的适应性以及环境立法在形式和实质上的要求等角度出发,采取汇编式法典化体例是环境立法法典化的最佳选择。中国环境立法法典化的具体进路应循着环境法律与环境政策的整合阶段到单行环境立法的精致化与科学化,再到具有自足性特征的汇编式环境法典的形成而逐渐展开。

关 键 词:环境立法  法典化  部门法法典化体例  汇编式法典化体例

 一、何谓法典化

(一)问题

国内外学者对法典化问题的研究由来已久。围绕法典化问题的方方面面,学者们展开了全面深入的研究,也形成了诸多争议焦点。然而总体来看,法典化问题的核心争议点无非是两个问题,即要不要法典化,以及如何法典化的问题[1]。

要不要法典化的问题是法典化之争的前提性或基础性问题。在围绕中国民法典编纂议题的历次学术讨论中,要不要法典化的问题已经得到充分回答,尽管有学者在反思《法国民法典》和《德国民法典》的基础上对中国民法典编纂提出质疑[2],但当下的学术争议的“主要问题已不再是要不要对中国民法进行法典编纂的问题,而更多地集中在制定什么样的民法典以及如何制定民法典的问题上”[3]。近年来,民法学界普遍认为,当前中国已具备制定民法典的条件[4],制定民法典不仅可以解决现有法律的“体系性缺失问题”[5],更是“实现国家治理体系和治理能力现代化之必需”[6]。从已有研究可知,要不要法典化的问题主要关乎法典化的可行性和必要性。然而,已有研究鲜有从立法功能和法律的进化角度对法典化体例之于独立法律系统的自主性演进价值做出充分回答。而这方面的研究恰恰是解决要不要法典化这一前提性问题的关键。

除了要不要法典化的问题之外,当下民法学界乃至法学界讨论最为广泛的议题当属如何法典化的问题了。显然,如何法典化是法典化的策略问题,包括法典化的理念、法典化的功能、法典化的路径、法典化的模式等具体方面。就法典化的理念来说,相关研究认为,法典化是法律进化的标志和结果,因而法律进化的相关理论必然是认识、解释法典化应遵循何种理念的基本依据,如学者提出的“以法律进化论为本体,辅之以适度的建构理论”[7],从而使“科学的法律进化论”作为中国民法典编纂的认识论基础和基本理念。区别于“建构论”式的法典编纂理念,“进化论”式的法典编纂不仅实现了大陆法系和英美法系之间不同法典化模式的互济兼容,使更具优势的“汇编式、重述式的法典观念”[8]植入中国民法典编纂过程中,而且能在面对“中国实际”和“20世纪后期以来社会生活的现实”[9]时充分彰显民法典的适应性机能。当然,也有学者从“民族性”视角提出中国民法典编纂的功能意义,以特化中国本土文化在面临“权利本位文化”不足时民法典的进步性[10]。

然而在如何法典化的问题中,学界广为争议的问题主要是法典化的体例模式问题。从已有成果看,一部分研究立足于民事法律制度之间或民商事法律制度之间的逻辑体系,将系统化作为“法典编纂最重要的功能”[3]269并以此区别于不属于民法典编纂的“民法汇编”[11]。按此逻辑,有学者从法典化路径提出了个别事项单行法、松散式完整法典、体系化完整法典等具体模式[12]。而另一部分研究却从“民事立法科学化”和当下“中国民事法律秩序的稳定性与连续性”出发,认为“汇编式的、重述式的法典编纂更加契合当下需要”[8]60-64。总之,“制定一部保障人民权益、体现自由平等价值理念,有生命力、具开展性,在22世纪仍然能够继续适用的中国民法典”[13]是当下民法典编纂的重要任务。相比较而言,关于法典化体例模式问题的争议焦点在于法典化仅仅指的是体系化的完整法典编纂,还是包括汇编式法典化在内。而这一问题的厘清,尚待借助于形式和实质二分视角下法典化的基本理论。

(二)理论

“实质主义的法典化”和“形式主义的法典化”是探究法典化体例问题的基本脉络和理论工具。“实质主义的法典化”[11]1449重在回答法典化的“体”为何,强调法典在社会情势变更中的适应性机能以及实现适应性机能的内在系统化,而“形式主义的法典化”更侧重法典化的“形”,着重从法律制度之间严密的逻辑体系及其外在表现形式,如篇章之间的特别安排等,来诠释法典化的内涵。

从实质主义视角出发,法典化议题的核心在于法典中法律制度之间的内在系统性,而对法典之外观形态无严格规定。实质主义法典化对法律制度内在系统性的追求藉由如下两种策略来实现,其一是“整理策略”下的法典化,其二是“更新策略”下的法典化①。就前者言,法典化的价值源自于“避免法律的不识”原则②,旨在将社会进化过程中极度繁杂的法律制度规范归类整理为民众易知的“公开秘密”。[14]因此,如若法典化在当下社会治理中仍能发挥“整理策略”之功效,汇编式地整理现有单行法及相关法律规范也不失为一种有益的“法典化”之举。正如穗积陈重的研究所展示的那样,“自18世纪以来,在德意志联邦诸国,试图编纂民法法典者颇多,然得以奏效的只是普鲁士萨克森等一二个国家。或许萨克森国的法典编纂是基于纯然的整理主义,不弃旧不加新,偏向于整理排列现有之法令,而制作成简明正确之法典”[14]47。由此,被认为不具有法典化之形体的普通法系法律汇编而成的大法典,如《美国法典》也是“整理策略”下法典化的重要代表。就后者言,法典化的主要目的在满足法律适应社会变革及响应社会新事态发生之需要,或以法律进化推进“社会力之自觉”[15]为导向。因此,实质主义视角下的法典化应当具有依循社会情势变动而做出及时更新的内在机能。毋庸置疑,无论是大陆法系具有逻辑结构严密之外观特征的法典,还是英美法系注重法律适应性机能的汇编式法典,均是“实质主义的法典化”理论的应有之义。

而形式主义的法典化注重法典编纂外在形式的严谨,特别是传统大陆法系国家部门法法典化更加关注法典各部分之间的逻辑体系性,以最大化地实现法典的稳定性。形式主义法典化对逻辑体系与稳定性的追求,使得法律在应对频频变动的社会情势时,因“体量庞大”而体现出更为显著的滞后性,无法满足社会新事态应对之需要而做出及时更新。因而,大陆法系国家传统的部门法法典化模式在逻辑上与法典化的“更新策略”相抵牾。可以说,部门法法典模式在社会情势较为稳定的前工业文明社会中尚能满足社会关系调整的需要,但后工业文明时代的社会情势巨变已远远超出了部门法法典模式的应对能力了。通过比较不难发现,普通法系国家的汇编式法典化打通了法律部门之间的人为阻隔,使各类法律规范共同构成日趋完整和自主的法律系统,以与社会情势的瞬时变化之间形成有效的系统性“激扰”[16]关系,进而使新型社会情势被“转译”[17]为法律调整的规则机制。因此汇编式法典化无疑是一种能够体现法律对社会关系适应性调整功能的法典化体例。

(三)体例

按照“实质主义法典化”理论,部门法法典化和汇编式法典化都是基于各自的理念而实现法典化的体例模式。

部门法法典化体例是法典化议题中被广为推崇的体例模式,大陆法系国家的法典化进程大多沿袭这一体例。一般认为,部门法法典化体例的典型代表是《法国民法典》,其篇章组成因沿袭“法学阶梯式”的“人”“物”“物的取得方法”三编制结构而流传甚广。时至今日,《法国民法典》的“法学阶梯式”体例已经“传播到了世界上的七大洲中除大洋洲和南极洲之外的五大洲,影响的政治实体达48个,以目前世界上的国家有181个计,占据了约26.5%”[18]。《法国民法典》以其简明、体系化的逻辑构造及由此而生的稳定性“曾一度被视为万能之物”和“永恒秩序的体现”[19]。然而,恰恰是《法国民法典》的篇章结构过度追求外在的逻辑体系性,导致它不得不采取大杂烩的方法,将“时效取得、继承、债、侵权行为等性质颇异的内容统合在一起”,“造成了三部分内容比例的极大失衡”[18]31。这也预示着《德国民法典》超越三编制结构的必然性。作为部门法法典化体例的新近代表,《德国民法典》采取“学说汇纂式”的体例,将法典的篇章结构分为“总则”“债”“物权”“亲属”和“继承”五部分。然而即便是这样一部结构更趋合理,并运用“一般条款”模式以提高社会适应能力的先进法典,仍然在实践中遇到诸多麻烦,如诚信原则、过错责任原则面临的尴尬,法官解释和司法判例均从不同程度对《德国民法典》的既有规定作了变通或超越。

与部门法法典化体例不同,汇编式法典化是普通法系国家立法法典化的惯用体例。众所周知,美国《统一商法典》是汇编式法典化的典型代表,该法典采取“以普通法为背景制定成文法”的方式,“为成文法的发展提供了一种开放、包容的灵活机制”[20]。类似的体例还有美国《国家环境政策法》。该法总共由十三条法律条款构成,但却分布在《美国法典》(U.S.C.)的第4321条、第4331-4335条、第4341-4347条等处。这种体例看似松散,但正是这种开放体例确保了相关法律规定在应对易变性、复杂性环境问题时极具包容性和适应性。加之具体环境保护单行法和判例法的共同适用,美国《国家环境政策法》自制定以来一直是享誉全球的“政策性立法”典范。由于普通法系深刻的判例法传统影响,成文法往往没有大陆法系成文法典那样沉重的社会包袱。汇编式法典化并不注重法典结构的精致设计,因而“在法典的体系和结构上缺乏系统性和内在逻辑性,在其内容上也不具有大陆法系法典意义上的一般性和抽象性”[21]。而且这种汇编式体例打破了部门法的界限,对同类法律法规进行整合汇编,最为典型的代表就是《美国法典》。或许在“形式主义法典化”理论视角中,汇编式法典化体例不属于法典化的范畴。但笔者认为,汇编式法典化体例反映的是不同于大陆法系法典文化的特殊法典化体例,两者之间的最大不同在于:大陆法系部门法法典化体例通过对已有法律的“矫饰”而实现,而普通法系的汇编式法典化体例却通过对已有法律采取“整理策略”而实现。然而就法典化的本质而言,两者并无太多差异。

 二、中国环境立法法典化的几个误区

伴随着中国民法典编纂工作的深入推进,社会各界出现了环境立法走向法典化的呼声。虽然不少学者就中国环境立法法典化议题做了深入研究,提出了诸多创新性观点,然而这些观点也存在一定程度上的误区。通过详细梳理,学界关于中国环境立法法典化议题研究的误区有如下四个方面:

(一)误区一:从部门法法典化体例下思考环境立法法典化问题

环境立法法典化或环境法典编纂的相关研究成果是近两年来环境法学研究成果的标志性增量,这些成果从内容观点上大致可分为主张中国环境立法法典化和反对中国环境立法法典化两类。而无论是主张中国环境立法法典化,还是反对中国环境立法法典化,论者似乎都在这样一个没有争议的前提预设下展开研究③,即法典化只有大陆法系传统下严格的部门法法典化一种体例,而将汇编式法典化排除在法典化议题之中[22]。

显然,存在此误区的原因在于学者过分注重了环境立法法典化的形式与外观要求,而忽视了实质意义上环境法典化的规范效果与社会收益。诚然,在环境社会关系迅速变迁的当下,以一种形式完备的规范形式统合变动不居的现实情境的努力,在很大程度上都是无疾而终的,无论是学界所推崇的法国环境立法法典化历程,还是瑞典环境立法法典化历程,从实际效果来看,基本上都是失败的。这种结局恰恰也印证了大陆法系和英美法系因各自立法传统和体例的局限而相互取长补短,并日益趋同化[23]。因而,正是超越形式主义视角下传统部门法法典化模式的汇编式法典化模式,才真正实现了现代环境法的综合化、一体化,以及对外的开放性。否则,时下关于环境立法法典化的争论无疑是用十九世纪的思维解决21世纪的问题④。而作为汇编式法典化的典型代表,美国环境立法已经步入到以“综合化”和“一体化”为标志的第四代环境法发展阶段,显现出其蓬勃的发展生机[24]。综上,中国环境立法法典化议题的讨论应当建立在去唯形式主义的前提之下,在形式主义和实质主义的二元立场中以开放的思维展开中国环境立法能否法典化以及如何法典化的大讨论。

(二)误区二:认为当下中国环境立法法典化的条件已经具备

学界在环境立法法典化议题时存在的第二个误区是,持中国环境立法应当法典化观点的学者大多认为“推进中国环境立法法典化恰逢其时”[25],编纂中国环境法典已是时代的迫切要求。吕忠梅教授全面地阐述了中国环境立法法典化的现实条件,认为无论从环境法典编纂的社会土壤,还是从立法基础和比较法上的先例来看,中国环境法典编纂的内部和外部条件都已具备[26]。

然而,全面审视当下中国环境立法的社会现实,诸多方面的问题依然是影响中国环境法立法走向法典化时代的障碍。其中,如下几个方面的问题足以破除学界对环境法典编纂条件具备的迷信。其一,从环境法典编纂的社会脉络来看,日趋复杂且变动不居的环境社会关系使现有的专门立法、单行立法都无以应对。在国家立法进程中比例日渐提高的环境保护单行立法的创制、修改活动仍难以适应这种复杂而变动不居的环境社会关系时,一部以追求形式完备且以稳定性见长的环境法典更是难以发挥应有的规范效果。其二,中国当下环境问题的应对非常复杂(非环境问题的复杂性),整个法律系统对此捉襟见肘。为此,国家环境政策制度无疑成为应对这种复杂性的另一重要的补充性制度工具,在当下生态文明建设进程中发挥着重要的功能。在此背景下,如何清理环境政策,进而有效整合环境政策与环境法律之间的关系,或许是中国环境法典编纂的前置性课题。而现实情形是,无论环境政策的清理,抑或环境政策与环境法律的整合问题,都没有得到有效解决,反而环境政策掣肘环境法律作用发挥的情况比比皆是,环境法典编纂的时刻远未到来。其三,中国环境法典编纂的理论储备尚未完成。稳定的法典化需要一个基本的理论共识,那就是该法典化对基本法律概念、主体性法律制度、核心法权结构等问题有非常成熟的共同认知和一体遵循,并将其作为法典构造的基石。然而,当下中国环境法学研究对环境法的基本学理问题尚未形成较为一致的见解,如环境法的概念、环境法的调整对象、环境法律体系的构成、环境权的确定性与“束”性⑤、环境法权的逻辑构造等。显然,尚在进行中的学术大讨论没有为环境法典的编纂贡献共识性的学理。其四,即便从环境法典编纂的外部条件来看,国外环境立法法典化进程也没有为中国环境立法法典化提供多少有价值的参考。无论是德国和法国的法典化模式,还是瑞典的法典化模式,在法典的微观构造和社会收益来看,基本没有起到应对21世纪环境问题的作用,因而这些国外立法例大多被学者认为是失败的[27]。

综上,中国环境法典编纂的社会条件远未具备,而立足具体问题应对的精致化环境法学研究当是时下环境法学研究者最为紧迫的任务。

(三)误区三:认为环境立法法典化是克服既有立法模式弊端的途径

近年来,研究环境立法法典化的学者认为“现行环境法律法规作用有限”[28],“环境法发展的单行法模式和基本法模式已经暴露出自身的弊端和不足”[29]。进而认为环境立法的法典化有利于更好地发挥环境法的作用,解决法律的修改滞后问题[26],同时也是“环境法律规范提升政治影响和发挥实际效用的最佳途径”[30]。上述观点的核心有二,其一是环境立法法典化有利于提高环境立法的综合化、一体化以及开放性,其二是环境立法法典化有利于解决环境法治实践中的现有问题,并迎合政治的需要。

其实,立足于形式主义的环境法典编纂表面是在做环境法规范的协调化与一体化的努力,但实际上却以严格法典化的“完备性与稳定性”制造“法典的静止性与滞后性”[22]44。也就是说,当下学界所推崇的环境法典编纂体例恰恰成为环境变迁时代制约环境法律制度“协调与一体化,造就更多碎片化”的因素[27]。仔细梳理已有的研究成果可发现,主张环境立法法典化可以克服已有立法模式弊端的学者也不得不承认实质意义上的法典编纂具有“以放弃传统意义上法典的封闭性和全面性来实现一定意义上的开放性和引导性”的价值[30]875。这种观点正好构成了对形式主义之下传统部门法法典化模式的扬弃,进而证明了自身主张的不合理性,其所推崇的框架性编纂实为对汇编式法典化模式的另一种表达,在本质上走向了汇编式法典化模式。而将政治影响作为编纂中国环境法典的理由的观点,根本无须做过多讨论。因为在环境法律制度精细化设计、环境保护全面进入环境法治的时代,过分注重环境立法对政治的影响,无疑是一种法治时代的泛政治主张。对此,笔者赞同王灿发教授的主张,他明确提出,“别把环境问题泛政治化”[31]。

(四)误区四:认为适度法典化是中国环境立法法典化的时代选择

针对当下中国环境问题应对的复杂性,学者在研究中较为理性地提出了环境立法法典化分步骤、分阶段推进的观点,认为在相对成熟的环境立法领域,如污染防治法领域实施立法法典化,不失为中国环境立法发展的方向之一[32]。对此笔者非常赞同。然而,在这一问题的论述中,学者还提出了适度法典化应当是中国环境立法法典化的选择的观点,认为中国环境立法法典化应以“适度化”为宜,进行“动态的适度法典化”[33]。对此,我们不敢苟同。

理由一,既然持适度法典化的学者以严格的部门法法典化模式为前提讨论中国环境立法的法典化问题,那么就不存在法典化的适度问题,要么只存在环境立法的法典化状态,要么只存在环境立法尚未法典化的单行法或专项立法状态。而只有在不提倡形式主义视角下部门法法典化的英美法系立法模式下,才存在环境立法的适度状态。反而在部门法法典化体例下的德国、法国和瑞典环境法典化进程中,都未经历这种经由适度化,再到完全法典化的实例。

理由二,适度法典化本身不应成为一种立法模式或体例。在规范法学视角下,法学概念的运用应有其非常准确的意义范围和边界,然而在中国环境法学研究中却存在的概念的模糊运用和边界交叉的问题,如自然资源物权被冠以“准物权”等。“准”的限定,说明此类物权与一般物权的本质差异还是仅表明此类物权的特殊性?不加“准”,而将此类物权作为一般类型规定在相关立法中是否会对已有规定造成冲击?同样,环境立法法典化的时代条件不成熟,为何不在单行法体例下注重环境法的精致研究和学理储备,而要创造出法典化进程中本就没有的“适度法典化”这一阶段呢?“适度法典化”在论证开放的汇编式法典化体例反而是最为确当的,而在论证部门法法典化意义上的中国环境法典编纂,却是最为不恰当的。概念使用的不严谨造成实践中的诸多问题,也影响着环境法学学理储备的形成,这正好制约了中国环境立法法典化进程。

 三、中国环境立法的部门法法典化模式之否证

按照生态文明建设的要求,环境立法的深入发展将是今后一段时期内中国法制建设的重要任务。虽然学界在比照其他部门立法和其他国家环境立法面向法典化的一般思维,提出了“环境立法最终对法典模式的选择标志着环境法的成熟与完善”[34]的观点,但环境立法的法典化模式应依循大陆法系部门法法典化体例展开,还是依循普通法系汇编式法典化体例展开,依旧没有确定的答案。通过理性审视中国民法典编纂的历程,并对环境法形成和发展的后工业文化特征、开放性特征以及环境法特殊渊源的剖析,笔者以为,中国环境立法不能采取部门法法典化体例。理由分述如下:

(一)“民法典热”对环境立法的冷启示

自中共十八届四中全会明确提出“编纂民法典”以来,有关民法典编纂的理论与实践再次成为全社会关注的焦点。与此同时,“民法典热”现象也在一定程度上触发了环境法学者对环境法典化问题研究的热情,提出“结合我国民法典等的编纂,将《环境保护法》先修改成框架法作为环境法典‘总则篇’,为未来环境法典的编纂做好准备”[35]的畅想。然而,通过对当下“民法典热”的冷思考可知,部门法法典化意义上的环境法典化尚不具备应有的条件。

民法形成和发展的历史渊源深厚,中国作为外援型法制现代化的典型国家,自清末开始就大量引介已经在西方国家发展成熟的民法制度体系,后经民国时期的进一步发展,至新中国成立时,这套民法制度体系已基本满足中国民事社会关系调整的需要。但即使这样,1949年至今,新中国历史上曾先后出现了五次“编纂民法典”的呼声,前四次均因各种制约因素而未能成功。此次民法典编纂虽在“总则”篇的起草制定方面取得了实质进展,但距体系和内容完整的民法典形成尚需5年至8年的时间[36]。与此形成鲜明对比的是,中国环境法作为新型法律部门,只经历了三十多年的发展历程,其法律规范体系和独特的制度机制均没有完全建立起来。在这种情况下,中国环境立法欲想搭民法典编纂之便车而实现其自身的法典化,未免有些仓促,可行性被广为质疑。

另外,就民法典编纂的具体内容而言,尽管民法学者已做了非常深入的研究,但仍未形成较为统一的学术共识。就民法典“总则”篇的建议稿来说,不同的机构和学者都有不同的内容安排。而已然展开的民法典“分则”部分的结构安排和内容设计,学者的观点更是迥然不同,如财产法如何制定的问题,“人法”应规定在“总则”篇中还是在“分则”中独立成篇,“亲属法”是否应作为民法典“分则”的一篇还是以特别法的体例保留,以及民商分立还是民商合一、民商包容等等[37]。而产生诸种争议的原因之一在于当下中国经济社会发展正处在转型变革进程之中,这种变革致使其所依赖的法律规则系统也处在变动之中。从形式理性角度看,尽管“法典是法学家依照抽象原则对社会生活在法学上的逻辑构思”[38],然而当“尚未结束的社会转型期无法承载稳定性的民法典”[39]的时候,关于民法典之结构安排与内容涉及的各种争论也是在所难免。反观中国环境法治,当下正经历着环境保护与经济发展关系的巨大调整、行政主导的环境保护路径依赖、政策与法律互济共进、公众环境权利的崛起。在此背景下,中国环境法律与政策也频频变动,除了频繁修订《大气污染防治法》、讨论出台《土壤环境保护法》⑥等法律之外,国家还出台了“水十条”“大气十条”“土十条”等配套环境政策。相比于民法典的编纂,当下中国环境法治的快速变革更不适合制定部门法法典化体例的环境法典。

(二)部门法法典化体例与环境法开放性之间的逻辑抵牾

众所周知,19世纪中后期的工业科技发展不仅产生了各种环境问题,同时也形成了现代环境法面向科学技术性的制度特征与发展趋势。在看似非“正统”的现代环境立法中,“根据科学技术以及科学推理的结论确立行为模式和法律后果”[40]是环境法律规范的典型特征。相比较于传统法律部门,对科学技术的依赖,以及在不同程度上对人与自然关系的调整[41]和影响,使环境法在制度、机制设计和运行方面具有更加显著的开放性。

现代环境法的开放性首先体现为具体环境法律制度规范的易变性特征,特别在传统的环境污染防治法领域,科学技术的进步及其在环境法治中的规范性转化已成为衡量各类环境污染防治立法是否先进的标志。而这一特征在当下科学技术的发展过程中日益得到加强,环境法这一新兴法律部门的易变性也更加显著。体现在立法上,易变性则需要环境法根据科学技术的发展更新而较为频繁地调整、更新制度系统,这就要求环境立法的体例模式具有适应环境立法发展的灵活性机能。显然,相对封闭的部门法法典化体例是一种内容繁复、体系庞大的“装置”,其启动和运作的“迟滞”和低效使环境立法无法“便宜地”跟进科学技术的发展进步。另外,开放性还体现为现代环境法在制度设计和实践运行过程中对其他部门法规范以及法律系统之外的“环境”开放,从而建立一种有益于环境法发展的“知识”资源补给通道,如环境法在环境影响评价制度、污染源控制制度等制度设计方面对生态规律的遵循与“转译”,以及在环境法律责任体系的运行中对传统法律责任机制的借鉴等。

不难发现,注重逻辑结构完整和体系封闭的部门法法典化体例无法满足环境法面向开放性的发展特征。在此,本文对部门法法典化体例与环境法开放性特征相悖的内在逻辑做一说明。大陆法系部门法法典化理论一般认为,基于“立法技术应该反映形式理性的基本要求,为人们提供普遍性、可预期性、明确性和强制性社会规范的方法”[38]93-94,各种法典均应体现不同程度的封闭性。对此,笔者不敢苟同。理由在于,建立在立法稳定性基础上的法律预见性、明确性等价值不是体现在囊括了诸多法律制度规范的法典本身之上,而是散见于构成法典的具体法律制度规范之中。故法典化的体例模式选择并不会对法律的预见性及明确性产生影响。对此,读者可能疑惑,既然法典本身不影响法律的确定性和明确性价值,那么质疑部门法法典化体例又有何意义呢?本文认为,被制定在法典中的具体法律制度规范仅以其稳定性、明确性等特征而获得意义,于变革社会和多元治理场景下的环境法治实践而言,并不具有开放性的特征,而建立具体法律制度规范之间、单行法之间、环境法律规范体系与其他部门法体系之间的有效沟通与衔接机制,将是实现环境法整体性“认知开放”[17]78和功能互补的立法策略。因此,环境法的开放性主要是环境法律制度体系的结构性开放。显然,相对封闭、追求形式理性的部门法法典化体例无法实现上述功能。

(三)环境法渊源与本质对环境立法的诘问

从部门法法典编纂的本体问题来看,法律之形体的一统是其最后旨归,因此,制定法典化成为立法者的最高理想。就本质而论,对法律形体之一统性的极度偏爱,恰恰是国家制定法中心主义的极端表现。“法典是人为制造的文本,不是真正的法律渊源”,正是制定法中心主义的极端自负和“拟人化”的存在,使“人之行动而非设计”[42]的真正法律渊源被遮蔽和挤压,“在黑暗中陷入了困顿”[2]。长此以往,便形成法律唯制定法是瞻的假象,甚至于出现制定法无所不能的现象。如国家林业局日前起草的《陆生野生动物放归野外环境管理办法(征求意见稿)》(已于2016年10月31日由国务院法制办公布)对“依法放生”[43]做了规定,实有法律手臂过长之嫌。然而,立足于形体的法律认知无视法律据以立基的法源论基础,只有在法典编纂议题上确立“实质为本,形体为末”[14]6的基本认知,才可回归法律之本源。

同样,在环境法中,“人之行动而非设计”的环境社会情势,而非形体化的环境法典也是环境法的正源。或许有人会有这样的疑惑,环境治理的制度规则主要是政府环境资源主管及要素部门代表国家行使环境管理权所依据的成文行政法规,故环境法的主要渊源是国家制定法。的确,从形体来看,以国家制定法形式表现出来的行政法律规范是后工业文明时代第一代环境法的主要制度依据,但这种渊源仅是主要环境法律的形体与外观,并未表明环境法据以产生了环境社会关系之根本。特别是在以多元制度工具互补共济为特征的第二代环境法[44]的发展过程中,以国家制定法表现出来的环境行政法律规范日渐式微,而社会化机制、市场化机制、私人实施机制[45],乃至民间规则机制相继成为环境法治的有效路径。这些新型机制与行政机制共同构成了现代环境法的多元规则合作共治格局。可见,现代环境法的正源存在于多元制度机制交织而成的环境治理模式之中,存在于政府、企业、社会组织、公民个人之间基于环境资源的公共性而形成的“环境法权结构”[46]中,还存在于污染防治和自然资源管理领域的人际冲突和域际冲突之中。而这些面向共同构成了现代环境法的本质。显然,这是仅注重于形体与外观的部门法环境法典无法一劳永逸地涵括起来的一个复杂领域。即便环境法典能将这一复杂领域纳入,但环境法典本身的实施机制也无法相容于私人实施机制、民间规则机制等新型机制。可以说,从现代环境法的渊源和本质来看,环境法的部门法法典化不但无益于环境法律的稳定性和预见性,而且还是现代环境法迈向综合性和系统性的桎梏。

四、中国环境立法法典化的出路——汇编式法典化模式

(一)中国环境立法的汇编式法典化模式之证成

第一,汇编式法典化模式符合现阶段中国环境法的发展实际。一方面,因经济社会发展引起的国家政策的不断调整,环境法的理念和原则仍需进一步凝练和确定,而开放性的汇编式法典化模式更能契合这一发展过程。譬如说,1989年制定的《环境保护法》因受到国家政策的影响,确定了“环境保护与经济发展相协调”的基本原则,相应的环境法律制度和机制也遵循这一原则而设计。而生态文明战略的提出,又使2014年《环境保护法》修订案中的该原则变更为“经济发展与环境保护相协调”。环境法律原则的变更必然引起整个环境法律制度体系的重构,《大气污染防治法》《环境影响评价法》等环境法律不断修订,土壤环境保护立法也被提上了议事日程。具体在环境法律制度、机制方面,生态补偿、生态修复责任等新兴法律制度逐渐得到立法的确认,环境公益诉讼、公众参与的环境法治新机制也将全面影响中国环境法治进程。显然,以内容的完备性和规范的结构的稳定为标准的部门法法典体例无法因应当下环境法律制度的急速变迁而进行频繁的变动,而较为灵活、松散且具有开放性的汇编式法典化体例更适合于现阶段环境立法的快速发展要求。

第二,汇编式法典化模式与当下中国环境法治面临的社会环境相适应。毋庸置疑的是,市民社会的发育和科学技术的发展极大地触动了环境法治的既有结构和格局,引起了环境法律制度、机制的拓展与“升级”。而当下中国环境法正处在的这种变革如火如荼的推进过程之中,与之相关联的是,环境立法也为了回应这种变革的需要而做出频频变动,一种较为灵活且开放的体例显然更加符合这一变革过程中环境立法的法典化要求。具体而言,市民社会的发育逐渐解构了传统环境法运行中的主体二元化结构(即政府和企业),使以环境权的保障为目标的“社会公共领域”[47]或“第三领域”[48]成为环境法中一支重要的新型力量而参与到环境法治实践之中。继而在由政府、企业和市民社会三类主体构筑的全新主体关系中,环境行政监督管理权、企业资源开发利用权和市民社会环境权之间形成了相互制衡、有序竞争的环境法权结构[46]301。以此为基础,环境法治的格局也逐渐由行政主治模式迈向以三元主体合作为基础的多规则合作模式[49]。另外,科学技术的发展进步也是环境法变革的重要因素之一。科学技术的进步在引发更为复杂的环境问题的同时,也为环境法治提供了“可减轻许多审查程序之障碍,……达到法安定性要求”[50]的专业科技规范,这往往以环境标准制度体现出来。科学技术的进一步发展必然引起环境法中环境标准制度的更新升级,如PM2.5监测技术的成功使原有大气环境质量标准和污染物排放标准走向精致化,而这又对大气污染行为的违法性认定、法律责任的大小和承担方式等具体环境法律制度、机制产生深远影响。当下中国环境法治正处在科学技术的迅速发展过程之中,与科学技术的发展相伴随的环境法律制度、机制的调整也处在日新月异的变化过程中。以环境法代际发展理论来审视,当下中国环境法正经历着从“第一代”向“第二代”的迅速发展,甚或“跳跃性”发展,这对环境法律体系的整体稳定性产生了阶段性影响[51]。当下环境法的阶段性发展要求与追求稳定性和逻辑封闭性的部门法法典化理念相左。无独有偶,正是被大多数学者奉为部门法法典化立法体例典范的法国环境法典化因法国当今的现实需要而采用了“汇编型法典编纂形式”[52]。显然,基于现代环境法治中的功能更新和机制“升级”等阶段性发展特征,汇编式法典化是比部门法法典化更具适应性的环境立法模式。

第三,汇编式法典化符合现代环境立法在形式和实质两方面的要求。尽管法典化的外观各有差异,就本质而言,法典化无疑是“法律的集合”,是“现存法律的重述”[53]。就此而言,即使在显著体现预防思维的现代环境法中,从形式主义对环境立法进行法典编纂也无法起到因形式的更新而具有综合调整甚或预先防治等更优规范环境社会关系的效果。也正是在这一意义上,部门法法典化意义上的环境法典编纂可能只会“带来很大美学程度上的益处而不是环境法内容上的实质收益”[54]。相比较而言,汇编式法典化在大致遵循法典化外在形式要求的前提下更注重环境法规范系统的向外开放和系统内部协调运作的一体化,是一种21世纪环境变迁时代回应“法典化”命题的新体例形式。从全球范围来看,两大立法传统之间的趋同化或许说明了这一问题,部门法法典化模式的日渐式微昭示着汇编式法典化模式之于当下各国环境法治发展的适应性。正如学者所说的,英美法系国家大多采用的汇编式环境立法法典化“正沿着综合化、一体化的道路前进。随着两大法系更加趋同,环境法更趋综合化与一体化,英美法系国家的环境法发展未尝不会走得更远”[23]56。

(二)中国环境立法的汇编式法典化模式之进路

基于中国环境法发展的阶段性特征,汇编式环境法典编纂应遵循的进路是:从环境法律与环境政策的有效整合到单行环境立法的精致化、科学化,再到标志着系统自足性特征的汇编式环境法典的形成。

如前文所述,环境法律与环境政策构成了当下中国环境治理的两类最主要的制度工具,为国家生态文明建设发挥着非常重要的作用,如以“四梁八柱”为核心的国家生态建设总体方案、生态环境损害赔偿制度改革方案等。然而在以环境立法法典化为标志的环境法治时代,对环境政策进行清理,并对环境法律与环境政策之间的关系作出有效整合,无疑是中国环境立法迈入法典化时代的第一个步骤。其中一个重要的原因在于,环境法治时代的重要特征是依“法律”而非依“政策”开展环境保护的具体工作。即使允许环境政策的存在,但环境政策必须要被结构在环境法治据以运行的法律逻辑之内。就生态环境损害赔偿制度改革方案而言,以环境政策的方式突破国家立法法对诉讼制度的立法要求是否合理?显然,对此类环境政策做一清理,让环境政策的制度设计在法律的逻辑轨道上运行就显得尤为必要。因此,中国环境立法法典化的第一步应立足于对大量的环境政策的清理,进而整合环境法律与环境政策的关系,让环境政策成为附属于环境法律的制度工具。由此理出一条清晰法律演进之路后,中国环境立法的法典化才能走向符合法典化目的的方向。

单行环境立法的精致化和科学化是实现环境立法法典化的基础。从“法典是法律的集合体”这一观点出发,超越单行法的法典形态并不能在立法的精致化和科学化方面助力太多,而恰恰是在单行环境立法的发展过程中,环境立法的质量高下才能得到全面体现。比如说,环境诉讼议题下的环境侵权诉讼、环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼、生态环境损害赔偿诉讼以及其他特别的环境诉讼等具体诉讼制度之间的功能区分和制度衔接只有通过制定类似于专门《环境诉讼法》的形式才能得以实现,而法典化的立法形态并不必然导致这些诉讼制度的有序化安排。因而另外,只有当一套精致设计、科学制定的现存单行法已经被建立起来时,法典化才具备基本的内容、质料基础。当然,单行环境立法的精致化和科学化有赖于环境法学研究的正本清源和“拨乱反正”,对诸如前文所述的“准物权”“适度法典化”“国益诉讼”等创新性概念,以及环境法基础学理中的一般性概念形成共识性认知,并以此为指引,逐渐廓清具体法律制度层面上中国环境立法的科学化与规范化,进而以此为基石,构筑21世纪开放、现代的中国环境法典大厦。

以系统自足性为特征的环境法典的形成是中国环境立法法典化的最终形式。不同于部门法法典化意义上的环境立法法典化,本文所提倡的汇编式环境立法法典化着眼于环境立法在法典外观之上的系统自足性。如前文所述,部门法法典化因过分注重法典的完备性与稳定性而不可避免地具有静止性与滞后性,而为了契合变迁时代中对环境社会关系调整的需要,汇编式法典化意义上的环境立法法典化则更注重内在运作协调与一体的同时要与环境社会情境之间形成“激扰”和沟通的开放机制,由此建立一种“对内运作一体”和“对外认知开放”的自足的环境法律规范系统。而正是汇编式法典化看似松散,但逻辑联系又异常紧密的弹性结构保证了环境法律制度自身的自足性发展,也确保汇编式环境法典不会因社会情势的变更而招致淘汰的命运。

(为阅读方便,脚注从略,如需引用,参阅原文)




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文章来源:《甘肃社会科学》2019年 第1期

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