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陈景辉:哈特《法律的概念》导读
管理员 发布时间:2020-06-26 21:51  点击:147

壹、前言 

赫伯特·哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart,简称 H.L.A.Hart),1907年生于英国北方的哈罗盖特(Harrogate),1926 年入读牛津大学新学院(New College),1929年毕业。自 1932年开始,担任过一段时期出庭律师的工作。二战后,回到牛津大学担任哲学研究员(Fellow)。1952 年,接任牛津大学「法理学教授」( Professorof Jurisprudence)教职。1968年,退出该教职并延揽德沃金(Ronald Dworkin)接替。哈特普遍被视为 20 世纪最重要的法理学家,由他开启的两次争论─「哈特/富勒论战」(Hart / Fuller Debate)与「哈特/德沃金论战」(Hart /Dworkin Debate)─对于当今法理论的讨论影响深远。尤其是哈特的经典著作─《法律的概念》,更被认为是 20 世纪最重要的法理学著作,它全面的更新并激发了法理论的讨论。

自 1961 年出版以来,《法律的概念》一书已经迈进了 50 周年的关头。这是一本在法理论(legal theory)领域具备统治性地位的著作,这不仅来自于该书中所包含的重要术语─描述性理论、承认规则、社会规则、内在观点等等,仍然被今天的讨论者普遍使用;而且在 1994年这本书的第 2版中所载的「后记」部分的出版,同样引发了持续且热烈的讨论。因此,如果想要加入当今法理论的讨论,是否准确的理解本书的基本主旨,都会是一个主要的先决条件;之后的工作,才是在批判和检讨本书的基础上,进一步捍卫或者反对哈特的基本主张。以上这些状况,正是这篇小文得以成形的原因。

从篇章结构上讲,由 11 章组成的《法律的概念》一书,可以被划分为如下 5 个部分:第 1 章主要是涉及法理论的问题与概念分析的研究方法,第 2章至第 4章主要用以说明奥丁(John Austin)的命令理论为何是错误的,第5 章至第 7 章是哈特对于自身法理论之立场的具体阐明,第 8、9 两章围绕着道德与自然法和实证主义的关系而展开,最后一章则回到国际法是不是法的问题当中。除了以上部分之外,在该书的第2 版中,还包括主要以德沃金为讨论对象的「后记」部分,其中涉及的核心问题有两个:其一是法理论的性质问题,其二是哈特明确主张的柔性实证主义(Soft Positivism)。

就目前的研究状况而言,本书大致上可以引出两个不同的方向:有关法理论的实质问题,即自然法理论、实证主义还是德沃金的诠释主义哪个是说明「法律是什么」的适当理论;有关法理论性质的讨论,即法理论是一套附加实质道德判断的规范理论、还是一套保持道德中立的描述理论。限于篇幅和主题,本文将主要以整理哈特在实质问题上的基本立场为核心,尤其是哈特的问题、对既有研究的批评以及哈特自己的法实证主义主张。

贰、哈特提出了什么样的问题?

笼统而言,「法律是什么?」是法理论所要回答的核心问题。这个问题显然过于宏大,难以直接作答,所以需要某些更为具体化的分解处理。哈特在该书第1 章当中,就将其分解为 3 个理论史上反复发生的问题:法律与命令的关系、法律与道德的关系以及法律与规则的关系。不过,这样的做法很容易招致批评,因为这3 个较小的问题并不能够反向重新组合成「法律是什么」这个大问题。从逻辑上讲,还有其他的一些问题同样可以被纳入那个大问题之中。所以此处的疑问是:为何哈特会做如此的分解?或者说,哈特到底关心的具体问题是什么?一个可能的解释是:哈特的问题分解工作,是根据在他之前的讨论状况做出的。例如,奥斯汀(John Austin)式的实证主义将法律视为主权者发出的命令,自然法论者认为法律与道德之间存在概念上的必然联系,法唯实论(Legal Realism)反对法律仅由一套规则所组成的看法,等等。这样的辩解,虽然为哈特的做法提供了一定程度的说明,但是它仍然无法回答这样的问题:哈特究竟在关心什么?所以我们必须得去讨论这些问题之后的逻辑关系,找到哈特真正想解决的问题。这样的工作是重要的,因为「问题」的确定往往与解决方案有关。在哈特的论述中,至少有 2 处明显涉及到这 3 个问题之间的逻辑关系:第一,当谈到「法律与命令之间的关系」和「法律与道德之间的关系」这两个问题时,他在最前端说了一句非常重要的话:这两个问题产生自如下方式,在所有时代和所有地域中,法律最为突出一般性质是,其存在本身即意味着某种人类的行动不再是任意性(optional)的,而是具有某种义务性(obligatory)。然后他在具体阐述第 1个问题(法律与命令之间的关系)之前说道:在非任意性、而是义务性行动的范围中,我们可以区分出不同的形式,第1 种情形是,当一个人被迫按照他人的要求行事时,因为其他人告诉他如果他拒绝就会不愉快的后果发生。同样,哈特在具体阐述第 2个问题(法律与道德之间的关系)之前又说:这个问题来自于义务性(而非任意性)行为的第2 种情形,即道德规则不但课予义务,而且对于某一领域的行动限制了行为人依其所好任意选择的自由(pp. 6-7)。

哈特的这些讨论,已经充分说明了这两个问题之间具备着紧密的联系:它们均是从属于如何解释法律最为突出的特点在于其所拥有的义务性问题。命令之所以同这个问题有所纠缠或者说为什么奥斯汀会运用命令来解释法律的一般属性,是因为有一种关于法律之义务性的理解是这样的:义务性(非任意性)来自于一个人被迫做了某事,而被迫是源于以不利后果为后盾的命令,命令之所以在理解法律现象时变得重要,是因为它正好满足了「义务性」这个法律最重要属性的要求。简言之,「法律拥有义务性或者非任意性」─「命令同样拥有义务性或非任意性」─「命令是理解法律的关键」。在这样的逻辑顺序之下,就不难理解为何奥斯汀将命令(惩罚)视为法律科学的关键。

与此同时,要想解释法律的义务性或者非任意性,并非只有命令理论可供选择,道德准则同样具备引发义务性或者非任意性行动的能力,因为我们也会感受到,在道德准则的范围内,无法按照自身的喜好任意选择,而是受到了道德准则的拘束。简言之,「法律拥有义务性或者非任意性」─「道德准则同样拥有义务性或非任意性」─「道德准则是理解法律的关键」。这就不难理解,为何自然法论者会以道德作为理解法律属性之基本方式。总之,在哈特看来,奥斯汀的命令理论和自然法理论针对的问题是同样的:如何理解法律的义务性或者非任意性的性质?它们之间的区别只是立场上的:命令还是道德准则是理解法律的义务性或者非任意性的最佳选择?所以,哈特提出的前两个问题,与其说是两个不同的问题,还不如说只是一个问题的两个不同侧面而已。

第二,哈特所提供的另一个线索是,在具体阐述第 3 个问题(法律与规则之间的关系)之前,他说「这是一个更具有一般性的问题」(p.8)。为什么这会是一个更为一般性的问题呢?哈特给出的表面理由是:无论是同意「以威胁为后盾的命令」是理解法律之关键的那些人(例如奥斯汀)、还是认同「与道德或者正义之间的关联」是理解法律之关键的那些人(例如自然法论者),他们都会认为,即使法律可能主要不是由规则构成,但是其中至少也包含着规则(p.8)。所以,如果法律与规则的关系是一个更为一般性的问题,那么法律与命令和法律与道德这两个问题,就能够被纳入到法律与规则之间关系的讨论中当中。然而,此处存在一个明显的反对意见:哈特的以上说法并未提供充足的理由,来说明为何可以将法律与道德、法律与命令的问题纳入法律与规则的问题之中;因为奥斯汀和自然法论者固然可能同意法律之中的确包含规则,但他们却有可能认为法律并不主要或者完全由规则组成的。

那么,哈特能否成功的将前两个问题合理的纳入「法律与规则的问题」之中?这需要仔细考虑哈特给出的进一步说明。他认为,说一个规则的存在,通常意味着一群人或者其中的大多数,在特定的情境中以相似的方式来做出一般性的行为。然而,一群人或者其中的大多数以相似的方式来做出一般性的行为,并不一定以规则的存在为前提,因为习惯也会产生此种效果。不过,其间还是存在明显区别:「必须」、「应当」、「应该」之类的语词,可以被恰当的运用于描述基于规则的行为一致性,但却无法运用于那些非因规则而形成的行为一致性。因为,「必须」、「应当」、「应该」之类语词的背后,隐含着「规则是对违反规则之行为施加惩罚的理由或证成(justification)」的含义(pp. 9-11)。因此,哈特就有了充足的理由将这三个问题合并处理:一方面,命令理论当中原本就包含着「服从习惯」的要素,而习惯和规则均可以引发行动的一致性;另一方面,道德本来就扮演着指示道德行为、批评违反道德之行为的「理由和证成」的角色。所以,法律与命令、法律与道德这两个问题,就构成了法律与规则之间关系的重要组成部分。

综合现有的讨论,哈特真正关心的问题变得明显起来:第一,由于哈特将规则看作「为特定行为提供理由和证成」的基础,而命令和道德同样涉及到「特定行为的理由和证成」的某些方面,所以法理论的核心就是在讨论「法律与规则之间的关系」。第二,更为重要的问题是,如果某一标准能够为特定行为提供理由和证成,那么该行为的做出与反省就会受到该标准的拘束,这种状况同样也可以称之为「义务性或非任意性」。现在,我们可以将其简化为「法律的规范性(Law’sNormativity)问题」:法律如何引发行动的义务性?由于哈特认为「规则」最能说明义务性,所以一套规则式的法理论必将随之产生。与此同时,法律的义务性与命令和道德所引发的非任意性极为相似,因此哈特必须进一步区分法律与命令和道德之间的关系,所以他的实证主义理论最终既有别于奥斯汀命令式的实证主义、也与以道德为核心的自然法理论明显对立。

参、对命令理论的批判

虽然哈特在该书中的论辩敌手非常繁多,但是奥斯汀的命令理论─法律是一套由主权者颁布的命令—始终是主要的反省对象。该理论有两个主要的组成部分:以惩罚(sanction)为后盾的命令与以服从习惯来标示的主权者。哈特认为,这两个部分均存在严重的缺陷,他用两章的容量(第3、4 章)来给出详细的批评。不过,批评并不是主要的目的,寻找到更有说服力的替代性思路才是更为重要的任务。

一、命令(惩罚)的缺陷与法律的功能

在哈特看来,由于命令是以「惩罚」为后盾的,因此命令理论实际上是想将多样性的法律统一为惩罚。显然,由于凯尔森(HansKelsen)的纯粹法理论同样也将「惩罚」视为核心要素,所以该理论也是哈特检讨的主要对象。

对于这样的主张,哈特在该书的不同部分给出了两个主要的批评:其一,它混淆了「(因惩罚而导致的)被迫做某事」(beobliged to)与「有义务做某事」(havean obligation to)之间的重要差别。具体而言,一方面,在「有义务做某事」的表述中,「行为人有义务做某事」与「行为人没有按照义务的要求做某事」是相互独立的,因此当我们做「有义务做某事」的表述时,这是可以同行为人「未作此事」的情形共存的。然而,当我们说「某人被迫做了某事」时,却无法同行为人实际上「未作此事」的情形共存。另一方面,虽然「被迫」与「有义务」都会引发人们的某种被强制的感觉,但是这两种感觉不能互换。惩罚的指向者当然处于某种被强制的状态,但却无法运用「有义务」之类的语言描述他的行为,所以被强制与有义务这两者之间无法等同视之(pp. 82-3)。

其二,除了刑法这种更能与「惩罚」契合的法律之外,还存在着授予个人权力(例如契约、遗嘱、婚姻之类)的法律。在哈特看来,不管以何种方式 ─无论是将无效视为一种制裁、还是将授予权力的规则视为法律的片段─将法律化约为「命令」或者「惩罚」,也不管这种做法是否在理论上是适当的,实际上它都会付出扭曲法律多样性的代价─ 扭曲了不同类型的法律规则所具有的不同的社会功能。因为,法律作为社会控制方法的主要功能,并不是体现在私人的诉讼或者刑事诉讼之中,这些方面固然重要,但也不过是补救法律体系失灵的辅助性举措而已;法律的主要功能在于:在法院之外,法律以各种方式被用来控制、引导和计划我们的生活(lawis used to control, to guide, to plan life out of court)(p. 40)。

值得提醒的是,哈特对于法律功能的看法,严重影响后来法理论的研究方向。因为,一旦将法律视为控制、引导和计划我们生活的依据,那么法律就被当作激发(motivating )和证成( justifying )特定行动的实践理由(practicalreason)。无论是拉兹(JosephRaz)、柯尔曼(JulesColeman)还是舍皮罗(ScottShapiro),尽管他们对哈特的理论进行了不同类型的反省,但却不约而同的遵循着「法律是某种实践理由」(Lawas some kinds of practical reason)这个基本的信条,这当然也是现在法理论的基本信条。以上这种情形,可以称之为由哈特引发的「法理论的实践理由转向」。

二、(服从)习惯、规则与内在观点

除了惩罚所引发的诸种缺陷,哈特认为命令理论的另一个要素─服从习惯 ─同样存在着严重的问题:它既无法说明法律的连续性问题─为何一个尚未对其形成服从习惯的主权者有能力来制定法律,也无法说明法律的持续性问题─ 为何已经丧失服从习惯的过往主权者所制定的法律仍然具有效力。所以哈特总结道:一定存在着比服从习惯更为复杂的社会实践,即对于授予立法者资格之规则的接受(p.55)。换言之,是「规则及其接受」这个条件、而不是服从习惯,成功的说明了法律的持续性与连续性。

于是,哈特接下来开始讨论规则与(服从)习惯之间的关系。这两者当然存在某些共同之处:它们均会导致某些一致的行动,群体当中的大多数人在特定条件下也会重复这个行动。尽管如此,规则与习惯之间的区别仍然非常鲜明:其一,偏离习惯与偏离规则的效果不同。偏离习惯并不必然会遭受批判,但偏离规则不但会遭受批判,而且还会感受到被要求服从的压力。其二,偏离规则不但会引发批判,而且「偏离规则」本身就是给出批判的好理由,即由此引发的批判将被视为是正当的,但习惯并不具备上述特征。其三,「某一社会是否存在特定习惯」这是一个可观察的事实,只要身处习惯之中的多数成员事实上是这样做的就足够了,甚至不需要体察到该习惯的存在;但是受到规则指导的成员之态度颇为不同,不但多数成员需要以规则的方式行事,至少还需要某些成员将与规则相适应的行为,视为整个群体必须遵守的行为标准。简言之,习惯之中的社会成员根本不需要以「感知习惯的存在」作为习惯真的存在的条件,而规则的存在却需要部分社会成员感受到规则的存在,并将其视为社会成员均须遵守的行动准则(pp. 55-6)。

规则与习惯的第 3 点区别尤为重要,哈特就此区分出一对重要的概念:外在观点与内在观点( externaland internal point of view)。如前所述,由于习惯的存在并不需要社会成员感受到其存在,而且社会成员也无需以习惯所引发的一致性的行动作为反省自身和批判他人的根据和理由,因此「该社会是否存在着特定习惯」的判断,只需要描述出该社会之成员以某种一致性的方式来行动即可,并不需要呈现「出社会成员据此的反省」。这种有关行动可被观察之规律性、预测、可能性和征兆的描述,实际上是站在该社会实践之外对其所作的说明,可以称之为「外在观点」。与之相对,规则的存在,不但需要多数社会成员实际上以一致性的方式行动,而且还需要部分成员秉承将规则视为反省自身之行动、批判其他社会成员之行动的独特姿态,即所谓的批判反思态度(critical reflective attitude)。这种态度会在批判(包括自我批判)与要求遵守时表现出来,并且还会证成这种批判与要求。这显然是一种接受规则指引的「内在观点」。因此,想要说明「该社会中存在特定的规则」,仅仅描述出「社会成员事实上的行动一致性」尚不足够,因为这同基于外在观点的「是否存在特定习惯」的描述无法区分,其中的关键还在于呈现出「接受并运用这些规则」的内在观点(p. 58; pp. 89-90)。换言之,如果缺乏对内在观点的体察,不但会将规则

等同于习惯,而且也会遗漏「规则对于社会成员之行动的控制、引导和计划」这个更为重要的方面。所以,哈特总结道:命令理论的失败之处在于,其所拥有的命令、服从、习惯和威胁等要素,并不包括、也不能组合出「规则」的观念;但是,如果没有「规则」的观念,我们就连最基本形态的法律也无法说明(p.80)。

肆、规则的实践理论与法实证主义结合

前两部分的讨论,我们可以看到哈特渐次获取的诸种论证结果:第一,法理论的核心在于回答法律为何会引发行动的义务性或者非任意性;第二,规则及其实践最能说明法律的义务性;第三,规则(的实践)之中必然包含以规则作为反思和批判特定行动之基础的内在观点;第四,(由规则所组成的)法律的主要功能在于,以各种方式来控制、引导和计划我们的生活。哈特接下来的任务,就是在详尽阐述这套理论之内在要素的基础上,说明它为何是一套法实证主义的主张。

一、规则与义务观念

虽然哈特既有的讨论,已经成功的说明了规则与义务观念之间存在紧密的联系,不过它们之间的区别仍然存在:规则并未总能课予义务,「应当」(ought to)和「有义务」( have an obligation to)并非总是可以相互替换的表述。语言和礼仪规则要求我们「应当」如何举止和说话,但是却很难说我们「有义务这样举止和说话」。在哈特看来,规则如果能课予义务,那是因为「对遵从某规则的一般性要求是持续且强烈的,并且对那些违反或有违反之虞之人所施加之社会压力非常强大」。所以,规则是否产生义务的主要因素在于,人们对规则背后之社会压力的重要性或者严重性的坚持(pp. 86-7)。

然而,哈特对于规则和义务的这个说明会引发两个批评:第1,规则之所以能够课予义务的基础是社会压力,而义务同时还意味着与行为人自身的意愿相冲突,所以社会压力往往演变成对于违反者的惩罚,因此「惩罚(及对于惩罚的预测[1])」之类的要素有可能重新成为说明「义务」的关键。哈特明确反对此种说法。他给的理由是:课予义务的规则通常由严重的社会压力所支持的事实,并不必然意味着,在规则之下负有义务,等同于经验到强迫或者压力的感觉(p.88)。因为对于那些将规则视为批判与反思之基础的社会成员而言,他们并未感受到与规则相伴的社会压力,但是他们却会认为规则正在课予义务。这些社会成员,恰恰是那些对规则持有内在观点的人们。因此,将义务性规则等同于社会压力的做法,显然会遗漏「内在观点」这个(区别于习惯的)规则得以存在的基础性条件。

第 2 个批评是:如果将规则课予义务和经验到社会压力的事实区分开来,而将规则视为批判反思的理由和基础(内在观点),但道德同样扮演着批判反思之理由和基础的角色,那么哈特的法理论将会丧失法实证主义的色彩。哈特对此的回答是:社会成员对于法体系的忠诚可能基于许多不同的考虑,诸如长期利益的计算、对他人无私的关怀、未经反省的习惯或者传统的态度、只是想要跟着别人走。那些接受法体系之权威的人,当然可以审视自己的良知,虽然他们在道德上不能接受该体系,但是为了许多的理由,还是决定继续这样做。因此,虽然接受内在观点看待法律体系的人们,会运用「应当」、「有义务」之类的规范性语词,且这些语词是法律与道德所通用;但是,这不见得是一种道德判断,也不能说明某些规则除非被接受为道德义务,否则就不能被承认

为法律义务(p. 203)。简言之,规则之所以被当作批判反思的基础和理由,并不是因为规则必然具备道德上的优点。

二、初级规则与次级规则

显然,哈特对于规则和义务的进一步说明,只具备防守性效果。更具企图心和进取性的工作则在于,如何就此生发出一套法实证主义的理论。这套理论当然需要以更为细致的讨论规则的类别与性质为中心而展开。

在讨论法律之多样性的时候,哈特已经注意到,存在两类不同的规则:其中一种规则,是用以使得受其约束的人们不管愿意与否,都被要求去做或不做某些行为,这被叫做初级规则(primaryrules)。而另外一类规则,则寄生于第 1种类型的规则之上,它们规定了人类可以通过做或者说某些事,引入新的、取消或者修改旧的初级类型的规则,或者以各种方式确定它们的作用范围,或者控制它们的运作,因此被叫做次级规则(secondary rules)。显然,初级规则是(就人们具体之行为和变动)课予义务的规则,而次级规则是授予(公共或私人)权力的规则。除此之外,更为重要的是,次级规则针对的对象实际上就是初级规则。在哈特看来,「初级规则与次级规则的结合」是法律科学的关键,因此理解了这两种规则以及它们之间的相互作用,将会厘清「法律」的大部分特征(p.81)。

虽然两种规则的结合是法理论的关键,但是由于次级规则是针对初级规则的,因此真正的关键是如何说明次级规则的必要性及其性质。哈特通过想象一个仅有初级规则的简单社会所面临的各种缺陷,推导出次级规则的必要性及其种类。这样的社会存在3 个严重缺陷:第一,不确定性的缺陷,即由于缺乏针对(初级)规则的鉴别标准,人们对于规则是什么或者规则的精确范围会有疑问;第二,静态性的缺陷,即该社会中规则的变迁只能等待规则的缓慢而自然的变化,缺乏为适应变动的环境而可以变更规则的方法;第3,无效率性的缺陷,即在该社会中,用以维持规则的社会压力是分散的。针对简单社会的这 3 个缺陷,补救方法就是以另外一种类型的规则─次级规则─来补充初级规则。因此

次级规则针对的是初级规则本身,规定了初级规则的确定、引进、废止、变动的方式。其中,针对不确定性的缺陷引入承认规则( rule of recognition),用以鉴别一个规则是否属于特定之法体系;针对静态性的缺陷引入变更规则(rulesof change),用以引进新的初级规则、废止旧的初级规则;针对无效率性的缺陷引入裁判规则(rules of adjudication),用以授权给某些人就初级规则是否被违反,做出权威性的决定(pp.91-9)。

三、承认规则的事实性

尽管存在 3 种类型的次级规则,但是哈特认为承认规则是其中最为重要的。这不仅仅是因为承认规则所扮演的「鉴别」角色至关重要,而且也是因为变更规则和裁判规则必然是某种类型的承认规则[1]。所以,哈特说道:如果有任何一个社会情境够资格成为法体系的基础,那么它必然是这样的情境:属于次级规则的承认规则被人们接受,而且被用来辨识课予义务的初级规则。因此,说存在一个法体系,实际上就是存在着一个由承认规则作为终极效力判准的规则体系。具体而言,法体系之存在最少具备两个条件:第一,那些因符合法体系之终极判准而有效的行为规则,必须普遍的被服从;第二,这个法体系中提供效力判准的承认规则以及相关的变更规则和裁判规则,必须被政府官员实际上接受,并作为衡量官员行动的共同的公共标准(p.116)。

「服从」( obedience)和「接受」(acceptance)是两个不同的姿态:「服从规则」并不要求服从规则的人,心中要认同该服从之行为对自己和对他人而言是正确的行动,也不需要将该服从行为视为对于社会群体行为标准的满足,也无需将服从行为视为「对的」、「正确的」、「有义务的」;但是,接受社会规则却需要人们抱持某种批判的态度,与其他接受规则的人们共享内在观点,将规则视为共同的公共标准、而非就其个人而言所应服从的规则。换言之,对于普通民众而言,他们无需对于规则体系持有内在观点,因为他们有可能对于法律的结构或者效力判准根本没有概念,也可能只是因为「这是最有利的选择」之类的考虑而遵守规则。然而,政府官员却必须对于作为效力判准的承认规则持有内在观点,将承认规则视为自身所在之群体成员必须遵守的公共标准,藉以反思和批判彼此的行动。因此,在极端情况之下,内在观点可能只存在于官员当中,只有他们才将承认规则接受为法体系之效力判准,这是法体系的最小条件。尽管出现这种情形的社会真的很糟糕,但是在概念上,既无法否定存在这样的社会,也没有理由拒绝将「法体系」的名称赋予这样的社会(pp.114-7)。

既然存在法体系之根本条件落脚于承认规则,那么承认规则到底具备何种性质?哈特将承认规则定性为「社会规则」(socialrules),并以「规则的实践理论」(thepractice theory of rules)来解释承认规则的性质。团体当中的社会规则由某种形式的社会实践构成,该实践包含两个部分:大部分团体成员规律的遵从的行为模式,以及对于此种行为模式的一种特殊的规范性态度─接受。所谓「接受」的态度,就是将该种行为模式作为自己未来之行为的指引,并且也将其作为批判标准以便正当化对其他人之遵守的要求和诸种压力(p.255)。一旦承认规则是某种类型的社会规则,那么它必然具备双重属性:一方面,承认规则是一种规则,它扮演着批判反思之公共行为标准的角色(内在观点);另一方面,承认规则还是一种事实,它表现为多数团体成员一致的行为模式。过往法理论之所以是错误的,因为它们均在某种程度上忽视了承认规则的双重性质。一旦认识到这一点,不但为恰当理解法(体系)之性质提供了可能,而且这个理论必然是以认同「法律是一种社会事实」为核心的法实证主义理论。

伍、哈特法理论的回响

如果说哈特《法律的概念》出版前法理论已经相当沉寂,那么这 50年来法理论的蓬勃发展,端赖于哈特的巨大贡献。本书不但对于之前的主张提出相当致命的批评,而且也基本上筹划出当今法理论的讨论范围;当然哈特还以这本着作和其他的论著,一定程度上激发了政治理论─主要是政治义务问题和正义理论─的相关讨论。

如果将注意力集中于法理论的范围,基于早先关于实质问题与方法论的划分,哈特所激发的回响主要可以分为以下两个部分:第一,关于法概念的立场之争。如前所述,哈特的法实证主义认为,法律是一套由承认规则作为鉴别标准的规则体系,且作为社会规则的承认规则是个事实问题。对于这样的主张有两个进一步的反省:其一,德沃金式的批评,即反对事实性的承认规则是法体系的鉴别标准。其中关键性的批评在于,承认规则的事实性并不能证成「法律是一种行动的根据和理由」的主张,只有(政治)道德才是法律命题的真值条件9(truth conditions)。其二,法实证主义内部的反省,即承认规则的事实性能否允许(政治)道德偶然扮演法律命题之真值条件的角色。法实证主义因此问题,进一步分裂为持肯定立场的包容性实 证 主 义 ( Inclusive Legal Positivism)与持否认立场的排他性实证主义10(Exclusive Legal Positivism)。这个方面的讨论正是这篇小文的接续内容,它的核心是德沃金式的法理论、包容性实证主义还是排他性实证主义何者更为恰当。

第二,本文并未涉及的、有关法理论之性质(thenature of legal theory)的争论。这个问题主要是由德沃金对于法实证主义的批判所激发出来的,哈特在《法律的概念》第 2版的「后记」中,明确表示他反对德沃金的立场,坚持法理论是一种描述性理论的基本立场。具体而言,有关法理论性质的争论,至少包括以下几个问题:其一,法理论所针对的是「具体(或者特定)的法」(the law )、还是一般意义上的「法」(Law);其二,法律推理(legal reasoning)的理论是否属于法理论的组成部分;第三,法理论是一套涉及证立特定法律实践、因而必然卷入价值判断的规范性理论,还是一套不涉及证立、道德中立的描述性理论。德沃金均认同前面的立场或给出肯定的回答,哈特或者之后的法实证主义者通常认同后面的立场或者给出否定的回答。

限于篇幅和讨论程度,这篇小文仅此只能就哈特的理论及其所引发的回响,勾勒出一些线条性的基本框架,其中所遗漏的部分要远远多于已被展现出来的部分。正是在这个意义上,才值得提醒读者诸君:本文的写作目标是工具性的,它所提供的不过是以更为便利的方式接近经典著作,当你能够不再依赖于本文或者其他导读性的文章,直接阅读经典著作时,这并不是对于各种导读的抛弃,这反而是它本就该有的命运。

(为阅读方便,脚注从略,如需引用,参阅原文)


文章来源:《法哲学与法社会学论丛》2017年00期


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