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刘作翔:回归常识:对法理学若干重要概念和命题的反思
管理员 发布时间:2020-06-25 11:59  点击:261

新中国成立70年来,中国的法理学乃至法学伴随着中国法治的发展和进步,取得了长足的进步和发展。法理学学科体系不断丰富,学科领域不断扩展,思想内容也越来越深入。法理学由过去主要关注较为抽象性的理论问题逐渐向法律实践问题接近,法理学也越来越接地气。

但是,在发展的过程中,我们也需要对近年来中国法理学出现的一些混乱进行认真反思。这种混乱首先是理论上的混乱,而理论上的混乱主要是基本概念的混乱。理论要发展,但是一些基本的常识要坚守。要解决这种理论混乱,我认为就要回归常识,对法的一些基本概念进行澄清。这些年法学常识越来越受到冲击和挑战。要回归常识,就需要对法的一些基本概念、基本命题进行反思和厘清。有些基本概念是属于法的元问题,有的问题属于元问题派生出来的问题。

 


一、中国法理学为什么应重视对法的元问题的研究

 

所谓法的元问题,即法的初始性问题、本原性问题、根本性问题,也是终极性问题。“元”是一个高度抽象的哲学概念,元即初始、起点、根本、本原等义, 是指事物的初始、起点、本原、根本。任何事物都有它的初始、起点、本原,这些初始问题、起点问题、本原问题,实则是该事物的基本性、根本性问题,这一基本性、根本性问题影响着该事物的发展方向和前途命运。法作为人类社会的一个重要的规则体系,自然也有其元问题。法的元问题,是全部法的问题的逻辑起点,有关法的其他所有概念、问题、命题等,都是由法的元问题开启的、衍生的,或延伸出来的。

尽管对法的元问题可以有很多理解,但归结起来,其实就是法的基本问题或根本问题。那么,什么才是法的元问题即法的基本问题或根本问题呢?关于这个问题,可能会有不同的观点。本文作者认为,根据中外法律史、法律思想史所提供给我们的浩瀚的历史文献和思想资料,全部法的问题归结起来,法的元问题就是关于“什么是法?”的问题。由于对“什么是法?”问题的理解和回答不同,形成和展现了人类历史上丰富多彩、斑斓多姿的法律思想画卷。 

回到我们的现实中来。新中国成立70多年来法理学的发展虽经历了许多的曲折和磨难,也取得了长足的进展。尤其是改革开放以来,中国的法理学界解放思想,对于一系列重大的法理学问题展开了热烈地讨论,如法的阶级性、社会性问题,法治与人治问题,法律面前人人平等问题,法的继承性问题,民主与法制问题,法制现代化问题,法律文化问题,等等。这些讨论推动了国家的法治进程,为党和国家确立“依法治国,建设社会主义法治国家”提供和奠定了坚实的理论基础。党的十五大将“依法治国,建设社会主义法治国家”确立为治国方略并载入宪法,十八届四中全会提出全面推进依法治国的总目标是“建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家”的战略任务, 中国的法理学界围绕着全面推进依法治国的总目标,发表了大量的研究成果,推动了依法治国向纵深发展。总结中国法理学的发展特点,最为突出的有两点,一是关注实践,二是多元发展。 

在强调高度重视中国法治实践、服务于中国法治实践的前提下,由于实践的需要,中国法学出现了一种突飞猛进的、近乎于狂飙式的发展,实践问题成为法学研究的重点和主要研究领域,这无疑是非常正确的法学研究路径,也是今后应当继续坚持的发展方针。但在对于实践问题的研究过程中,由于忽视了对于法学基本理论问题的研究,在对法治实践问题的研究中就会不时地出现一些违背法学基本常识的论点和论调,像本文后面提到的“法律多元主义”“习惯是新的‘法源’”“党规是法律体系的组成部分”“社会司法”等论点,也使得我们在伴随着改革开放的中国法治已经进行了三十多年后,不得不回过头来重新讨论“法的概念”这个元问题。 

中国法理学这些年之所以出现了一些理论混乱,主要原因在于对法的基本理论问题的忽视,这种忽视造成的结果就是造成了理论上的混乱,而理论上的混乱主要是基本概念的混乱。因此,要解决这种混乱,就要在继续高度重视法治实践的同时,也要高度重视法学基本理论的研究。而在法学基本理论中,法的元问题是法的基本理论问题的起点。所以,我们应该从重视法的元问题入手,来展开对于由此而衍生和延伸的法学基本概念、基本命题进行研究。 

如前所述,对于什么是法的元问题可能会有不同的理解。笔者认为,全部法的问题归结起来,法的元问题就是关于“什么是法?”的问题,也即“法的概念”,其他问题是由“法的概念”这一元问题衍生出来的“次元问题”,或延伸性问题。这些问题有的表现为概念,有的表现为命题。按照这样一个思路,本文将对如下的基本概念和基本命题进行一些讨论、分析和反思:关于法的概念;关于法的本质;关于法和法律的一元论和二元论之争;关于法的形式(也即法律渊源);关于司法的概念;关于“民间法”的概念;关于“权利本位”“义务本位”的概念;关于“党规与国法”的关系;关于“从立法中心主义转向司法中心主义”的命题;关于“法律体系向法治体系的转变”的命题;关于法律调整对象的争论;关于法学研究对象的争论。

 


二、对中国法理学若干基本概念和命题的反思

 

(一)关于法的概念

法的概念无疑是法的元问题,所有的法律研究、法学研究都派生于法的概念。关于法的概念,有几种学说: 

第一种是“统治阶级意志说”,即认为法律是统治阶级意志的体现,这样一个传统学说在近些年已经逐渐失去主流地位,主要源于中国社会主要矛盾发生的变化:1981年,十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》对我国社会的主要矛盾作了如下的表述:“在社会主义改造基本完成以后,我国所要解决的主要矛盾,是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾。”2017年,党的十九大报告中强调:中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会主要矛盾的变化,意味着阶级和阶级斗争已经不是中国社会的主要矛盾。随着中国社会主要矛盾的变化,传统的法的概念所表达的“统治阶级意志说”也逐渐失去主流地位。 

第二种是“人民意志说”,即法律是人民意志的体现,这是目前占主流地位的学说。“人民意志说”是在扬弃了“统治阶级意志说”之后重生的一个对法的概念的解读。在“统治阶级意志说”占主流地位的年代,“人民意志说”被批判为“抽象否定法的阶级性”的学说和理论。随着对中国社会主要矛盾阐释的变化,无论是1981年的“人民日益增长的物质文化需要”,还是2017年的“人民日益增长的美好生活需要”,“人民”都成为这个时代的最强大的主体符号。“人民意志说”在中国的具体表现,就是法律表达了人民意志,这种人民意志的表达是通过人民代表大会去实现的,最典型的就是我们的法律要通过人民代表去代表人民在人民代表大会上通过。我们也看到,“人民意志说”也得到了执政党在政治上的确认,党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中有一句话:“使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。”因为我国《宪法》第2条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”。 

第三种是“社会公意说”,这是传统的卢梭理论,这种理论带有某种模糊性。这种理论需要回答:“社会公意”究竟指的是什么?是全民公决意义上的社会公意,还是代议制意义上的社会公意?关键在于“社会公意”如何形成?与具体制度形态相关联,在直接民主制的条件下,“社会公意”如何体现?在间接民主制的条件下,“社会公意”如何体现?

在以上三种学说中,“人民意志说”应该是一种比较准确的法的概念。但要解决的问题是:通过何种方式、何种程序才能使制定出来的法律真正体现和代表人民的意志。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在分析我国立法中存在的问题时讲到:“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性和可操作性不强。”法律应该是全面反映客观规律和人民意志的,但有些法律没有实现这样一个目标。在立法过程中,人民意志怎么体现?我们现在是人民代表大会的方式,由人民代表代表人民去行使他们的愿望和利益。但是,人民代表是不是能真实反映人民的利益,这是一个需要不断完善的问题。现在我们的法律通过全民的讨论,公布草案,任何一个公民都可以提出意见,通过这样一种方式来体现人民意志的表达。当然,提出的意见可能有上万条,最终被采纳的到底有多少,这是人们追问的。许多人说,“我也提了意见,但是我的意见没有被接受”。这就涉及到代表制的问题,每个人的意见非要体现吗?每一个个人能代表人民吗?所以,代表制和直接民主制的差别就在这里。直接民主制下讨论一个问题,一般实行全民公投,然后按照法定的票数决定,少数服从多数。但是,代议制、代表制就不同于直接民主制,每个人都有提意见的权利,这个权利不能被剥夺,至于说这个意见能不能被接受,是一个非常复杂的而非简单的过程。我们现在的问题是,提出的意见在多大程度上能够被接受,民意的选择机制、采纳机制是什么,通过什么机制来采纳和过滤民意,我们现在这方面是有欠缺的,我们欠缺这方面的实践和制度。大量的意见提交上去后,仅仅由工作班子的认识就代表了立法机关的认识。我们需要一种机制,党的十八届四中全会提出了这一问题:“健全立法机关和社会公众沟通机制,开展立法协商,充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用,探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制。拓宽公民有序参与立法途径,健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制,广泛凝聚社会共识。”要建立一种机制,使人民的意见得到有效的、机制性的、制度性的采纳。 

(二)关于法的本质

法的本质到底是什么?这也是新中国成立以来在法理学上争论不休的一个问题。1845年,马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中提出了一个重要的命题:“无论是政治的立法或者市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”马克思主义法律思想的精髓就在这里。我们注意到他们还有一句关键的话,就是“不应该忘记,法和宗教一样,是没有自己的历史的”。这也是相当精辟的一个法学思想。对这句话怎么理解,在马克思、恩格斯之后有很多的争论。一般人都会提出这样的问题:“法律怎么能没有自己的历史呢?”一切社会意识形态都应该有自己的历史。但是,马克思、恩格斯的这句话是从法律的社会本质的角度来阐释的,有深刻的用意。马克思、恩格斯的这一观点,是同他们的唯物主义哲学观、世界观相统一的。世界是物质的,物质是第一性的,意识是第二性的。他们把法律、宗教、哲学等都看作一种社会意识现象,是社会的上层建筑,而这种社会意识和社会上层建筑是对于社会存在的反映。法律作为一种社会意识、一种上层建筑,自然要反映各种各样的社会存在现象,法律的任务也是为解决各种社会问题应运而生。 

同时,我们也要注意到,马克思、恩格斯反对将这种社会意识解释为自由意志。什么是自由意志?马克思、恩格斯在他们的书里面有一个权威解释,他们说:“自由意志指的是脱离现实基础的意志”,即没有基础、没有根基。马克思、恩格斯在这本书里面有这样一段话:“因为国家是统治阶级的各个人借以实现其共同利益的形式,是该时代的整个市民社会获得集中表现的形式,所以可以得出结论:一切共同的规章都是以国家为中介的,都获得了政治形式。由此便产生了一种错觉,好像法律是以意志为基础的,而且是以脱离其现实基础的意志即自由意志为基础的。”他们是反对将法、法律解释为自由意志的。 

因此,马克思、恩格斯这样一个经典的观点——“法也和宗教一样,是没有自己的历史的”——从法的社会本质上揭示了:法律产生于社会;法律来源于社会;法律发展于社会;法律服务于社会。而这个“社会”概念是泛指一切社会存在和社会生活。法律起源于社会;法律无不是应对现实社会问题而产生;法律的发展与社会也分不开。一个国家和社会的法律的历史,就是社会的历史,法律调整的内容都是社会的各种事务。具体而言,实体法的内容都是各种社会事务;程序法的内容是同实体法相关的社会事务,所有的程序法也是可以归结为社会这个概念;即使关于法律的法律即立法法,表面上看来和社会事务不相关,但同样可以归之于社会,可以追溯下去。所以,仔细考察一下法律的内容,从实体法的内容到程序法的内容,全是为了解决社会问题,所有的法律都是为了解决社会问题。 

之所以讨论这个问题,是因为新中国成立以来,包括改革开放以来,法学界关于法的本质、法的阶级性、法的社会性的争论未曾中断过。当然,我们今天的思考不是停留在这种层面。通过对马克思、恩格斯这句经典思想的解读,我认为:法律的社会本质的外延,应该大于法律的阶级本质;或者说,法律的社会本质包含了法律的阶级本质。法律的阶级本质是阶级社会的特征,而且应该是阶级对抗激烈社会的特征。在非对抗的阶级社会,法律的阶级本质并不凸显,而社会本质可以贯通于法律的所有历史。马克思、恩格斯说的“不应该忘记,法和宗教一样,是没有自己的历史的”,实际上是对法律的社会本质的一种深刻揭示,是对法律本质的深刻揭示。

(三)关于法和法律的一元论和二元论之争 

还有一个长期争论的问题,就是马克思主义的法律观到底是一元论还是二元论。尤其是近些年在中国法理学界乃至法学界存在着的对法的泛化的理解,使我们不得不重新思考这个问题。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中有段经典的话:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的”。恰恰是从这段话里面,我越来越坚定地认为马克思主义的法律观是一元论而不是二元论。所谓一元论、二元论,讨论的是法和法律到底是一回事还是两回事。仔细分析这段话,“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志”,“法不过是被奉为法律的”这句话很关键,只有“被奉为法律”,即表现为法律,我们才能捕捉到法是什么。法律就是法的一种表现形式,离开了这个表现形式怎么去理解法呢?一些学者把法概念抽象化,好像一谈到法就是一种抽象的表达而不是一种实定的存在,造成了对法的虚幻,好像法无处不在。甚至还有人用“自然法”这样一种学说体系来解释早已世俗化、实定化、实在化的法律现象,将法抽象化、概念化而不是具体化、实在化,使人们对法的概念陷入一种云里雾里的境地,无法捉摸。因此,离开法律谈法是谈不通的,没有离开法律的法;在法律之外,是没有法的。 

结合这些年中国法理学界乃至法学界对于法的泛化的理解,现在什么都是法,法无所不在。法和法律的二元论为这种法的泛化提供了一种理论支持。法和法律的二元论认为,法和法律是分离的,法是一种意志的体现,法律只是法的一种表现形式,在法律之外,还存在着其他法的形式,例如习惯、道德、宗教、乡规民约、企业自制规范等。法理学应该警惕和纠正这种对法的泛化的理解。 

(四)关于法的形式(法律渊源)

法的形式也是法的一个元问题。法的形式转化成法理学术语,就是法律渊源。法律渊源理论这些年也面临着很大的混乱和挑战。法律渊源是法理学中的一个非常重要的基本理论问题和实践问题。不仅仅对于法理学,法律渊源也是其他各法学学科的基础性概念。不了解法律渊源的概念,就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。遗憾的是,在我国法学界,目前对于法律渊源的概念并未形成有效共识,因而,在学术理论的讨论中,就出现了对这一基础性概念的误用,并影响着法律实践。2017年我国《民法总则》颁布后,有几位学者提出“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点,除此之外,有一些报刊也刊登了有关习惯作为民事审判的“法源”的报道。这样一个观点是对于“法源”概念的误用。产生这种现象的根本原因就在于我们对法律渊源的理论与现实问题缺乏深入的研究。 

所谓“法源”,就是法律渊源的简称,而法律渊源是一个严格的法学概念。所谓法律渊源,就是“有效力的法律表现形式”。那么,这种“有效力的法律表现形式”到哪里去找呢?不可一概而论,在不同的法律传统和法律体制下,其法律渊源是不同的。比如,在判例法国家,判例就成为“有效力的法律表现形式”;而在制定法国家,关于“有效力的法律表现形式”,是由这个国家的法律所规定的,具体而言,是由这个国家的宪法和《立法法》所规定的,不可对此过度扩展。所以,法律渊源问题实际上就是一个法律传统和法律制度问题,可以通过宪法和《立法法》中有关法律规范的等级层次来进行划分,从这个层面来说,法律渊源就是宪法和《立法法》中有关法律的表现形式问题。由此来看,一些学者所说的“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点,是没有根据的。因为我国《宪法》和《立法法》所规定的“有效力的法律表现形式”并没有“习惯”这样一种规范类型。之所以出现这样的观点和看法,是因为他们误以为,只要法律规定了“可以适用习惯”,习惯就成了新的法源,即习惯改变了其性质,这正是误区所在。我国《民法总则》第10条将习惯作为法律缺位的情况下处理民事纠纷的规范依据,是否意味着改变了习惯的规范属性?是否意味着把习惯变成了一种法律渊源?我认为不是。我国《民法总则》第10条并不能改变习惯的性质,即并不意味着有了这条法律规定,习惯就变成了法律渊源。这是一个很重要的理论问题。这样一个规定只是明确了在法律缺位的情况下习惯可以作为弥补法律漏洞的一个行为依据和裁判依据,给了我们另外一个规范选择,但并不意味着这样一个规定就改变了习惯这个规范类型的性质。习惯仍然是习惯,习惯并不能变成法律,也并不意味着这样一个规定就把它变成了法律渊源。这一点恰恰是很多学者迷失的地方。 

造成法律渊源理论混乱的另一个原因是,有些学者用判例法制度下的法源理论来解释中国的法源理论。有一些学者认为,法律渊源就是法官裁判依据的来源,这也是出现前面所提到的有学者提出的“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点的一个方法论根据。有位青年学者更是直接地讲:从司法和法官裁判的角度,法源是指“一切得为裁判之大前提的规范的总称”。我认为,这些学者的最大误区在于将判例法国家的法源理论不加区分地套在了像中国这样的制定法国家身上。在制定法国家讨论法律渊源,其主要的目的是讨论清楚什么是法律的表现形式。法律渊源是国际上通用的一个法学概念。尽管对于法律渊源有不同的理解和解释,但作为一个通用概念,法律渊源是指“有效力的法律表现形式”,在国际上是有共识的。“法律渊源”主要指那些具有法的效力作用和意义的法律的外在表现形式。因此,法律渊源有时也叫法律形式,它侧重于从法律外在的形式意义上来把握法律的各种表现形式。 

(五)关于司法的概念 

中国关于司法的概念也存在很大的混乱。在一次学术会议上,有一位学者提出了一个“社会司法”的概念,听完之后,其实讲的就是多元纠纷解决机制。如果有“社会司法”,那我们还要司法干什么?“社会司法”这个概念直接冲击了司法的概念,甚至在前些年中国司法改革不规范时期,某省的高级人民法院还推出了“社会法庭”“社会司法”的所谓司法改革试验。我们稍微查阅一下有关司法的词典或者教材、书籍,国内外关于司法的概念和界定是有基本共识的,所谓司法,就是指国家专门的司法机关适用法律的活动。但是这些年这个概念被越搞越乱了。 

造成“司法”这一概念混乱的原因有很多,有学者理解上的原因,也有法律制度本身的原因,其中主要原因之一是,到目前为止,在我国法律体系包括宪法在内的270多部法律中,没有一个关于司法的概念。于是,关于司法的概念就成了任人解说的概念。与此相关,还有一个原因,就是我国1997年《刑法》第94条对于“司法工作人员的范围”的立法解释所带来的混乱。该条规定:“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”这条规定将隶属于公安机关的侦查人员和隶属于司法行政机关的监狱管理人员都解释成“司法工作人员”,于是,人们便将习惯上称谓的公、检、法、司等政法机关理解成为司法机关。针对这一问题,笔者在《法学研究》2003年第1期发表的《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革思路》一文中提出的六条“司法权宪法修改意见”中的第2条提出:应该在宪法中明确规定“国家行使司法权的专门机关是人民法院和人民检察院。”并为此作了简要说明:增加这一条款是为了纠正目前在我国存在的关于司法、司法权、司法体系、司法机关、司法主体等概念和问题上所存在的混乱。尤其是我国1997年《刑法》第94条关于“司法工作人员的范围”立法解释所产生的混乱。嗣后,在 2013年1月26日中国社会科学院法学研究所召开的“深化司法体制改革理论研讨会”上,笔者又对这个问题作了进一步的理论论证,提出关于“司法”“司法权”“司法主体”“司法体系”“司法机关”等概念上存在的问题以及宪法修改意见。我们应该回到司法概念的本原意义上去,即司法就是国家专门的司法机关适用法律的活动,司法的国家专有权、专有性不容动摇,否则,什么都是司法,便无所谓司法了。 

(六)关于“民间法”的概念 

“民间法”这个概念准确吗?“民间法”概念本来就是一种比喻,但是,随着研究的进展,有些人已经不满足于比喻了。民间法的研究者,开始由民间规范入手,对大量民间规范进行挖掘,但到了后期,不满足于这种现状,试图把民间法作为法律的一种形式。本来“民间法”就不是一个科学的表达,只是为了表达便利。民间有大量的规范形式,这些规范形式在民间生活中发挥着重要作用的。但发展到后期,一些民间法研究者不满足于这种比喻和修辞,要使“民间法”也成为一种“法”,尤其在诸如法律多元主义、“活法”理论等的支撑下,认为民间的规范也是一种“法”,这种观点也是经常见诸于学术界。 

此外,近来笔者对“民间法”的概念进行了反思,发现“民间法”的概念其概括性很有限,并不像当初研究者想象的那样试图用“民间法”概念来包揽国家法之外的所有规范类型。“民间法”概念主要包括习惯、道德,以及乡规民约、村规民约等,但社团章程、大学章程很难说是民间法,企业事业单位的自制规章也很难包括进来,各级国家机关制定的内部管理规则也很难包括进来,甚至宗教都很难用民间法来称谓。因此,“民间法”概念的使用只是出于一种研究的便利,但它的概括性很有限。 

(七)关于“权利本位”“义务本位”的概念 

笔者从事法学研究工作也已三十多年,一直在思考一个问题:在法学领域,一些高度概括的哲学概念还是要慎用,比如“以……为中心”“以……为本”“……本位”“……中心”,因为这种概念有很大的风险。“本位”“中心”等概念在哲学上是具有高度概括性和浓缩性的语词,它容易将复杂丰富多样化的事物屏蔽成“一唯化”的现象存在,遮蔽了事物本身所具有的复杂性、丰富性和多样性,尤其是对于哲学社会科学现象。“权利本位”“义务本位”就是我们耳熟能详的概念,并且成为一种法学思维甚至分析工具。这些概念都是高度概括、高度浓缩的哲学概念,这种“本位”的提炼带有很大的风险。这两个在当年先后提出的带有针锋相对的、完全对立的概念及其引发的争论,本身就说明了任何一种“本位”的概括,都会遇到相反方面和对立方面的质疑和反对。一方可以提出“权利本位”及其论证,另一方也可以提出“义务本位”及其论证,谁也无法说服谁。问题就出在将复杂丰富多样化的法律、法律现象“一唯化”了。“权利本位”“义务本位”等的提出,有当年的历史背景,以及它们的时代意义,它的最重要的意义是催生了法学界的思想解放运动,并且催生了一系列新法学命题、法学概念的研究。当年提出“权利本位”“义务本位”的一个学术追求,是为了寻找所谓的“法学的核心范畴”。首先,对于庞大、复杂且丰富而多样化的法律现象和法学体系而言,是否存在着一个所谓的“法学的核心范畴”?这是需要思考的。其次,假设存在着这样一个“法学的核心范畴”,无论“权利本位”抑或“义务本位”,以及后来有学者提出的“权利与权力关系”,是否就能够概括它的“核心范畴”?这种概念或概括是不是真实地反映了现代法律、法律现象和法治的一种全貌和本质属性?这些概念的背后体现了一种对法律理念、法治理念的不同理解,体现了对法律的一种判断在里面。 

(八)关于“党规与国法”的关系 

党规与国法的关系是近年来中国学术界的一个学术焦点和学术热点问题,也出现了一些理论混乱。一段时间以来,在中国法学、政治学、党建学等研究领域,出现了一种研究趋向,有一些学者主张把党章、党规、党纪等看作法律的一部分,有学者发表文章,说党章是中国的不成文宪法,还有些学者认为党规是法律体系的组成部分。这些观点与党的十八届四中全会的决议是不相符合的。党的十八届四中全会的决议是把法律规范体系和党内法规体系作为法治体系的两个体系分开表述的。 

2015年5月8日至10日时任十八届中共中央政治局常委、中央纪委书记王岐山同志到浙江省调研并主持召开部分省区市纪委书记座谈会时强调:要唤醒党章党规意识、推进制度创新,修改好《中国共产党纪律处分条例》,把纪律和规矩挺在法律前面,挺在党风廉政建设和反腐败斗争前沿。王岐山强调:“党要管党、从严治党,要靠党章党规党纪。‘党纪’与‘国法’不是一个概念,不能混同。党纪严于国法。党是政治组织,党规党纪保证着党的理想信念宗旨,是执政的中国共产党党员的底线;法律体现国家意志,是全体中华人民共和国公民的底线。党章规定,党员必须自觉遵守纪律、模范遵守法律。全面从严治党,就要抓全党的纪律,使纪律成为管党治党的尺子、党员不可逾越的底线。”王岐山进而指出:“把权力关进制度的笼子,对执政党而言,这个笼子首先是纪律和规矩。修订党纪处分条例要突出两个重点,一是体现全面依法治国、全面从严治党要求,坚持问题导向,应把条例中与法律重复的内容去除,解决‘纪’、‘法’不分的问题;二是把严肃政治纪律和政治规矩突出出来、具体化,使党纪特色更加鲜明。” 

2016年12月23日习近平总书记就加强党内法规制度建设作出重要指示,提出了“必须坚持依法治国与制度治党、依规治党统筹推进、一体建设。”这是一个全新的思维和理念,对于认识党规和国法的关系有重要的意义。2017年3月5日王岐山参加第十二届全国人大第五次会议北京代表团的审议,在谈到依法治国与依规治党的关系时也强调:“深刻理解依规治党与依法治国的关系。党和国家的治理体系包括两个方面:一是依规治党,坚持纪严于法、纪在法前,实现纪法分开,以党章党规为尺子,靠严明的纪律管全党治全党;二是依法治国,依据宪法法律法规治国理政。” 

“依法治国与依规治党有机统一”以及“两个治理体系”即党的治理体系和国家治理体系的提出,在党和国家治理体系理论上有重大发展,并进一步廓清了党规和国法之间的相互关系。“党规党纪保证着党的理想信念宗旨,是执政的中国共产党党员的底线;法律体现国家意志,是全体中华人民共和国公民的底线。”由此明确界定了党规与国法的关系及其作用,这样的界定是有其政治学和法理上的根据的。在党规和国法之间,有着严格的界限和区分。依法治国意味着党领导人民依靠宪法法律治国理政,依规治党意味着党依靠党内法规管党治党。党的十九大报告提出的“坚持依法治国和依规治党有机统一”,是对党规与国法关系的准确定位,但是我们的一些研究者往往忽视了这个问题。 

党的十八大以来,经过十八届四中全会,一直到党的十九大、十九届四中全会,我们始终坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机统一的治国理政路线和方针。习近平总书记在《求是》上发表的文章《坚持党对全面依法治国的领导》中强调:“通过法定程序使党的主张成为国家意志、形成法律,通过法律保障党的政策有效实施,确保全面依法治国正确方向。”这一治国理政的方针坚持了马克思主义关于党和国家关系的一个基本原理,即党的意志通过人民代表大会上升为法律。 

(九)关于“从立法中心主义转向司法中心主义”的命题 

近几年,有学者提出了中国法治应该“从立法中心主义转向司法中心主义”的命题。这一法学命题是否符合实际状况以及是否可能,需要反思。提出“从立法中心主义转向司法中心主义”的学者,忽略了这个命题后面所隐含的非科学性。对于这个命题,我们首先要分析它们是否符合中国的实际情况。首先,中国改革开放40年来是不是有这样一个立法中心主义存在?中国作为一个制定法国家,立法先行、立法先导是传统,这是一个制定法国家所不能逃避的必然的选择,必然产物。立法先行、立法先导就是必须先制定规则,然后才有执法、守法和司法。改革开放40年来我国的法治是一种齐头并进的局面,并不是说只有立法,其他方面也是在同时进行,只不过在制定法国家,立法要首当其冲,制定标准,凸显一些,但这种状况能不能被描述为一种立法中心主义?其次,司法中心主义有没有可能?认真检视中国法律实施的状况,法律实施包括执法、司法、守法三大块,我们的法律大多是由行政执法实施的,更多的是公民守法实施的,而司法的“不告不理”决定了司法在法律实施过程中占有的比例是有限的。我们过去将“不告不理”理解为只在民事领域,但其实“不告不理”是打通民事司法、刑事司法、行政司法的最重要的特性,刑事司法也是不告不理,不起诉就不能“理”,行政诉讼也是一样。2018年全国法院受案量达2800万件,已经破了历史纪录,尽管如此,司法案件与行政执法案件的数量还是无法比较的。同时,提出“从立法中心主义转向司法中心主义”,使已经面临“案多人少”的中国司法更加不堪重负。所以,所谓“从立法中心主义转向司法中心主义”的命题都包含着一些模糊性。 

提出“从立法中心主义转向司法中心主义”的这一命题,还隐含着对中国法治路线的批判,认为中国走的是一条以立法为中心的法治路线,应该转移到以司法为中心的法治路线,甚至还有学者提出“判例法法治国家”的命题。这一命题实际上是要改变目前中国的以制定法为主的法律制度和法律传统。一个国家采用什么样的法治发展路线,是由一个国家的法律传统、法律文化、法律历史、法律制度决定的,而不是可以凭借主观意向改变的。法典化是中华法系的悠久传统和重要特色,中国没有判例法传统,这都是历史事实。中国从清末变法以来,一直坚持了以制定法为特色的法制传统。这样一种法制传统怎么可能轻易得到改变呢?!所以,如果将“从立法中心主义转向司法中心主义”的命题转移到中国法治路线的选择和取舍上,更是不可能的一种主观臆想。 

(十)关于“法律体系向法治体系的转变”的命题 

有学者提出中国法治经历了一个“法律体系向法治体系的转变”,并认为这样一个转变是一个很大的飞跃。我们要注意到,当我们讲一个事物转向另一个事物的时候,必然包含着一种超越,即后者超越了前者。当我们讲“法律体系向法治体系转变”时,我们要思考法治体系是不是超越了法律体系?法治体系的前四大体系中,第一个就是法律规范体系,它们是相互包含关系,不是超越关系。法治体系离开法律体系根本就无法运转,所以并不意味着超越。只不过,法治体系是一个动态的体系,它将法律从产生到实现的全过程概括了进去,是一个动态的、立体的构造;而法律体系主要的还是一个静态的体系,它主要地指向了国家法律规范体系结构。它们两者虽有一些区别,但是一种互相包含关系,即法治体系包括了法律体系,而不是一种超越关系。 

(十一)关于“新权利”的概括问题 

近些年,大量的“新权利”的出现成为一个引人关注的问题。一方面,对于“新权利”,我们应该从发展的视角来看待,不能一棍子打死,一概否定,它有可能是新的法定权利的生长点;另一方面,我们也应该有一个法治的思维,不能轻易突破法治的底线。比如,这两年关于“教师教育惩戒权”的提出。《教师法》规定了教师在教学活动中的权利和义务。那么,学生如果有违纪行为,教师能不能行使一种惩戒权?教师对于学生的违纪行为所给予的纪律惩罚措施是否就是一种“惩戒权”?“惩戒权”到底是一种法律权利,还是一种法律权力?有人将“教师教育惩戒权”解释为一种法定职权,如果定性为法定职权,那似乎就成了公权力,从《教师法》里面能不能提炼出这样一种公权力?这样一个概念的提炼是不是准确? 

还有网络上有一篇《好色权是最大的人权》的文章。笔者详细看了这篇文章,这个“好色权”真还不太好归纳,把它归为一种“性权利”似乎也不准确。文章中讲了1979年10月《大众电影》杂志刊登了一幅英国电影《水晶鞋和玫瑰花》的接吻照,受到热烈欢迎,杂志多次加印,最后印数近百万册,几度卖到脱销。新疆一位老同志提出严重抗议,最后《大众电影》说改一下吧,刊登了一个老头照片,还是获奖电影明星,结果杂志销量由近百万一下跌了60万。文章调侃道:不是编辑好色,是人民好色。当然这里面有戏谑和玩笑的成分,但也不完全是玩笑。所谓好色权,无非是人性中对性的好奇,对美的体验、追求。国外以出生时间仅几个月的婴儿为例做过实验,让几个阿姨进到育婴室,婴儿对于长得漂亮的阿姨,就睁大眼睛盯着她看,对于长得不太好看的就没人理,这种实验也挺有意思。这一个问题的讨论,涉及到如何准确地概括一种“新权利”。 

(十二)关于法律调整对象的争论 

人与自然的关系问题,包括动物、植物权利等问题,是近些年国内和国际社会热议的理论焦点问题。这次发生在中国武汉的新型冠状病毒肺炎疫情又一次将这个问题推向了社会舆论的热点和风口浪尖。虽然目前还没有最后的医学确证,但阶段性的研究已经将此次新型冠状病毒肺炎的传染源指向了与人食用野生动物有关。 

人与自然是命运共同体,这是一个已经得到国内和国际社会普遍接受的基本共识。但是,如果进入到法律环节,在法律关系问题上,有一个绕不开的理论和实践问题是:作为自在物的“自然”是不会说话的,无论是动物,还是植物,或是自然界的山川河流。比如,关于动物有无权利的问题,自20世纪90年代以来,在国内和国际社会就有很多讨论,研究得很热闹,但动物、植物等自身是不会说话的,或者进一步说,动物、植物等是不会说人的话的,这是一个不争的现实和事实。有人通过对动物的观察,说动物也有它们的语言和情感,只是我们听不懂。但“听不懂”恰恰说明了它们没有办法来表达自己。只要人类听不懂它们的语言,就只能按照人类的想象,来代替它们说话。因此,即便我们承认动物、植物等有“权利”,最终还是要人去表达。还有一种理论说,大自然虽然不会说话,但大自然会以自身的方式来反抗、报复人类对它的破坏,这也是一个事实。无数的由于对自然的破坏带给人类的灾难——比如此次新型冠状病毒肺炎疫情——就是一个有力的例证。但在特定的时空阶段,人类怎么作出反应?我们在法律调整对象和法律关系理论上如何破这个局?即使我们承认动物、植物有权利,但在法律上如何去表达呢?法律如何对它们作出调整和规制?有些西方学者提出动物、植物有一种道德权利,但无论是道德权利,还是法律权利,怎么去表达?还是要通过人类来表达。这就涉及到法理学研究的一个重大命题,即法律如何调整人与自然之间的关系? 

按照传统法理学的观点,法律是调整人与人之间的社会关系的行为规范。但近些年来,由于人与自然的关系产生了一定的张力,自然问题、环境保护问题、人与自然的关系问题等成为世界瞩目的焦点问题。环境保护主义成为世界的主流,“人与自然和谐共生”“人与自然是命运共同体”的理念被普遍接受,“地球村”概念成为国际社会共识,于是,有学者就提出,法律也调整人与自然之间的关系。但法律如何去调整人与自然之间的关系?自然作为一种自在物,怎么样表达?通过什么方式去表达?这是法律理论和权利理论要解决的问题。权利理论中的权利能力理论、行为能力理论、诉权理论、请求权理论等,都要求权利人要有基本的权利能力、行为能力,或者表达能力,而这些理论和实践最后还是指向了人类,要通过人类来实现。 

我们也不好绝对地说,自然界的动物、植物都是没有语言或情感的。从人类对自然界的观察和研究来看,自然界的物种种类繁多,也分为高级物种和低级物种,某些高级物种似乎也有非常丰富的语言甚至情感,尤其像灵长类动物。国外这些年也有很多对于动物的试验,例如通过对猴子的实验,想印证猴子的心理活动,以及猴子群体中存在着的平等观和严密的组织结构等。但这些观察和研究都还是按照人类的想象赋予它们类似人类的模式,并不能真实地说明和反映动物可以表达它们自身。于是,就要找到它们的代言人或者叫代理人。谁能充当这样的代言人或代理人?还是人类。人类通过对自然界的认识,对自然规律的把握,来作出对于自然和环境有保护作用的规则体系和行为规范。所以,如果说,法律也调整人与自然之间的关系,那也是通过调整人的行为这种方式来达到保护自然和环境的目的。 

于是,为了保护自然和环境这个与人类命运休戚相关的命运共同体,人类通过制定大量的保护自然和环境的法律、法规,来实现对自然和环境的保护。比如,以中国为例,在环境保护方面,通过制定野生动物保护法,来对野生动物进行法律保护;通过制定渔业法,来对其他水生野生动物进行法律保护;在环境保护方面,中国还制定了环境保护法、海洋环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法、环境噪声污染防治法、固体废物污染环境防治法、防沙治沙法、环境影响评价法等,对环境进行法律保护;在自然资源的保护和合理利用方面,中国制定了森林法、草原法、水法、矿产资源法、海域使用管理法、清洁生产促进法、水土保持法、防洪法、节约能源法、可再生能源法、石油天然气管道保护法、深海海底区域资源勘探开发法等,对自然资源的保护和合理利用进行法律规制。可以看出,所有这些法律法规,都是人类作为自然和环境的代言人或代理人,通过对自然规律的科学认识,调整和规制、规范人的行为,来实现保护自然和环境的目的。 

所以,传统法理学理论中关于法律调整对象的学说和观点仍是有效的,是有其道理的,是符合法理的,即法律是调整人与人之间的社会关系的行为规范。这个定义表达了两个重要观点:一是法律是调整人与人之间的社会关系的;二是这种社会关系的调整是通过对人的行为的调整方式来实现的。而法律对人与自然之间关系的调整,也是通过调整人的行为来实现的。法律并不能直接调整人与自然之间的关系,自然并不能成为法律关系中的主体。明确这一法理学的重要新视点和理论,对于我们准确地理解法律的调整对象,以及正确地认识法律如何调整人与自然的关系,就有了一个比较明晰的方向:重要的是人的行为,而不是其他。

(十三)关于法学研究对象的争论

近年来,法学界尤其是法理学界关于法学的研究对象提出了一些新的观点,认为我们过去将法学的研究对象界定为法律及法律现象是一种“传统观点”,并认为这一“传统观点”是不准确的,进而提出法学的研究对象应该是“法理”,并进一步解释说,法学作为科学,它的研究对象并不是事实,而是规范背后的理据,即法理。这一观点可以说带有颠覆性。 

笔者认为,如果法学不是以法律或者法律现象作为研究起点,恐怕就没有它的根基了。如果认为法学研究的对象是法理,那法理又从何而来?法理并不是已然存在的,法理是需要被发现的。而我们对于法理的理解,即法律及法律现象背后的理由和根据。那么这样会不会走向循环?所以问题不是那么简单。关于什么是法理?《牛津法律大词典》有一个判断:虽然社会在发展,时代在前进,但“贯穿这几个世纪的法律哲学问题是不会改变的”。就是说,作为法理学命题,它有一种永恒性。法理,即事物的原理,我们称之为事物的“理”,就是哲学上说的“事物的规定性”,每一种事物都有它的规定性,这种规定性是不是会变?这种规定性,我们有时候把它叫作规律。对规律的认识可以形成为真理,那么,法理、规律和真理又有一种内在的联系。还有,法理是不是一种普遍性的,或者说普适性的?对这个问题的回答就推导到下一个问题:法理有没有特殊性?有没有特殊的法理学问题?法理会不会变?如果说法理会变的话,即是说我们在探寻一种真理,这就涉及到真理是不是会变化?真理应该是不会变化的。这又涉及到由法理上升到真理的问题。按照这样一个推论的话,应该得出的结论就是:作为法学研究对象,既按照所谓的传统的理解,应该是包括所有的规范类型,不能仅限于制定法,因为世界上不只制定法这一种传统,英美法系是判例法传统。因此,所有的规范类型都应当作为法理学研究的对象。回到本问题的开头,法学的研究对象仍是法律、法律现象及其规律。

 


三、结语

 


还有很多法的基本问题需要讨论,不限于以上这十三个问题。所有的这些问题,归结到一个最根本的问题上,就是对法的认识,法到底是什么?这可以说是困扰着无数中外法学大师们的一个根本性问题,也是我们每一位治法学的人士举毕生之力去穷究的一个终极性问题,全部的法学史为此而展开。因此,我们应该回归常识,对法学的一些元问题、基本问题进行讨论,以廓清理论上的一些迷雾,发挥法学理论对于法律实践的阐释作用和指导作用。

(为阅读方便,脚注从略,如需引用,参阅原文)

 


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文章来源:《比较法研究》2020年第2期

 


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