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李忠夏:宪法学的教义化:德国国家法学方法论的发展
管理员 发布时间:2019-11-28 22:47  点击:460


【摘要】本文主要介绍了德国自19世纪下半叶以来的国家法学方法论的发展。从1871年开始,德国经历了三次政治上的转折,政治的变化同样反映到国家法学和宪法学的研究当中,在近一个半世纪的时间里,如何通过方法论的努力科学的进行国家法和宪法的体系建构或者解释,一直是问题的重心。而德国国家法学和宪法学方法论的发展对于今天的中国而言也具有重要的借鉴意义。

  【英文摘要】This paper mainly introduces the development on the Methodology of Constitutional Law. Since 1871 has German went through three political changes which also influenced on the science of Constitutional Law. Thereafter the question, how to construct the scientific system of Constitutional Law, has become the central topic in Germany.

  【关键词】方法论;实证主义;反实证主义;宪法解释

  【英文关键词】Methodology, Positivism, Anti-Positivism, Constitution interpretation

  

  一、方法论问题的提出

  

  今天人们基本同意,宪法学作为法学的分支应与哲学、政治学、经济学及社会学保持适度距离,这也使得今天的宪法学教科书大多进行中立的评述,罗致各种观点,而不以灌输政治理念为目的。然而宪法和国家法毕竟与政治密不可分,宪法从产生到实践中的适用莫不与政治密切相关。由此一来,脱离政治现实、乃至社会经济现实的“中立化”宪法学在实践中是否可行,就成为宪法学本身争论的焦点,而这个问题的重要性甚至可以延伸至宪法学的所有重大问题领域。

  在中国,传统的宪法学研究仍然在恪守“文本主义”的宪法解释学[1]和“围绕规范”的规范宪法学[2]基础上展开研究,但“文本主义”和“围绕规范”都要面临同样的问题,即宪法条文本身的模糊性和概括性所带来的解释空间,而这种解释的空间就使得“文本主义”和“围绕规范”在很大程度上趋向统一,都要面临同样的问题,即如何在宪法文本或者宪法规范的解释空间内,将宪法的规范性和社会的现实性结合在一起,随着社会的变迁,同样的宪法文本甚至可以得出完全相反的解释。[3]建立在文本和规范基础上的宪法解释仍然不可避免要与政治立场结合在一起,[4]封闭的、逻辑上自足的规范体系的很难真正得以展开,这也是为什么“文本主义”和“围绕规范”都提出在规范主义基础上保持一定开放性的原因所在。

  另一个角度来看,近年来宪政逐渐成为研究的热潮,宪政的话语从传统宪法教义学的体系中脱离出来,而转向理想化的价值理念,某种程度上宪政的研究完全陷入了政治哲学的巢窠当中,现行有效的宪法文本往往被宪政研究者所忽略,带来的后果便是宪政理想的多元化,价值的多元化已是现代社会不争的事实,所谓客观的、普世的真理自自然法失去光彩以来已经逐渐淡出人们的视野。在当代中国,霍布斯、休谟、卢梭、康德等启蒙时期的国家理念和宪政理念却都被重新发掘出来,与之对应则是施特劳斯和施米特的针锋相对,这种从政治哲学角度出发所引发的宏大叙事基本脱离了中国的宪法文本,实证的宪法与宪政的理想截然对立。

  完全相反的研究取向带来的困惑便是,宪法学应如何展开?教义学的研究和政治哲学的研究,何者才是“科学”?何者才是解决宪法问题的“正确”道路?中国的宪法问题很难通过法学自身得以解决,这是不争的事实,很大程度上,宪法问题都与社会的变迁、政治的局势以及经济的发展息息相关,最终社会问题的展现和经济形势的变化都会成为左右政治决定的依据,而政治决定则关乎宪法问题的命运,宪法学者经常对此有无力回天之感。鉴于宪法与政治所展现的特别密切关联,就使得宪法问题的研究要么太过于保守和谨小慎微,要么便显得过于激进:传统的宪法学研究将更多精力集中于概念的阐述、国外案例的介绍以及在具体问题上的比较研究;而传统宪法学领域之外的宪政学者则更多是对西方经典人物的解读以及对宪政理想和“主义”的阐释。

  这里所出现的问题是传统宪法学领域内的宪法学者往往有缺乏政治立场之感,绝少呈现出一种价值观或者世界观上的倾向,对于基本权利来说,由自由主义与反自由主义等不同政治倾向所决定的宪法解释理论会带来完全不同的结论,而这在传统宪法学领域的宪法学者当中很难旗帜鲜明的反映出来,传统宪法学者的力求中立显然无助于宪法问题的解决。宪政学者的立场固然鲜明,但却很少关注宪法的具体问题,而且这种立场也往往表现出一种时代的错位,似乎我们仍然生活在那个激进而富有激情的启蒙年代,而与我们这个时代的政治现状几乎完全脱离,似乎一切都是错误的,一切都需要推倒重来。

  在面对宪法问题时,通常会遇到的疑问最终会归结为:宪法学的法学方法应当如何展开?从宪法文本出发,应如何“科学”的得出结论?纯粹形式的方式论体系能否保证得出实质的结论?“科学”或者“逻辑”的方式是否“应”或者说是否“能”完全排除主观的“价值判断”和政治的立场?政治的立场和价值判断是否是不可避免的?如何保证政治立场和价值判断不陷入空想和任意性当中?如何协调各种价值观念之间的冲突?社会结构、经济发展以及政治状况的改变所带来的压力是否会反映到宪法的适用当中?通过何种方法才能保证在宪法的内容中“正确”的反映出这种变化?最重要的问题当然是,无论何种取向的宪法学研究,如何能保证对具体的宪法问题和宪法实践施加影响,从而保证做出“正确”的决定?

  对上述问题的回答,在今天中国宪法学的研究中仍很难找到令人满意的解答。但上述问题的解答不仅仅是中国宪法学所应当回应的问题,这些问题在近代以来的宪法学史上几乎成为每个时代都会面临的共同问题。由于宪法学的方法论在中国仍然缺乏一种真正历史上的争鸣,因此从发展史的角度所做的研究就只能从域外寻找,而德国无疑是恰当的借鉴对象,这源于德国国家法学和宪法学自19世纪下半叶以来所存在的方法论上的连续性,19世纪中叶之后,每一代德国国家法学在理论与方法上的讨论都是站在前一时代的基础上展开,对自身时代的问题做出回应,这种方法论上的发展一直延续到今天。方法论上的过分精细化和严格化对宪法实践是否有利在此暂且存而不论,但方法论发展中所遇到的问题无疑可以映射今天中国宪法学所存在的问题。

  

  二、德国国家法学的前史——实证主义的萌芽

  

  1. 国家法学的自然法基础及“普世公法”(ius publicum universale)

  德国国家法学的产生由来已久,如果要对19世纪中叶之前的德国国家法学进行一定的归纳与总结,无疑具有相当的困难,一方面因为德国自神圣罗马帝国开始一直处于分裂状态,神圣罗马帝国更被Pufendorf视为是一种“怪物”,而不能称为统一的帝国,邦国林立导致国家法始终无法在统一的国家层面上形成,另一方面则因为自启蒙时期开始至19世纪,自然法的影响都相当强烈,人们更注重从哲学上思考国家的形态问题,导致国家理论(Staatslehre)大行其道,国家法学则隐而不彰。

  17、18世纪可以被冠之为“自然法的时代”,自然法成为“1600——1800年代的主流社会哲学”[5],并完成了从“基督教的自然法”向世俗的“理性自然法”的转变,16、17世纪自然的意义及自然科学的地位得以极大提升,并与自然法思维结合在一起,逐渐实现了国家统治(Herrschaft)的“祛魅”(Entzauberung)、“世俗化”(S·kularisierung)以及“法律化”(Verrechtlichung)。[6]除去格劳秀斯(Grotius)、斯宾诺莎(Spinoza)和霍布斯(Hobbes)等理性自然法的先驱之外,德国主要受普芬道夫(Pufendorf)、托马修斯(Thomasius)以及沃尔夫(Wolff)等自然法学者的影响,自然法为抛开时代与地域特性的“普世公法”(ius publicum univerale)提供了哲学基础,依据自然法理论的普世性原则进而发展出普世性的“一般国家法理论”,如U. Huber、J. N. Hert以及J. H. Boehmer等人均是受此影响。[7]

  2. 帝国公法学(Reichspublizistik)

  尽管自然法和一般国家理论在17、18世纪盛极一时,但从实证法出发对国家法进行经验和历史分析的努力也一直存在。尤其神圣罗马帝国期间,通过威斯特法伦合约(Westf·lische Friede)、1653和1658年的选帝约(Wahlkapitulation)[8]以及1654年的帝国最高法院规定(Reichshofratsordnung)所建立的帝国宪法法(Reichungsverfassung),为系统、实证的国家法学提供了实证法上的基础。17世纪下半叶,神圣罗马帝国发展出一个“巴洛克”式的帝国公法学(Reichspublizistik)[9],以帝国的宪法和国家法为基础,将帝国宪法视为是历史的产物。鉴于三十年战争(Drei·igj·hriger Krieg)和威斯特法伦合约之后所实现的和平状态,在国家法的方法问题上也逐渐趋于一致,即仅仅在形式和术语上保持罗马法的影响,实质上则以实证的帝国宪法为根基,并不断发掘其历史基础,进一步加以系统化。但帝国公法学作为一个统称,仅仅表达了某一方面的共同之处,事实上在17世纪下半叶到18世纪末的时间里,所谓帝国公法学呈现出异常复杂的形态,这种复杂性更由于政治上的影响而加剧,在当时,选择依附帝国还是邦国领主,直接反映到相应的国家理论当中,这也导致帝国宪法被多样化的归为君主制、贵族制或者混合制等不同的国家形式。在当时,尽管帝国宪法具有一定的实证基础,但远未到系统化的程度,因此国家法学仍然受到历史、政治和哲学的强烈影响。早期的帝国公法学最主要的代表是H. Conring、S. Pufendorf以及G. W. Leibniz,其中Conring将历史的方法引入到国家法当中,Pütter曾经总结到:“他值得称颂的功绩主要在于,在德意志历史的启蒙以及我们国家法中备受忽视的方法方面,开创了全新的局面”,[10]Conring的历史科学直接影响到后期哈勒(Halle)和哥廷根(G·ttingen)大学在公法方面的历史研究,将帝国历史和帝国宪法联系在一起。Conring不仅仅局限于从历史的角度对国家法加以研究,而是将历史、政治以及法学的视角联系在一起,而他的历史、政治和法学的思维都来源于共同的原则,在当时的背景下,这些原则可以从亚里士多德哲学的政治伦理、从自然法以及人文主义的历史思维中去发现,在这些原则基础上发展出的有关国家理性(Staatsr·son)和主权的理论在德意志帝国当中直到17世纪晚期都难以有人与其相提并论。[11]Pufendorf和Lebniz与此相似,尽管从历史的角度对帝国的国家法加以系统化,并对当时实证国家法中所存在的问题进行分析,但均受到其自然法理论的影响,Pufendorf将经验-历史的分析彻底与他的自然法理论融合在一起[12],可以说,早期的帝国公法学与自然法理论并不排斥,虽然以实证的帝国国家法为研究对象,并从历史中寻找帝国国家法的基础,但根本上仍可以追溯到有关个体伦理或者宗教价值的普世原则。此时的德国国家法是以亚里士多德的政治学、经院哲学的社会伦理以及近代西欧的国家理论为基础,直到19世纪中期之前,国家法学在德国至少要披上某种哲学的外衣。[13]

  3. 实证主义的初步兴起

  国家法学依附于国家理论,并与哲学、历史相联系的状况在晚期的帝国公法学中发生了改变。最重要的代表是J. J. Moser,他被R. v. Mohl称为是“德意志国家法之父”[14],并将当时由帝国爱国主义所决定的国家法上的实证主义推向巅峰[15]。Moser实现了从贵族门人向独立学者的转变,从政治的依存关系中脱身出来,转向实证主义和功利主义,并将自然法的“假设”和陈腐的历史视为无用。在Mohl看来,他不仅仅是“德意志国家法之父、实证的国际法奠基人、他所处时代甚至可能是所有时代中著述最丰的作者,而且同样是他的祖国宪法的忠诚信奉者,不屈从于任何其它意志”。[16]

  Moser秉承经验主义传统,严格以当时有效的帝国宪法为根基,其数十卷本的“德意志国家法”涉及到当时帝国宪法的所有主要问题,并搜集了几乎所有相关的文件、外交素材以及法院的判决。诸如帝国宪法的理论问题,如围绕国家形式理论和主权等介于“政治”及“一般国家理论”之间的主题所产生的争论,Moser都一概不理。与此相反,实践性、实证性以及有用性则充斥于其著作当中,可以说,Moser的国家法学方法始终围绕事实的、规范的所有细节。同样,Moser所形成国家法体系也并非任意为之,而是严格恪守各种法律渊源的位阶以及关于帝国与邦国之间有机关系的传统观念。[17]Moser在当时代表了国家法学中的一支,即完全拒斥自然法对国家法的影响,并一定程度上排除了历史的影响,在他看来,历史作为法学的辅助学科尽管重要,但必须置于实证法的目的之下,从而得出“符合实际”的、平衡的、乃至正确的结果。Moser实际上是当时一大批致力于资料汇集工作的学者中成果最丰的一位,但他的工作已经不仅仅再满足于将各种法律文件进行整理和收集,而是将其加工成一个整体,并排除那些在法律效力(Rechtsgeltung)视角下不予考虑的法律素材。因此Moser的国家法学更接近于近代所谓的“法实证主义”[18]。

  Moser深刻质疑了自然法的理论沉思,并且比同时代人更明确的认识到,根据所谓的纯粹基本原则推演发展的体系仅仅是对有效法律规范的抽象描述或者以自然法的方式所委婉表达的法律政策。在私法领域,由于一般性的法律作为成文理性(ratio scripta)与自然法之间的差距微乎其微,因此抽象推理的方法并无多大问题。但是公法却很明显有别于私法,带有很强的历史痕迹并且很不规则。在Moser之后的年轻学者Pütter明确警告要避免在公法领域追求公式化的统一,由于帝国高等法院和帝国公务员所依赖的许多法律上的特殊性会被掩盖下去,所以这种方法具有很强的迷惑性。

  4. 哈勒、哥廷根大学的国家法历史化(HISTORISIERUNG)

  与此同时,由于理性自然法那种超越历史的普适性思维在18世纪上半叶逐渐被削弱,逐渐开始尝试自然法与历史和社会的事实状态相联系,因此相应法秩序的历史关联就进入研究的视野,这在受自然法影响的“普世公法”或者说“一般国家理论”以及实证主义之外形成了当时国家法学研究的第三个路径,即国家法的历史学派。当时大学对国家法学的贡献颇多,尤其是哈勒大学和哥廷根大学的影响最为深远,其共同特征在于国家法研究中的历史化倾向,其中最为著名的代表是24岁即作为教授任职于哥廷根大学的J. S. Pütter。

  18世纪末期,德国的国家法理论在方法上出现了三种不同的方向,所有这三个分支自始即存在。Moser将以法院实践为目的的分支发展到顶峰,正如Moser所认为的,学科的角色应该是服务于一般性的目标,但是它要求独立于政治利益。按Moser所言:“当我不想毁坏我们德意志帝国的真实宪法时,必须要根据纯粹的事实(Facta)”。[19]第二个分支是自然法上的抽象化。它从一开始就具有很强的法律政治的特征,并且保持了与政治理论的紧密联系,直到1700年,亚里士多德的政治学理论一直被奉为权威和经典。第三个分支是当时的真正主流,即在耶拿、哈勒和哥廷根等地在实践中围绕历史、统计以及警察学等公法素材,从而形成一个无所不包的国家学(Staatswissenschaft)学科。Daniel Nettelbladt甚至认为,德国国家法学仅仅存在两个分支,其中之一是Moser所推动的实证主义,另外一种是哈勒-哥廷根学派所致力发展的历史主义,在哥廷根,国家法学的发展呈现多样化的趋势,虽然在哥廷根,国家法的研究带有历史经验成分的实用主义特质,但并不局限于此,这里同时并存着非常强的历史化趋势、独立的自然法以及既包括以记录和材料堆砌为主也包括以抽象和系统化(以Pütter为代表)为主的实证主义。[20]

  哥廷根大学在18世纪作为“最富成果、最现代、某种程度上带有享乐主义成分”[21]的大学而著称,并且这种声誉主要来自于法学院。哥廷根大学以学术自由而闻名,并因此而极具吸引力。“我们的教授绝对同意,纯粹按照自己的信念阐述国家法,而不论其理论是否与帝国统治阶层的利益相符,或者是否与宫廷的特殊利益相一致”。[22]

  Pütter尽管表现出强烈的历史主义倾向,但仍然不可避免要受到当时占据主流的自然法影响,于是就产生Pütter为“自然法学者”还是“实证主义者”的质疑[23],事实上Pütter一直致力于帝国国家法的体系化,在这个过程中不可避免会出现实证法所不及的地方,于是就需要以自然法的原则加以补充,而鉴于当时帝国宪法在实证法方面的不完善,因此在体系化过程中,从历史资料中寻求现行法律的基础也就成为不可避免的事情,Pütter极大改善了当时流行的有关帝国法的标准体系(Standardschema),可以说,Pütter作为整个18世纪最为重要的公法学者并没有脱离历史和自然法的影响,尽管对于他而言,实证法才是国家法学的根基,但与Moser不同,并非完全局限于对现行有效的实证法进行加工,而是增加了诸多历史和自然法的因素在内。[24]Pütter将自然法的普世原则与实证的国家法结合在一起,在后来的历史中可以看到,自然法理论既可成为法国大革命,又可成为绝对主义国家的宣传工具,其不可避免会导致“正当性的意识形态”(Legimationsideologie), 为了将理想和现实结合在一起,在绝对统治和自然权利之间取得平衡,Pütter不可避免的选择了一条中间路线,即主权的统治既需要绝对的国家权力,又需要自然法的原则对其加以限制,这就不能仅仅从实证法当中寻找,而是国家行为必须对某些基本原则,如“一般福利”[25]负有义务,Pütter通过他的国家目的理论(Staatszwecklehre)将理性的一般国家法和实证的国家法连接在了一起。

  事实上,这种自然法的理想与政治的现实之间的张力在18世纪的德国表现的非常明显,诸多学者都试图在二者之间加以融合,在当时就呈现出一种“事实”与“规范”、“实然”与“应然”之间的对立,如自然法学者托马修斯(Thomasius)同样也在国家法领域转向某种意义的实证主义,主张将法律与伦理分开,并“在英格兰人的基础上,他试图从实用性思维(Nützlichkeitsgedanken)中产生和建立如德行(Sittlichkeit)一样的法律”。[26]而Pütter之后的帝国公法学者也都表现出一种自然法与现实经验的结合,如G. Aschenwall就同时提出了作为纯粹规范学科的自然法和作为经验学科的“国家智慧”(Staatsklugheit)[27],之后的Schl·zer、F. C. v. Moser、H·berlin等人作为最后的帝国公法学者逐渐开始向立宪主义思维转变,表现出越来越多的个体主义和自由主义倾向,并将国家与宪法结合在一起,从而逐渐将国家法学从一般国家理论中脱离出来。

  5. 浪漫主义唯心哲学对国家法理论的短暂影响

  随着法国大革命和美国的立宪运动,立宪主义同样也影响到德国,但立宪主义的命运在德国与国家的政治命运紧紧联系在一起。在立宪主义早期,将个人权利与自由置于中心地位的自然法理论仍然占据主流,德国也出现一批国家法上的自由主义者。但随着神圣罗马帝国在1806年的解体,德国在形式上的统一也被打碎,于是“国家的统一”成为这个时期的主流呼声,而伴随着法国大革命的失败,人们也开始反思自然法理论不切实际的假说以及自由、平等的理想在面对现实的国家权力时的脆弱,于是德国开始转向以费希特(Fichte)、谢林(Schelling)以及黑格尔(Hegel)为代表的浪漫主义唯心哲学,试图将理想与现实辨证的结合在一起,于是从自然法的逻辑机械主义转向国家的“有机主义”哲学。政治上的浪漫派同样影响到国家法当中,最重要的代表人物当属F. J. Stahl。

  Stahl认为国家并非契约的产物,而是由上帝所创造的权威(Obrigkeit),因此国家作为人格体同个体一样致力于追求“道德”,国家也因此成为“道德王国”,通过国家的“人格性”,Stahl将君主原则与个体的权利以及宪法的要求辨证的结合在一起,从而并冠之为“保守的立宪主义”,这也与当时德国各邦国普遍存在的绝对主义国家理念以及社会中流行的立宪观念相吻合,将保守的邦国君主利益与市民的要求结合在了一起。[28]因此,法律的原则必须借助于国家与道德-社会的有机统一,而不是来自于法律体系内部的逻辑统一。

  浪漫唯心哲学对国家法学的影响非常短暂,而且浪漫唯心哲学也很快由于现实的经验而变得声誉扫地。在德国国家法领域,一直存在自Moser和Pütter以来的实证化和系统化传统,这种传统很大程度上奠定了德国国家法学的方法路向,并缓慢的实现了“范式转化”,进而发展出Gerber的“科学的法实证主义”(wissenschaftlicher Rechtspositivismus)。传统的实证主义仍然保持了传统帝国公法学的风格,致力于法律材料的整理与汇编,并逐步形成了一定的教义结构,在Pütter的基础上,使得国家法学进一步系统化,但这并不足以发展成后来Gerber意义上的科学实证主义。自Pütter以来所追求的体系化以及他在国家法学所尝试的方法理论(Methodenprogramm)并未达到类似于19世纪的繁荣程度,也并未使他成为18世纪的Gerber,其中最重要的原因在于18世纪与19世纪所存在的不同的政治及国家法上的基础,尽管Pütter视国家法为“一个国家及其最高权力所拥有的法及各种义务性规范的总括”[29],并因此在国家法的视角中暗示了国家的法律能力(Rechtsf·higkeit),但政治现实逼迫Pütter并不能将皇帝或者邦国的领主贬为“国家机构”。[30]19世纪下半叶由Gerber发展出来的科学实证主义方法绝非凭空诞生,除了私法上的概念法学的渊源之外,从Moser、Pütter以来的实证主义传统也造就了Gerber-Laband实证主义的诞生。Pütter之后直到1852年,诸如J. L. Klüber, H. A. Zachari·, H. Z·pfl, R. v. Mohl等人形成了传统国家法学的实证主义,这种传统的法律实证主义(Gesetzespositivismus)尽管努力从实证法出发,但却很少可以形成实证法体系的自治,缺乏类似于“法学实证主义”的概念体系以及逻辑形式,内部结构也仍然缺乏一种严密的逻辑性,往往将各种法毫无系统的罗列在一起,[31]并且仍然将国家法建立在实质的、法学外的国家理论或者国家目的上,[32]国家法学作为独立的“科学”并未真正脱离历史和国家理论的羁绊。也就是说传统的法律实证主义与Gerber法学实证主义的最大区别在于,前者并非尝试从法的内部结构和形式范畴出发去加工实证法的文本,并没有产生一种由内部而来的体系化,这也是为什么在德国1848年三月革命之前,国家法学者都表露出鲜明政治倾向的原因所在,在当时,鉴于德国社会政治利益的多元化,国家法学者也都或多或少表露出保守主义或者自由主义的倾向,这种倾向直接影响到他们的国家法学体系和国家法概念。[33]

  因此,可以说尽管德国国家法上的实证主义真正开始于Gerber-Laband学派,才真正有意识的展开方法论上的探索,但在这之前,德国就已经存在对实证法进行体系化加工的传统,只是Gerber和Laband将这种传统发展至极致,使其体系更为完整、逻辑更为严密、概念更加清晰,从而使国家法学真正成为一种形式-逻辑上的科学,并真正摆脱了历史、哲学以及社会学的影响。伴随着1871年德国统一为一个民族国家,国家法拥有了实证法和成文法的基础,而不再是各种零散的资料汇集,也不再依赖于一种形而上的哲学,德国国家法学摆脱理性自然法的束缚,从国家理论中脱离出来,步向繁荣。在此后德国国家法的学说史中,方法论的发展大致经历了三个主要时期,即19世纪下半叶至魏玛宪法之前的实证主义时期、魏玛宪法时期的反实证主义和基本法时期的宪法解释方法。

  

  三、实证主义方法的开端:Gerber-Laband时期的德国国家法学

  

  依上文所述,德国国家法学学在方法论上的努力始于Gerber-Laband学派,至魏玛宪法时期展开了真正的“方法与方向”之争,F. Manfred曾经指出,魏玛时期的“方法与方向”之争缺乏一个真正的前史,[34]也就是说,俾斯麦帝国时期的国家法学虽然存在方法建构,但并不存在真正的“方法之争”,原因在于,Gerber-Laband体系在俾斯麦帝国时期的国家法理论中占据统治地位,H. Triepel曾经说过,Laband的著作“完全统治了不止一代的德意志公法学者”,[35]因此,同时代虽然存在Gierke等人的批评,但直到1918年占据统治地位的仍然是Gerber-Laband的实证主义。

  Carl Friedrich von Gerber在1865年出版了“德意志国家法的基本特征”,[36]象征着国家法中法学实证主义的开端。1865年的德国尚未形成统一的帝国,正处于北德意志联盟这种松散的国家联盟(Staatsbund)统治之下,因此,当时并没有统一的帝国宪法,但既便如此,Gerber仍然建构了新的教义学上的国家法理论。之后,1876/78年Laband出版的两卷本的“德意志帝国的国家法”,[37]正式以“帝国国家法理论”命名,1911年到1914年持续更新到第5版,并扩展至4卷本,1919年则由Otto Mayer出版了最后一个版本,即第7版的“德意志帝国国家法”,[38]可以说从1865年到1919年长达半个多世纪的岁月里,实证主义一直在国家法中占据统治地位。

  1.国家法实证主义得以产生的社会、政治因素

  实证主义出现在当时的国家法理论中并非偶然,而是具有内在的社会政治因素。1848年革命的失败,使得自由主义者意识到政治的残酷以及理想与现实之间的差距,于是自由主义者开始放弃激进的主张,谋求与保守的君主制度进行妥协,俾斯麦创建的政治秩序被普遍接受,新的政治关系需要通过法学的途径稳定下来,于是在实证法基础上构建概念体系和逻辑-演绎体系的方法逐渐从私法引入到国家法学领域,可以说,概念法学和实证主义体系为保守主义提供了恰当的工具,但值得一提的是,实证主义并不必然与保守主义联系在一起,如Laband就并非纯粹的保守主义者,他的国家法理论中同样存在自由主义成分,甚至俾斯麦本人就因为Laband国家法中的反保守特征而对其大家批判,魏玛宪法时期的争执同样也证明了实证主义与保守主义之间并不存在必然联系,如Anschütz, Thoma以及Kelsen作为严格的实证主义者,都是议会民主和自由主义的支持者,而反实证主义的E. Kaufmann, Schmitt, Smend, Heller等人则恰恰是自由主义锲而不舍的批评者。[39]

  在当时,俾斯麦帝国仍然是君民共治,一半是君主制、一半是民主制,这种君民共存的政治关系在当时的德国可以起到很好的平衡作用,达到各种政治力量的妥协,为维护这种既存的政治关系,在国家法理论中去除政治、社会的因素也就显得理所当然了,而且当时哲学上的混乱状态也导致国家理论和国家哲学的一片混乱,在这种情况下,国家法学要保持独立的状态,就需要从历史、政治和哲学的沉思中脱离出来,Laband就曾在他的国家法教义中,开宗明义的指出,“所有历史、政治、哲学上的沉思……对于具体的法内容(Rechtsstoff)的教义(Dogmatik)来说并无意义”。[40]对历史方法的排斥,源于Gerber看到了从世袭国家向现在的君主立宪国家转变过程中,国家法在德国的发展并不存在历史的延续性;而排斥国家哲学和政治哲学,在于这种理想化的抽象观念最终会成为毫无根基的“主观观念”。[41]

  2.Gerber-Laband实证主义的源起

  国家法上的实证主义是对传统的延续,如前文所述,自17世纪开始,国家法中就存在一种实证主义的传统,对实证的帝国国家法进行加工并加以系统化,但国家法通常随着政治的变动而发生剧烈变化,无法如私法一种呈现一种时代的延续,因此在实证法的单纯编纂之外,就必须发展一套相对独立于实证法的概念体系,于是Gerber就将私法中潘德克顿概念法学的传统转移到国家法当中,并将大量私法的概念应用到国家法中。Gerber指责旧有的实证主义仅仅进行素材汇编的做法,在帝国成立并颁布统一的帝国国家法之后,这种做法就显得陈旧和过时,并会导致各种实证法之间的冲突以及法律漏洞的出现,因此,在实证法的基础上建构一套严丝合缝的概念体系就非常必要,于是国家法上的实证主义就表现出概念法学的特征,延续了自Savigny以来,经Puchta和早期Jehring而得以发扬的概念法学传统。[42]

  另外,Gerber-Laband的实证主义又要与国家哲学的反思以及政治的考量保持距离,尽管“法学(juristisch)的方法”并不否认国家是通过法加以表达的政治秩序,但国家哲学和政治的考量并不能为实证的国家法和宪法的概念形成提供任何基础,而对于实证法的关注则可以使国家法学更靠近现实(Wirklichkeit),从而避免了国家法学的过度理论化以及脱离当下的具体现实,并避免国家法学沦为政治的附庸和意识形态的宣传工具,自然法以来的国家理论就很少将法学从政治中脱离出来。如此一来,启蒙时期以来的国家哲学和国家理论逐渐隐退,而国家法学说则得以彰显,颇具讽刺意味的是,Gerber-Laband意义上的实证主义以“现实”为缘由排斥了自然法思维和国家哲学,但后世的反实证主义者同样以“现实”为由反对实证主义概念体系的抽象以及对现实的脱离。

  Gerber-Laband的国家法实证主义以及由此展开的逻辑-概念体系,较之于19世纪在私法中已经硕果累累的法学实证主义来说并无太大新意,最大特色莫过于其“激进性”,但对于Laband在国家法中所引入的“法学”方式和思维体系来说,即便同时期的批评者也并无法否认这一点,即“法学”(juristisch)的思维方式已经成为国家法学中绕不开的路径,这种统治一直延续到魏玛早期,这种统治也要得益于当时的国家法还仅仅限于纯粹的国家组织法,基本权利尚未纳入到宪法当中,实践中宪法也并不具备比基本法律更高的效力,也就是说,当时德意志帝国的宪法缺乏一种“高级法”的背景,而在这种情况下,独立的宪法司法(Verfassungsjudikatur)则更谈不上了,因此帝国时期的国家法学就很难影响到实践,并为宪法争议提供解决方案,而更多是在实证法的基础上进行概念的构建和体系的内部统一。[43]

  3.Gerber的法学实证主义与Laband的法律实证主义之间的差异

  尽管实证主义在当时的国家法学中占据主流,但国家法实证主义内部也存在诸多不同,如Gerber和Laband之间就存在细微差别。Gerber以德意志各邦国新产生的宪法文件(Verfassungsurkunde)为基础,从而将其加工成科学的体系,在Gerber那里,法学体系是原则(S·tze)与概念的体系,而并不直接依赖于实证的法律规定。与此相反,Laband的国家法则直接是新的帝国国家法的教义化,只在当时有效的实证法文本的规定中进行概念上的加工,Gerber从实证法中完成了概念和体系上的升华,并反而成为实证法的“对立图景”,而Laband则将国家法退回到一种对于新的宪法法来说并无任何前提的建构体系。[44]这不能不提到二者所处时代背景的不同,在Gerber时代,统一的实证国家法并未实现,因此Gerber面临的任务便是从各邦国不同的宪法法中提取共同之处,在法学上建立一套统一的科学体系,通过这套看似客观理性的科学体系,Gerber可以将自身的政治观念和反自由主义的理念融入其中,从而反过来成为评价当时德意志各邦国实证宪法法的标准。[45]由于1871年德意志帝国的统一和帝国国家法的制定,国家法的统一在实践中得以实现,而不必依靠纯粹学术上的概念构想,出于对当时国家法所确定的政治状态的满足,将学术上的概念构想完全建立在制定法和实证法律的基础上就成为可能,因此,Laband完成了从法(科)学(rechtswissenschaftlich)上的实证主义向一个通过科学加以引导的法律实证主义(Gesetzespositivismus)——而并非传统的、粗糙的法律实证主义——的转变。不过Gerber与Laband之间的差距并没有想像中遥远,因为对于Laband来说,在制定法之外同样存在实证的、有效的法秩序(Rechtsordnung)。[46]或者可以说,对于Gerber来说,一个完整的法秩序概念体系是其学术的主要追求,而实证法的整理则是服务于这个目标,对Laband来说,概念体系则仅仅是为了填补实证法中所出现的缝隙和漏洞。

  4.对实证主义的批评以及实证主义内部的自我修正

  Gerber-Laband的国家法实证主义一直得以延续下来,经过Gerhard Anschütz和Richard Thoma,然后一直到受新康德主义影响的Hans Kelsen。由Gerber-Laband开始的实证主义一直都受到同时代的批评,即便在俾斯麦时期,也存在着不同意见,这种意见概括而言就是一种“实质的宪法思维”,与Laband同时代的Gierke对Laband的批评最具影响,Gierke坚持历史学派的法学传统,将国家视为是“现实的社团人格”,在国家法中处于中心地位的不是概念体系,而是在历史上具体产生的共同体以及由此产生的共同意志,因此,对于Gierke来说,议会主义的人民代表制、联邦国家以及基本权利应该在国家法的教义中占有一席之地,但在当时的帝国宪法中,并没有基本权利的规定,因此Gierke的国家法理论并不局限于形式意义上的实证法,而是延续了传统帝国公法学的历史主义传统。而对于Laband的实证主义来说,他将国家的概念与民法中的公司管理相类比的做法也受到了概念怀疑论者的批评,如Felix Stoerk就认为私法中由于容易类型化,因此概念的抽象化是可行的,而公法则完全不同,公法的本质因民族、历史以及经济情势的不同而具有各自截然不同的特征,因此概念的抽象化容易过分忽略具体时代法律图景(Rechtsgebild)的具体特征 。[47]

  对于概念和建构法学来说,其优势在于确保法的统一以及法治国的实现,但劣势在于严格的定位于国家实证法和抽象的概念推演,导致不能定位于国家的生活现实,因此一直被冠之以“形式主义”的称号。传统法学上的实证主义一直致力于对法律素材(Rechtsstoff)进行加工,并试图确定现行有效的法原则(Rechtss·tze),不仅Laband通过对帝国国家法的系统阐述试图实现这一任务,其他同时代的法学家,如Georg Meyer、Albert H·nel和Gerhard Anschütz等人同样致力于此,同时代中拒绝此项任务的著名法学家只有G. Jellinek和Seydel,他们更倾向于契约理论。[48]传统的国家法实证主义尽管具有共同任务,但并非所有的实证主义者都采用与Laband相同的处理方式,事实上诸如H·nel等人都采取了完全不同的处理方式,而不仅仅局限于传统实证主义的概念澄清和教义建构,相比Laband,他们更关注实证的宪法法内容的异质性(Heterogenit·t)和不成熟性(Unfertigkeit)。[49]在1871年帝国时期,H·nel的著作对实证主义国家法学进行了相当程度的审视,而魏玛时期,Anschütz等人则继承了这一工作,即在实证主义的立场上对Laband那种纯粹的概念推演和教义建构进行批判,正如Anschütz在评价Georg Meyer时所说的一样:“如同他那个时代的大多数人一样,Georg Meyer是典型的实证主义者……他的视角从来都集中于国家法的现实,他的观察方式实践性超过了理论性……我说这些不是仅仅围绕Georg Meyer的观点,同时也是说我自己。”[50]尽管这些实证主义者并没有寻求一种元法学的基础,但却尽力在文本的框架内进行语义上的扩充与解释,从而“策略式”的实现自身的政治理念,将自由主义理念灌输其中。

  但实证主义内部对Laband建构主义概念体系的纠正已经无法满足日益增长的对实证法的不满情绪,保守的帝国国家法随着1918年战争的失败彻底失去了存在的基础,但通过非法的革命所建立的魏玛共和国以及随之产生的魏玛宪法也无法平息在国家法领域所不断增长的“正当性”(Legitimit·t)要求,事实上,魏玛前期的国家法学仍然建立在实证主义基础上,但进入20年代之后,对自由主义的逐渐不满和由此产生的社会问题引发了对实证国家法或者说立法本身“正当性”(Legitimit·t)的追问,而对于民主、立法、主权以及宪法司法等问题上所存在的争端也引发了最终的方法与方向之争。

  

  四、魏玛时期的方法与方向之争

  

  在开始魏玛时期的讨论之前,有必要对魏玛时期的背景进行简单的介绍,首先是当时哲学上的背景,最重要的莫过于新康德主义承继康德所提出的“实然”与“应然”、“现实”与“规范”以及“事实”与“价值”的二元划分[51]。可以说“现实”与“规范”的对立成为国家法中最难以克服的困难,自魏玛以来,如何沟通二者之间的鸿沟,如何通向“科学”的国家法学便成为争论的焦点,新康德主义致力于在先验的“规范”层面实现“逻辑”和“科学”的国家法学,但如何实现,则新康德主义内部也不免存在争论,H. Kelsen和Radbruch便因新康德主义内部的分流而呈现出不同的路径。魏玛时期的反实证主义者不满足于仅在“规范”和“应然”层面上的逻辑演绎,而力求使宪法贴近政治现实的“实然”层面,这种努力自1900年的G. Jellinek在其双重面相的国家理论中便展现出来,究竟应如何实现国家法学的“科学性”,也就成为德国国家法学的困难所在,此种困难因魏玛时期纷繁的哲学流向而更显复杂。

  1. 魏玛时期哲学、法学及政治背景

  19世纪下半叶,在黑格尔的思辨唯心主义衰落之后,“回到康德”成为一个口号,由此而产生了新康德学派。新康德学派可以分为两支,一支是以Cohen和Stammler为代表的马堡学派,主要试图通过先验的逻辑分析建构法的科学基础;一支则是以Windelband和Rickert、Lask为代表的西南德意志学派或者叫巴登学派,主张在“应然”(Sollen)和“实然”(Sein)的二分中加入混合的、以“实现价值”为导向(wertverwirklichend)的文化,作为沟通实然和应然之间的桥梁,既保证价值的抽象化和一般化,又注重现实的特殊性。新康德学派与魏玛时期的国家法思维有很深的渊源,比如著名的G. Jellinek和G. Radbruch就深受新康德学派西南德意志学派的影响,而H. Kelsen则受到马堡学派的影响。由于经验研究使得黑格尔体系名誉扫地,因此重新恢复康德时期的理性认识论和科学的认识论就显得非常必要,这也是新康德学派的目的所在。

  在新康德主义之外,还存在着以Wilhelm Dilthey为代表的“精神科学”以及“生命哲学”。Dilthey哲学的主要目的在于实现历史主义的科学认识论,并试图克服笛卡尔以来的主客观分离,通过个体的“体验”沟通个体世界与整体世界,也就是沟通“自我”与“整体”,在其中Dilthey引入了浪漫主义诠释学的方法,但这种诠释学仍然是施莱尔马赫意义上的对客观的“作者精神”的理解,也就是说,Dilthey虽然克服了主客体之间的鸿沟,但却没有克服时空的鸿沟,仍然试图还原历史精神的客观化,因此,Dilthey认为精神科学的任务“在于克服自身特殊时空立场的主观偶然性,从而达到历史认识的客观性”,但Dilthey却并没有明确回答历史意识如何才能超越自身并获得客观历史认识的特征以及如何克服历史的特殊性和偶在性而获得一种客观性。因此,Dilthey试图为历史主义构建一种普遍认识论的做法也就陷入了伽达默尔(Gadamer)所谓的“历史主义困境”当中。[52]无论如何,Dilthey虽然试图建立历史科学的普遍认识论,却摆脱不了黑格尔的体系,属于一种后黑格尔的继续,其中由个体上升为整体的辨证思维也很明显。[53]在魏玛时期的国家法争论中,就明确提到了国家法中的“精神科学”方向,而魏玛时期重要的国家法学者Smend也受到了同样是生命哲学的T. Litt的深刻影响。

  德国在19世纪下半叶同样在哲学中出现了非理性化的趋向,这就是所谓的客观价值思维,价值“自身”是独立于对它加以理解的主体行为而存在的,在这个意义上来说,价值是“客观”的,并独立于时间和空间而“理想”化的存在。这里遇到的问题是,单个的主体如何认知客观、前在的价值?客观的价值思维尽管从价值的“认知”中出发,但却绝不是理性的认知,价值可以通过价值观测(Wertschau)和价值感觉(Wertgefühl)的形式被主体所理解。这里就涉及到独立于商谈逻辑的非理性(irrational)行为、最终建立在好恶基础上的情感(emotional)行为以及依赖于直接直观的直觉(intuitiv)行为。如此获取的客观价值在因果现实领域之外,存在于可纳入到价值思考的方法与逻辑中的自有的实然形式(Seinform)中,价值被假定为现象上的既存,Max Scheler认为,价值是“道德生活的独立事实”,[54]价值不能被推导或者被证立,只能是“既存”(gegeben)的,这也符合反理性的、依赖于直观和情感经历的认知模式。[55]

  魏玛时期国家法上的争论不仅仅受当时各种哲学潮流的影响,同样也受到当时整个法学背景的影响。这个时期的趋势是逐渐脱离潘德克顿法学的影响,也就是逐渐脱离概念法学,在私法当中,已经开始转向“利益法学”,其中Jehring表现最为典型,由早期的概念法学转向后期的利益法学,利益法学致力于对法当中目的(Zweck)及利益的探索;这个时期也出现了著名的自由法学派(Freirechtsschule),这种所谓的“自由法运动”(Freirechtsbewegung)或者自由法学派(Freirechtsschule),主要针对逻辑-形式主义的概念法学,认为法官在法律存在空隙的情况下可根据法官的意愿判案,这里涉及到的只是虚假的逻辑,其决定作用的则是法官的“法感觉”,所谓的“法感觉”类似于诠释学中的“前理解”,因此这种对“法感觉”的依靠被Radbruch后来演化成为诠释学的思维。[56]此外,社会科学对因果关系的探索也影响到法学领域,无论是探究人之心理的内在社会科学和探究经验的外在社会科学,都多多少少影响到法学,而哲学上的转变也在法学中逐渐体现出来,新康德主义、新黑格尔主义以及各种非理性哲学都能够在法学中找到存身之处。

  在政治现实方面,魏玛帝国以“违法的革命形式”得以建立,因此,魏玛共和国和魏玛宪法的正当性从一开始就受到质疑,成为讨论的热点。尽管魏玛共和国建立了民主自由的宪法秩序,但对于民主如何运行、主权如何实现、宪法的效力是否高于基本法律、可否对立法进行司法上的合宪性审查以及谁来守护宪法等问题都存在相当大的争议,再加上20世纪20年代由于自由主义所带来一系列社会问题都加剧了对魏玛宪法进行根本性反思的“方法与方向之争”,由于没有建立起可以审查立法的宪法法院制度,因此,很多问题并不能在个案中通过宪法解释的方法加以讨论解决,很多问题都上升为根本的宪法理论、乃至政治理论问题,这就是所谓的“方向之争”,而非单纯的“方法之争”,或者可以说,方法之争仅仅是“方向之争”的一个侧面。[57]

  所有这些都为魏玛时期的宪法学说争论埋下了伏笔,人们在俾斯麦帝国后期已经逐渐认识到有效的实证法绝不是毫无漏洞的封闭体系,认识到国家法中的实证主义并不能使法规范排除在政治现实的影响之外,也认识到封闭的、传统的法实证主义会落后于社会现实的变迁;同时,宪法现实中权力因素的消减,也让人们开始认识到利用学说、理论影响政治的可能性,实证主义法学那种担心法学受政治等非法学因素干扰而丧失其科学性以及对权力绕过实证法而损害形式法治国原则的担忧,已慢慢开始消失;君主制消亡之后带来的人们对权威的重新思考以及寻求新的正当性基础的社会心理因素也使得人们开始尝试从不同的角度去理解宪法与国家、规范与现实,国家法理论逐渐拥有了“人文科学”的特质,人们对政治现状逐渐开始不满,并试图能有所改变,因此在政治环境急剧改变之后,潜伏在旧有帝国之下的“离心运动”(Michael Stolleis)[58]便导向了国家法上的方法和方向之争[59]。在以“违法的革命方式”建构了新的合法性之后,围绕国家“正当性”(Legitimit·t)的理论在魏玛时期就不绝于耳,Jellinek所倡导的“事实的规范力”并无法消除这些声音[60],这个时期的Kelsen就像身处一个孤岛,四周各种“反实证主义”的波浪不断进行拍击,但“反实证主义”的内部也充斥各种争议,甚至相互矛盾,如H. Heller与R. Smend之间,[61]尽管仍然存在着些许理论仍建构在自然法基础上,但大多则将宪法的“正当性”建构在所谓的超实证“价值”或者“民族精神”之上,这个时期的国家法学呈现出了与社会、历史、政治之间紧密的联系,

  2. 魏玛时期的实证主义:凯尔森逻辑实证主义的内在困境

  魏玛时期国家法学的论争最早可以追溯到G. Jellinek在1900年出版的“一般国家理论”一书。[62]G. Jellinek对国家理论的二元主义建构,禀承了应然与实然的二元区分,以此区分遵循因果范畴(Kausalit·tskategorie)的社会的国家理论和规范的国家法理论,对国家的双重面向进行了分析。[63]Kelsen在此基础上,排除了这种二元化的认知路径,认为关于国家的认知(Staatserkenntnis)只能定位于“应然范畴”,而排除了实然的因果范畴。但Kelsen的认知路径,遭受到了来自各方面的强烈批评,其中的代表人物就是H. Triepel, E. Kaufmann, R. Smend和H. Heller,当然,也包括“难于定位”[64]的C. Schmitt。实际上,在当时,整个时代都陷入到对政治、文化、民族精神和保守主义的狂热之中。

  在19世纪下半叶,新康德主义所做的努力无非是独立于经验和现实而科学的获取有关“法”的知识,试图保持康德的先验知识论进路。H.Kelsen在很大程度上受到了H. Cohen的影响,并保持了马堡学派的新康德主义进路,同样试图在规范层面上建立起自足、独立和封闭的法学。与Cohen和Stammler不同,Kelsen不再将法建立在伦理和法理论的基础上,法学彻底成为“实证法”的科学,这在一定程度上避免了马堡学派所陷入的“循环论证”,从而将法学的“实证性”与“规范性”结合在一起,法学在“实证法”的基础上成为纯粹应然的学科,法在整体上虽然是社会的现实,虽然是一定权力关系的产物,但法学的任务并不在于探究法产生的社会原因,而是探究法产生之后,即实证法内部的规范意义,即有关“应然的实然”(Sein des Sollens)的知识。[65]从实然与应然的二元主义出发,Kelsen为保持现实世界中的事件与特定行为的法规范意义之间的差异,毫无疑问需要保持与因果科学(Kausalwissenschaft)之间的分界,[66]Kelsen并不相信通过历史发展进程或者通过任何法的事实(Faktizit·t)(包括心理的内在事实和社会的外在事实)即可推演出法的规范“正当性”并作为法的效力基础。从这个前提出发,Kelsen批判G. Jellinek的“事实上的规范力”[67]就是理所当然的事情了。而建构规范上的“应然体系”,不可避免会遇到法规范与道德规范、实证法与自然法的分界问题,Kelsen同样质疑了理性自然法的错误推论(即从事实断言中推断出规范命题),[68]排除了所有实证法以外的道德命令、伦理和宗教作为法的渊源,[69]Kelsen从一开始就不仅仅是规范主义者,而且同样是实证主义者。

  可以说,对于Kelsen来说,他的纯粹法理主要目的有两个,一方面是摆脱自然法的独断论影响,因此他同时批评了Cohen的“伦理”与Stammler的“法理念”都不过是自然法的残余,“Cohen的法哲学,如同Stammler的法哲学一样,都是一个自然法理论,而不是实证法的理论,——该实证法理论在康德哲学的理想体系中仅仅属于自然-经验(Natur-Erfahrung)理论的一面”。[70];另一方面则是摆脱经验分析的社会科学影响,包括从内在心理实证主义的角度进行的分析和外在的社会经验的因果分析,这被A. Kaufmann称为是社会的实证主义,是一种归纳进路的实证主义,与凯尔森的规范-逻辑演绎的实证主义想区分开来。[71]凯尔森的主要贡献是将法的实证性与规范性结合起来,法整体上作为经验事实,是一种应然体系,因此,法的内部依照先验逻辑的方式展开,从应然过渡到应然,法秩序是一个金字塔般的层层推演的体系,这种应然与实然的二元区分,保证了凯尔森的纯粹法理与因果科学区分开来。[72]

  但是Kelsen的规范体系必须面临一个问题,即实证法毫无疑问是一定权力关系的产物、是一定社会历史条件下各种政治、经济、价值观念相互斗争妥协的产物,而在应然层面进行的规范演绎,为寻求逻辑上的自足,又势必需要一个最终的规范,即Kelsen所提出的“基本规范”,那么这个基本规范本身就很容易被理解为“权力关系的结果”,本身属于现实和“实然”的范畴,而Kelsen的整个法学体系就变成从一个经验的前提中推断出来,这个基本规范不但不能成为Kelsen意义上连接实然与应然的关键点,反而动摇了Kelsen的整个“规范科学”。而从这一点出发,也很容易理解Kelsen所遭受的有关法的“实证性”和“规范性”两种特质本身即相互矛盾的批评。

  Kelsen所面临的批评不拘于此,Kelsen试图将法从社会、政治、经济以及其它社会关联中抽象出来,通过形式上的先验方法,即区别于因果关系的“范畴”,通过“归类”(Zurechnung)使得法前提(Rechtsbedingung)和法后果(Rechtsfolgung)连接起来,这种纯粹形式的方法使得纯粹法理成为“毫无血色的外表”,导致了法的“去质化”(Entstofflichung)和“空洞化”(Entleerung)。[73]纯粹法的理论既没有描述法的社会前提,也没有描述法的后果,只是想当然的将法这种复杂的社会现象消减为“从社会现实中抽象出来的规范逻辑”,[74]或者说,纯粹法的理论是“没有法的法(科)学”[75]和“没有国家的国家理论”[76]。过度强调方法的纯粹性,导致了法的现实性的消退。

  另外,纯粹法的理论由于缺乏超实证价值的根基,而导致了对政治权力毫无抵抗能力,从而酿成政治上的恶果,这种批评尤其在1945年之后得到加强,魏玛共和国通过民主“合法”的转变为第三帝国的恐怖政权,为此提供了间接的证明,[77]在这个视角下,Kelsen就成为“盲目的规范主义的狂热信徒”。[78]这种“价值盲目”同样激起了二战之后德国“自然法”的短暂复兴。

  Kelsen无论是排除社会科学和因果科学的努力,还是排除自然法的努力,都遇到了各方面的激烈批评,所有这些批评并非毫无道理,Kelsen的这种困境主要来自于其理论中两个前提:一方面,纯粹法的理论在于其严格的“客观科学性”和对法学中“人格化”的去除,目的在于使法学成为绝对的科学;另一方面,在一个多元主义和价值相对主义的时期,各种利益群体和价值观念均无法证明自身的唯一正确性,于是法学只能建立在实证法基础上。提到价值多元主义的问题,就不能不提到Kelsen的解释理论,对于Kelsen而言,法秩序不过是各种不同利益的妥协和反映,绝不存在一个可以超越所有局部利益的更高实体,也绝不存在一个可以从法秩序的程序和实体规则中脱离出来的“公益范畴”(Gemeinwohlkategorie),就这一点而言,Kelsen是现代多元主义理论(Pluralismustheorie)的“早期先锋”和“真正的奠基人”。[79]正是因为Kelsen将其规范实证主义的纯粹法理学建立在多元主义的基础上,由于其“虚无主义”的价值观念而导向对实证法规范意义的关注,这里就必然要面临实证法的解释问题。

  对于实证法的解释恰恰体现了Kelsen法学体系中的内在矛盾。因为在法的解释中,以实证主义标榜的“知识的清教主义”最终都需要面临价值决断的问题,于是整个客观的规范体系最终就不可避免沦为主观的抉择。在Kelsen 看来,法规范的整个体系构成了一个由高往低的位阶,但高位阶的规范从来不能完全决定低位阶的法律行为,“高位阶的规范不能在各个方面约束执行该规范的行为。或大或小的自由裁量空间始终存在,以致于高位阶的规范在与塑造该规范以及执行该规范的低位阶法律行为的关系中,始终存在需要通过这些行为加以填补的框架”。[80]通过这种不确定性的规范解释和法律空隙理论,Kelsen显示了与19世纪的传统概念法学的区别,[81]在规范解释中,Kelsen保留了“开放性”的特点,任何法的适用同时也是法的塑造,并不可避免具有创造性的特征,高位阶的法规范的解释始终部分是认知行为、部分是意志行为,既是认知(Kognition)、又是决断(Dezision)。[82]Kelsen否认了存在“唯一正确的决定”,并认为这不过是“法安定性(Rechtssicherheit)的幻想(Illusion)”[83]、“客观性幻想”和“唯一性幻象(Eindeutigkeitsfiktion)”。[84]这种出于价值相对主义的法解释理论,为Kelsen本身所追求的中立-客观的纯粹法理论带来了困难,如何保障法规范解释过程中各种解释可能性不陷入到主观任意当中,就成为Kelsen必须完成的任务,对此,Kelsen的解决办法是通过法(科)学的解释,从而可以确定所有可以设想的“解释变体”(Auslegungsvarianten),[85]法院和行政机构对于法的适用和解释不能偏离法(科)学上所确定的这些“变体的系谱”,而通过法院和行政机构所进行的“真正的法律解释”同时又创造了新的有效的法,并具有规范力。[86]通过这种解决方案,Kelsen挽救了其法学理论中的科学性,但不可避免又会遭遇到下述疑问,即“如何才能真正实现在复杂的规范关系中,列举出所有可以设想的解释变体”?[87]

  对于Kelsen来说,法并不是正义的守护者,对于正义,不同的人会有不同的看法,来自于上帝、自然或者理性的正义规范必然会排斥其它认为自身绝对正确的、与之相冲突的正义规范,也就必然会带来“知性的牺牲”(sacrificium intellectus),因此Kelsen的实证主义可以被冠之为“相对主义的法实证主义”,[88]由相对主义的前提出发了导致了Kelsen建立在实证法基础上的科学体系,但又使得这种科学体系又再次陷入到主观意志和主观决断当中,客观-理性在遇到复杂社会中对复杂规范体系进行解释时变得无能为力,因此,在现行有效法的体系下发展出一套科学的解释体系就成为战后宪法学发展的趋势,但无论如何,这种工作确确实实是对Kelsen体系的一种延续。[89]

  3. 魏玛时期的反实证主义:“规范”与“现实”之间

  Kelsen的纯粹法理是对其所处时代问题的回应,对于当时法学主要沉浸在探究社会学上的因果律的一种回应,但Kelsen又并没有简单的退回到19世纪的概念法学,Kelsen提出了法解释的问题,但并没有针对二战之后大张旗鼓的“法官解释”提供一种详尽的解释理论,或许在他看来,这种法官释法已经面临一种脱离法学科学性的危险。Kelsen这种“规范”与“现实”相脱离的做法在魏玛时期已经显露出内在的矛盾性,恰恰在与Kelsen同时代的美国最高法院大法官Holmes提出了著名的“法律的生命不在逻辑,而是经验”的论断,而Kelsen也激起了德国国家法学上围绕“规范”与“现实”的激烈论争。与Kelsen相反,E. Kaufamnn, H. Heller, R. Smend以及C. Schmitt等人都注重从社会现实和政治现实中寻求宪法的正当性,而非仅仅依赖于规范体系的内部逻辑演绎,对Kelsen方法论的质疑首先始于20年代的德国国家法学者协会上。

  魏玛时期,在今天很多已经视为是天经地义的教义仍然存有很大的争议,比如在1926年明斯特举行的德国国家法学者协会上,E. Kaufmann就“帝国宪法109条意义上的法律面前平等”[90]做了主题报告,讨论的焦点在于“对于民主宪法来说具有根本意义的平等原则是否应作用于立法,还是仅仅作为法律平等适用的同义反复发挥作用,或者换句话说,只是行政合法性原则的具体化”,这个问题实际上又涉及到“法官审查”的问题,以及触及到平等原则和其它基本权利背后所代表的特殊利益是否被贬低或者掩盖的问题,而再衍生下去,则又涉及到宪法是否具有高于法律的效力的问题,这并不能通过简单的概念分析就可得出结论,只能试图将“法原则置于历史和政治-社会背景的广阔天地中”。[91]在1927年慕尼黑举行的会议中,则就“帝国宪法中法律的概念”[92]进行了争论:直到今天仍占据“主流”的“形式”和“实质”的法律概念区别受到Heller的批评,在Heller的报告里,主要针对当时的“形式的法治国思维”,认为形式的法治国仅仅要求国家行为的合法律性(Gesetzm··igkeit)和满足于“法律面前的形式平等”,并不利于保护市民的实质自由和自治,因此超越“国家行为的合法性(Legalit·t)”提出了“实质法治国”的理解。[93]

  1926年在明斯特,E. Kaufmann作为报告人已经将原来的实证主义在改变了的时代关系中视为“完结”,[94]Smend则要走的更远,在1927年的结束语(Schlusswort)中明确表示自己信奉“新的国家法思维方式”[95],就此而言,Holstein在1926的明斯特年会上就已经尝试在这个意义上对Kaufmann的报告进行评价。[96]但无论是Kaufmann在1926年的报告,还是Smend和Heller在1927年的报告都没有包含对新方法的详细描述。Holstein在其它地方对明斯特年会的报告中指出,“实证的方法从本身出发被推向通过其它引入更高秩序的方法加以克服”,[97]对此Holstein将这种在Kaufmann的报告中提到的“在内容上由法实证主义向法观念主义(Rechtsidealismus)的转变”,称为“与从概念上的形式主义向精神科学方法的转变具有同等意义”。[98]遗憾的是,这种关于“精神科学的方法”并没有得到更为精确的描述。

  无论是精神科学的方向,还是价值定位的方向,必须要回答的是宪法的正当性或者宪法赖以生存的超实证的价值来自于何处的问题,那就是说那个“实质的法”是什么?这里所要面临的就不仅仅是“规范”的“应然”逻辑,而需要直面各种经验和历史上的事实,需要对社会、政治和文化的现实进行深刻把握。Smend继承生命哲学,通过个体上升为整体的辩证法,将宪法中价值的实现归结于“整合的进程”,即从“自我”概念出发辨证的上升为精神世界整体的“整合进程”,具体到国家法学中则是通过民主的程序,通过在一个个的“更新过程”(作为“精神的生活过程”)中的整合,国家的现实作为“主权的意志联合体(Willensverband)”得以“持续”建立,而这构成了国家的超经验本质,Smend将“整合进程”与Renan的“每日公投(Plebiszit)”和卢梭的“公意”(volonté générale)相提并论。[99]Kelsen对Smend的整合理论进行了激烈批评,认为Smend的整合国家理论,是将国家视为“超人”,以嘲讽“对现实的整合”所出现的同时既是经验、又是超经验的这种悖论。[100]对于Heller来说,国家并不只是规范秩序,而是人之文化的一部分,作为“文化内容”(Kulturgehalt)的国家“现实”不是纯粹的经验,而仅仅是融入在人类现实经历和理解中的“主观精神”,所谓的现实,必然是融合了主观与客观的现实,因此国家法规范必须置于整个社会生活和社会联系的背景下理解,实证法一方面需要民主程序的协调加以正当化,另一方面也需要通过内在于历史和特定文化的正义原则加以正当化。Heller试图在规范与现实之间进行结合,其建构的国家理论既不是纯粹规范的、也不是纯粹经验的,但Heller面临的难题也很明显,即如何科学化的描述国家法规范所生存的文化背景。[101]

  对于正当化的描述最为深刻的莫过于C. Schmitt。Schmitt的宪法理论从来都是建立在实然和政治现实的基础上,他的思考方式也从来是属于法社会学的范畴,国家法和宪法的正当性也是建立在同质性(Homogenit·t)的人民民主(而非议会民主)基础上,在Schmitt看来,同质性的人民民主不可能在现实中完全实现,也正因为此,秩序(Ordnung)就会受到威胁,于是就需要专政(Diktatur)以应对例外状态,而专政的正当性则来自于隐藏在多元主义的个别利益后面的“公益”(卢梭意义上),也就是说共同的利益,这种共同利益与其说来自于理性,还不如说来自于感觉。这实际意味着Schmitt对寻找实质的正当性来对抗形式的合法性报以极大的热情,并经历了数次思想上的转变,这在Hasso Hoffmann的《正当性对抗合法性》一书中即可看出,[102]当Schmitt追求其国家与法的实质正当性时,就已经超出了方法的视域,也远远超出了法学的范畴,并不可避免会带有非理性浪漫主义的色彩,也就是说,Schmitt的政治法学和决断主义(Dezionismus)始终会遇到如何寻求正当性的难题。今天的基本法中,79条第3款有关于基本法修改的实质限制条款和19条第2款的关于基本权利的本质内容保障条款,就是Schmitt思维的体现,即通过实质的宪法对抗形式上的宪法概念。

  现在我们回过头来看魏玛时期的反实证主义潮流,对正当性的刨根问底,最后似乎都摆脱不了脱离法学体系的命运,这种做法对于我们今天的中国实际上也存在一定的借鉴意义,即孜孜不倦的追求政治上的正当性反思对于宪法学的研究或者说国家法学的研究究竟具有多大的意义?是一种研究上的促进,还是一种摧毁?实际上,德国在二战之后进入到基本法时代,就开始了对魏玛时期这种争论进行反思,这种反思仍然摆脱不了“规范”与“现实”的二元对立,仍然在“事实”与“价值”之间寻求法学的路径。二战之后,K. Hesse在1959年以“宪法的规范力”为题做了他就任弗赖堡大学法学教授的就职报告(Antrittsvorlesung),[103]该报告同时也奠定了“弗赖堡学派”的基础,并重新建立起在今天已被视为理所当然的宪法规范的“有效性请求”(Geltungsanspruch),首次引发了战后关于“规范”与“现实”之间关系的讨论。德国的宪法学和国家法学在战后的60年间经历了诠释学的发展与危机、与H. Kelsen密切相关的美国法现实主义和分析法理论的引入[104]、在不同方面对C. Schmitt的重新讨论以及R. Alexy通过法律论证理论、J. Habermas通过商谈理论和N. Luhmann通过法社会学所产生的影响,在今天几乎所有重大的宪法问题都仍然笼罩在“规范”与“现实”这一永久性主题之下,对这一主题的讨论虽收获颇丰,但远未止歇。

  

  五、基本法时期的宪法解释方法

  

  德国基本法时期较之于魏玛时期最大的变化就是联邦宪法法院的设立,这具有重要意义,意味着司法可以审查立法的合宪性、意味着宪法的效力高于法律,也意味着宪法实际上拥有了一种超实证的含义在内。可以说,联邦宪法法院在战后德国国家法理论的发展中起到了至关重要的作用,包括联邦宪法法院在重要判决中所采取的方法和宪法理论,基本法时期,国家法理论中的方法之争实际上转移到了宪法解释的方法之争上。

  1.G. Radbruch的影响

  德国在战后有关法哲学和法理的讨论中,虽然出现了自然法的短暂复兴,但仅出于一种对纳粹时期“法律不法”的一种担忧,由于自然法的不确定性,这种复兴只能昙花一现。伴随自然法的复兴,不可避免是对自然法的重新质疑,这种质疑又表现为一种历史主义,于是自然法与法实证主义之间的内在矛盾就重现闪现。迄今为止的经验已经证明,自然法仅仅保留了一些有关正义原则的抽象描述,如平等对待、禁止损害、断然命令(der Kategorische Imperativ)等等,涉及到具体内容则被证明是具有时间性的,如何使法受制于其历史条件、但又不致沦落到相对主义中,又重新成为战后德国法哲学讨论的热点,A. Kaufmann在其“自然法与历史性”(1957)一文中就针对这种状况进行了分析,[105]自然法理论中超时间的永恒价值被最小化,而历史主义的影响一方面使法具有时代性,但同时又致力于寻求历史中具有普遍性的“结构”,二者不可避免的结合在一起,从而形成了诸如在历史的法素材(Rechtsstoff)中隐藏的“符合客观逻辑(sachlogisch)的结构(Struktur)”(Hans Welzel)、“事务之本质”(G. Radbruch)以及在生存的本体论基础上提出的“历史的自然法”或者“生存的本质法(Wesensrecht)”(Max Müller),Eduard Spranger也提到了“历史-弹性的自然法”,[106]但问题不会通过一种术语上的界定就得以解决,问题的关键在于如何真正克服法实证主义的困难,是否具体的法内容尽管存在历史的限制,但仍然是一个实在的(sachlich)-客观的存续(Bestand),就这个问题而言,需要在历史主义的相对性和自然法的绝对性之间寻求另外一条出路。[107]A. Kaufmann将各种调和自然法与法实证主义之间矛盾的努力概括为位于自然法与实证主义“彼岸”(jenseits)(而非“之间”,即zwischen)的“第三道路”。[108]单纯从自然法,或者单纯从实证主义出发,并不能解决传统的实然与应然的二元主义,传统的主体-客体分离模式并不能解决如何科学的认识“正当法”的问题,因此,转向融合主客体或者消融应然与实然之间鸿沟的努力就逐渐占据主流,G. Radbruch在其中发挥了重要作用。

  Radbruch刚好处于由认识论向生存哲学转变的过渡期,在方法上继承了新康德主义西南德意志学派的传统,但却具有现代性的问题意识,即致力于在自然法和历史主义之间寻求一条中间道路,无论是早期的Radbruch,还是晚期的Radbruch,思想中都蕴含了超越实证主义和自然法立场的成分。[109]对于Radbruch的定位一直存在争议,通常认为在前期Radbruch是实证主义者,他在1914年出版的“法哲学的基本特征”和1932年的“法哲学”中都强调了“法官具有使法律(Gesetz)的效力意志(Geltungswillen)生效的职业义务,为权威的法命令(Rechtsbefehl)牺牲自身的法感觉(Rechtsgefühl)”,[110]但在这个时期,Radbruch也否定了市民负有服从“不正当”实证法的义务,存在“(个体)良心拒绝服从的不良法律(Schandgesetz)”,[111]对于Radbruch 是否在1932年是法实证主义者的问题,R. Dreier认为如果将法实证主义定位于“法与道德、实证法与正义之间不存在必然联系”[112],那么Radbruch在任何时候都不是法实证主义者,主要证据在于Radbruch在1932年的“法哲学”中就已经提出,“法是具有服务于法理念(Rechtsidee)意义的现实(Wirklichkeit)”,而法理念则通过正义(Gerechtigkeit)、合目的性(Zweckm··igkeit)以及法安定性(Rechtssicherheit)得以确定。[113]鉴于纳粹政权,Radbruch在后期转向自然法,但在A. Kaufmann看来,只是其正义理念中合目的性的重要性要超过法安定性,而其法哲学的核心部分则一直延续下来。

  Radbruch仍然延续了新康德主义学派的方法二元论,即应然与实然的二分,同样也继承了西南德意志学派在二元主义之间引入文化科学,即反对Stammler意义上的实然与应然、现实与价值的截然对立,而是将文化视为是与价值关涉的现实,法作为文化现象则是“服务于法理念的现实”,这并不意味着实然与应然之间不可相互推演的鸿沟得以弥补,意义在于作为现实的法并不仅仅是毫无意义的自然现象,而是在与价值相关联后具有“意义”,由于在现实和价值之间引入“文化”,因此思考的方式就从二元论过渡到三元论,并使法哲学成为法的文化哲学,但这并不意味着三元论与方法二元论和相对主义完全不符,而是可以说“Radbruch将方法二元论与三元论相互联系在一起”,[114]法的理念不是来自于实然,实然与应然之间的鸿沟仍然没有消失。但对于Radbruch来说,其价值论是相对主义的,在他看来,任何价值判断的正确性(Richtigkeit)都与某种价值观或者世界观相连,而这种价值观本身并无法通过科学的途径加以证立,但这并不意味着放弃价值观的立场。[115]Radbruch通过方法的二元论中支持价值相对主义,[116]即应然的定律(Sollens·tze)和价值判断不能以归纳的方式建立在实然的基础上,只能从同样形式的应然定律中演绎得出,价值不能从现实中衍生出来,应然定律最终并不可证实,因此价值最终事关信仰,但Radbruch认为,“科学的价值思考”是可能的,而“价值体系的数量是有限的”,“在特定社会形势中,建立一个有关价值判断的完整体系”是可行的。[117]价值的相对主义在Radbruch的法哲学中也得到体现,在Radbruch的法理念的要素中,其中平等原则(平等者平等对待、不平等者相应的多样化对待)仅具有形式意义,而作为实质内容的目的理念则是相对的,Radbruch将其分为三类价值,即个体的、集体的和超人格的价值,这三类最高价值并无法通过理性确立其位阶,[118]而法安定性的意义则在于通过威权(autoritativ)确定法的内容,Radbruch之所以在早期显现出实证主义的倾向就在于对法安定性的过度强调,战后通过“法律不法”的无效性理论和“超法律之法”的理论,[119]Radbruch赢得了更多赞誉,后果便是对早期形成的法概念的修正,实质正义较法安定性被置于更高的位置,在A. Kaufmann看来,Radbruch通过对正义理论的重新加工,一定程度上克服了早期的相对主义立场。[120]

  可以说,Radbruch仍然没有摆脱主体-客体分离的传统认知模式,作为与价值关联、服务于法理念的现实,一方面应该从应然的定律中演绎得出(实际上还是一种应然规范,因此也还是方法二元论,与现实并没有关系),一方面又具有现实的特殊性,二者在主体-客体分离的模式下很难融合到一起;价值的相对主义对于各种价值相互冲突时应如何协调也并无确切答案,在价值冲突时得出的判断并无法从理性中得以证立,法也不可避免要寻求其它的“正当化”方式,如从经验后果中得出价值判断,也就是脱离原有的主体-客体-分离模式,而转向主客体、现实与价值、实然与应然的融合。

  虽然Radbruch的法理论并不是诠释学上的,但实际上已经开始步入这条道路,尽管Radbruch与诠释学拥有完全不同的哲学基础,但却殊途同归。而联邦宪法法院所发展出的宪法解释方法也脱离不了上述的问题范围。由于联邦宪法法院的存在,魏玛时期的根本论争很大程度上被还原为解释方法的论争,而宪法理论的关注点也转向具体的宪法案件,而非宏大的理论。但归根结底,宪法解释方法上的争论也可回溯到魏玛时期的方法与方向之争,仍摆脱不了“事实”与“规范”的二元对立,也仍然必须面对何者为“真”或者如何获取“科学”认知的根本问题。

  2.战后德国的法理论(Rechtstheorie)

  在Habermas看来,Heidegger可以被视为是哲学从现代走向后现代的一个分水岭。[121]哲学从探寻主体的先验认知条件开始逐渐转向不断揭露主体理性的局限性,随着新康德主义的衰落,生命哲学、现象学都无法最终摆脱笛卡尔意义上的科学情结,但又无力承担这种科学建构,Heidegger则实现了彻底的扭转,从科学转向“诗学”。传统形而上学以知性(Verstand)为基础的纯粹“理性”(Rationale)已不再成为哲学的目标,扎根于启蒙时期理性主义(Rationalismus)的精确的自然科学不再是唯一追求的目标,取而代之的则是对超越严格理性的“理智”(Vernunft)的追求,“理智的”思维并非是严格意义上的理性思维,而是超越理性,对于精神科学和哲学而言,知性(Verstand)的分析工作毋宁是不可或缺的,但却不能止限于此,尤其对于法学这种实践科学而言,分析性知性并不能被绝对化和过度评价,如同数学和逻辑一样严密的纯粹理论科学对法学而言是不可行的,因此,需要从传统严格意义上的“知性”、“理性”上升为“理智”,Heidegger之后的哲学大多以此为目标。[122]通过相互承认和相互沟通理解的对话程序,“理智”得以实现,当代哲学的三大商谈原则,如论证原则(Argumentationsprinzip)、共识原则(Konsensprinzip)以及(知识的)偏差原则(Fallibilit·tsprinzip)都来自于此。[123]就此而言,无论是Habermas通过“理性商谈”而构建的普遍语用学(Universalpragmatik)、还是Chaim Perelman的道德论证理论、Erlangen学派的实践商谈理论,或是Karl-Otto Apel所发展的通过沟通共同体(Kommunikationsgemeinschaft)取代先验自我的先验语用学(Transzendentalpragmatik),凡此种种,都与哲学的语言学转向相关,先验主体的理性能力被证明具有有限性,因此传统的主体理性就逐渐过渡为主体间性(Intersubjektivit·t)和交往理性,当代哲学在现代逻辑、语言学、语用学和对话理论的基础上试图重新恢复实践理性和建立起规范的有效性请求(Geltungsanspruch),哲学不再是主体理性的自话自说,而转向主体间性,所有这些都与重建理论的普遍性有关,并或多或少与先验哲学相连,尽管语用学和商谈理论内部在具体如何建构“普遍的规则”和如何实现主体间性方面存在着诸多不同。以Gamamer为代表的诠释学则与各种语言哲学和商谈理论表现出不同的方向,一方面是对“终极根据”(Letztbegründung)的不以为然,另一方面则是念念不忘的孜孜以求。

  二战之后哲学的转向自然对法学产生了深刻影响,在自然法的短暂复兴之后,法学当中对方法理论的讨论逐渐占据上风。这段时期,法学逐渐由“利益法学”转向“价值判断法学”(Wertungsjurisprudenz)[124],这种转变与哲学上的转变不无相关,在社会实证主义的经验归纳和自然法的逻辑演绎都逐渐褪去“科学性”的外衣之后,法学势必难以维系一种毫无矛盾的绝对体系,Kelsen试图将道德、伦理和价值与实证法体系相分离的做法,也被证明难以成功,因此法学就必须在某种程度的价值相对主义下工作,需要在不同利益之间、不同价值之间进行衡量和评价,价值尽管被逐渐接受为一种个人“确信”,但为实证法寻找价值基础的工作却并没有停止,尽管价值最终是个体确信,并具有“相对性”,但在一程度上限制价值的相对性却是可能的,法学的讨论在今天并没有与“正义”(Gerechtigkeit)脱离,“个案正义”在其中扮演了重要角色,这与其说是因为今日的“法官判决”获得了与立法者所制定法律同等重要、甚至更为重要的地位所致,毋宁说为协调法的安定性(Rechtssicherheit)与“恣意性”的法的价值、伦理基础之间的矛盾所需,实证法一方面需要伦理的基础,另一方面又必须保证法的安定性,在实证法与法的价值或者说“正义”关联之间,需要“个案正义”作为过渡和缓冲,但“个案正义”并非完全抛弃对“正义”的体系化和一般性追求,一方面价值的实现需要与社会现实和生活关系紧密相连,另一方面又需要“适度”的剥离出其中普遍性的一面。

  自50年代德国法学界展开关于法学方法的讨论之后,关于法哲学的讨论逐渐过渡为法理论(Rechtstheorie),Ralf Dreier曾言:“法哲学(Rechtsphilosophie)已死,法理论(Rechtstheorie)犹存”。[125]人们的关注点从传统法哲学的规范和价值本体问题逐渐转向“通过形式上的分析或者社会科学上的分析而在法学的教义学领域内为讨论的理性化做出贡献”。[126]这方面的贡献一方面包括以“法学的逻辑”、“语言哲学”以及“法(科)学的科学”为重点的形式-分析路向,语言分析法学通常被认为与诠释学对立,法的语言分析和逻辑分析无论如何发展都难以达到彻底的精确,无法承担起法语言(Rechtssprache)的社会功能和历史变迁,而这恰恰是诠释学所致力于承担的任务,即不是从传统本体论意义上寻求一个“正确的”文本理解,而是融合被诠释者的情境与诠释者所处的情境,寻求一种“视域融合”,在否定传统的真理符合论方面,诠释学与Habermas的共识理论至少可以找到一种共同之处,但正如A. Kaufmann所指出的,“并非分析的法理论应该受到指责(这将是最大的非理性),我们所要求的仅仅是,分析的法理论必须清楚的认识到它的单维性(Eindimensionalit·t),并从中认识到,它必须与其它的方向,尤其是诠释学,加以沟通。诠释学需要分析学,否则就是‘盲目’的。另一方面分析学同样需要诠释学,因为若没有诠释学,分析学就是‘空洞’的。”[127]在某种程度上而言,诠释学表面上具有某种非理性的特征,但实际却并非如此,因为各种程序理论、语言分析理论、共识理论和法律论证理论都可以对诠释学产生助益,A. Kaufmann就认为,诠释学与法律论证理论可以携手并进,但诠释学的目的并不在于“主体间性”和达成“共识”,A. Kaufmann就认为“共识”一方面经常难以达成,另一方面又很难将“共识”与真理联系在一起,毕竟“恶”的共识也可能存在,但尽管反对“共识真理”论,A. Kaufmann却并没有回到传统的“符合真理论”,而是发展出“积聚真理论”(Konvergenzwahrheit),对于诠释学来说,各种致力于达成共识或者设定理想商谈情境和理想听众的程序理论,仅仅具有形式上的意义,而很难形成内容上的规范效力(Geltung),正如U. Neumann所言:“共识与主体间性、论证和反思并非诠释学思维的领地。但不同于分析的法理论,法学的诠释学能够将这些要素与文本协调在一起。分析理论必定割裂文本的意义与主体间的相互理解,因为它仅仅能够根据一般语义学的规则规定文本的意义,而诠释学的思维则能够将文本纳入到形成‘正确’决定的主体间构造的进程中”。[128]

  直到今天,有关法的规范维度的讨论仍没有停止,这方面的讨论仍然是开放性的,并很难形成统一的意见,由于很难在一个逻辑上自足的体系下就法的规范性或者说法的“效力”问题达成共识或者一致,因此对法的规范性问题的讨论一方面仍然继续,一方面则转向法的现实性讨论,在这方面,N. Luhmann将此发展到极致,从系统论的功能主义角度出发考察法系统(Rechtssystem)的正义问题,[129]这与传统法哲学中的规范问题讨论截然不同,并引发激烈争论。[130]无论如何,战后德国在法理上的讨论不可避免会影响到宪法解释方法的讨论中,由于联邦宪法法院的设立以及观念的转变(从普遍正义转向个案正义),在宪法内针对方法论的讨论主要在宪法解释范畴中进行,而回应法理发展的潮流,宪法解释的方法也呈现出不同的取向。

  3.宪法解释的方法

  1)传统-解释学上的方法

  这种解释方法恪守Savigny以来发展的传统解释规则,如语义、逻辑、历史和体系的解释,采取这种解释方法的前提是将宪法与法律的特性等同起来,即宪法规范具有内容的确定性,宪法案件也可以通过逻辑涵摄的方式加以解决,采用这种方法的代表人物是Ernst Forsthoff,Forsthoff强调宪法的安定性和宪法解释的静态特征,认为宪法解释应适用法律解释的规则,在宪法解释中引入价值判断会导致一种司法国的出现,法官成为宪法的主人。[131]这种解释方法备受批评,主要因为宪法规范作为实质的原则并不总是意义清晰,实践中联邦宪法法院在很大程度上实际已经脱离了传统解释的方法,Larenz就批评Forsthoff的做法忽略了宪法本身要求应尊重特定价值和意义关联。[132]因此,传统解释方法对于宪法而言仅仅具有有限的意义。[133]

  2)类观点的解释方法

  类观点的解释方法产生的缘由在于有感于宪法的不确定性特征,有必要采取类观点式的、以问题为定位的方法,以弥补传统解释方法的不足,国家法学中有关类观点思维的讨论来自于一般法理上的讨论,类观点学的主旨在于从各种不同的方向对相关问题进行讨论,从而不断发掘“既存”的理解关联(Verst·ndniszusammenhang),论题学一直围绕问题展开。“法学思维是类观点的(topisch)”意味着法学论点并不是封闭的、可以由严格的科学演绎证明的公理,相反,法学论点依赖于主流观点、被证明的理论(bew·hrte Lehre)和传统,应该对相应的意见进行同意或者反对,并且不遗漏相关重要的视角(Gesichtspunkt),因此,对话与论辩是至关重要的,就这一点而言,论题学也因此成为法学修辞学(Rhetorik)、法学论证理论以及各种语言批判理论的助动力,但论题学本身并未形成一种严密的方法体系,在这一点上,K. Larenz就认为,如果“论题学”的作用仅限于收集法律上的重要看法和单纯的观点目录,其价值也就极为有限。[134]国家法学中类观点解释方法也需要与共识联系到一起,因为要融合各种视角,必须要达成一定的共识。Ehmke就曾经提到了“所有理性和公证思维者的共识”,[135]Kriele尽管批判论题学,认为其未能有效避免宪法解释的开放性和不确定性,但其也属于在论题学的基础上最终定位于宪法政治上的理性论证,[136]这种理性论证以商谈的理性为前提,但这种来自于Habermas的共识真理基础上的讨论,实际上遭受了A. Kaufmann的批评,即共识得出未必是真理,也可能得出“恶”,而从形式的论证规则中所得出的只能是内容空洞的规范含义,[137]包括Alexy在内的法律论证理论都存在这个问题。

  国家法学中对论题学的讨论最极端的莫过于H·berle,在他所谓宪法解释的开放社会中,国家机构、所有公共力量以及所有的市民都参与到宪法解释当中,因此宪法解释就成为一种公共进程,事实上,根据H·berle的推论,宪法法院的法官仅仅是民意的中介,所谓的宪法解释也不再是解释,而是冠之以解释的标签,而永远进行具有创造性的宪法变迁,这种公共进程带来的必然是不确定性和任意性。[138]

  可行性的做法是,在已经存在的共识前提下,通过对各种以问题为定位的观点和视角的吸引、积累和比较而得出判断,但问题是在存在激烈的政治冲突情况下,共识往往不易达成,这种情况下,法院的判决就很难形成。这也是真理共识论受到批评的另外一个方面,即共识在某些情况下往往难以达成。

  3)定位于现实(Wirklichkeit)的宪法解释

  定位于现实的宪法解释主要来自于Smend的整合理论,Smend的理论在基本法时期产生了深刻影响。Smend主要针对传统解释方法在适用宪法时所不能解决的问题,而其解决途径就在于建立一个广泛的、定位于国家与宪法现实的整合理论,从而为个案的解释提供支持。对于Smend来说,由于其反实证主义的立场,因此宪法的意义和宪法的现实才是宪法解释的基础与标准,而不是文本和教义的概念体系。宪法的意义来自于Smend所构建的整合进程,在整合进程中,国家的生活现实(Lebenswirklichkeit)得以不断的建立,宪法正是这种生活现实的表达,同时这种生活现实也在宪法中得以实现,与此相应的就是基本权利被视为是一个民族特定的文化体系和价值体系。[139]

  在整合理论的指导下,宪法解释的任务就在于“理解”作为一种精神现实的宪法的“意义”和“现实”,从一个宪法的整体意义中推断出宪法规范的内容,这就需要通过精神科学上的、直觉的认知和理解,从而使不断变化的各种精神的价值感在宪法中汇集在一起,宪法因此需要在自身中接纳所处时代的各种价值观,某种意义上来说,宪法变的柔软,从而可以将各种可能性设想在其中,宪法在很大程度上变成弹性的、自我补充以及具有变迁能力的体系。在Smend看来,具体-历史的宪法现实从属于“客观精神”的自我运动,这是“它们内在的和不言而喻的意义”,[140]结果便是对宪法的理解必须包含可变迁性和可补充性。

  与此相应的是,Smend的整合理论事实上与社会学的方法相重合,宪法的规范意义和社会现实之间的二元对立通过整合理论消弭无形,宪法的解释必须建立在社会学-现象学的知识之上,因此整合理论只是为社会学的宪法解释披上了精神科学的外衣,而在本质上则与社会学的宪法解释暗通款曲。[141]

  4)诠释学上的宪法解释

  诠释学的宪法解释主要以Konrad Hesse和Friedrich Müller为代表。二者的共同点是实际上都试图将规范与现实结合在一起,Hesse通过“宪法的规范力”一书重塑了宪法的规范性,并将宪法的规范性建立一种相对开放的体系基础上。Hesse认为宪法解释不能脱离解释者的前理解,而解释者的前理解又受制于具体的历史条件,对于前理解加以证立的任务则是宪法理论的任务,在这里则需要通过类观点学的分析,但为了避免类观点学的多样性和不确定性,Hesse一方面将宪法解释严格局限于具体问题之上,另一方面则发展出宪法解释的原则,从而对各种观点和视角进行加工、遴选,这些原则包括宪法的统一原则、实践的和谐原则、功能正当性原则等;[142]Müller通过宪法规范的具体化代替了宪法解释,在规范的具体化过程当中,将规范与现实置于同等重要的地位,[143]但规范与现实的目光流转并不能明确描述出规范的具体化过程,也不能确定性的得出具体的宪法解释,最终仍然要依赖于不确定的类观点学,也就是说,无论是Hesse、还是Müller的诠释学都需要一个宪法理论作为支撑,即便是在每个具体案件中具体解释,一种宪法理论都是必不可少的,这里就不再涉及到精细的方法论体系,而是决断。

  5)宪法解释方法的局限

  从基本法时期所发展的解释方法中可以看出,宪法解释方法在遇到真正的宪法争议时所面临的困境,传统的解释方法不足以保证通过逻辑涵摄的方式即可将宪法规范应用到千变万化的现实当中,在涵摄过程中,逻辑的严格性必然会因为宪法文本的不确定性和现实的复杂性所削弱。论题学的方式尽管描绘出一个客观的事实,即需要从多元化的视角对待宪法问题,但这种多元主义和相对主义论调不可避免会导向所谓的“共识”真理论或者法律论证理论,这种理论的难处在于任何的宪法解释都不能在“理想的商谈情境”实现后完成,而法律论证理论的过分精细化的论证规则也无法在宪法法院的实践中应用。所谓的诠释学解释方法和Smend学派“面向现实”的宪法解释,实际都无法摆脱一种社会学的困境,即无法从社会的事实当中去推导宪法规范的规范意义或者说应然意义,这实际上又是旧调重弹,重新回到“规范”与“现实”之争。诠释学所谓的通过“前理解”沟通当下与历史两个世界的做法,着眼于“规范”与“现实”之间的交流,虽然具有理论上的吸引力,但实践中却很难发展出一套精细的方法以保证结论的“理性”和“科学”。某种意义上说,受海德格尔的生存主义哲学所影响的诠释学,在真理的认识上,否定了历史文本的“客观”认识,而是将历史文本的认识融入到受“前理解”制约的主体当中,真理的发现并非绝对客观的“发现”,而是不断的“解蔽”过程,因此这种主客体相结合的真理认识论不可避免通向了一种程序式的真理认识论,因此,正如A. Kaufmann所分析的,诠释学与共识理论、法律论证理论并非完全排斥,相反,后者有助于推动诠释学的真理认知。

  

  六、结语——方法论之于宪法学的意义

  

  本文主要围绕“事实”与“规范”的进路国家法学或者说宪法学的方法论发展进行了梳理,但相对而言忽视了国家法学理论中的社会学进路,这是因为将国家法学或者说宪法学视为是纯粹的社会科学在目前的德国几近绝迹。在德国,从行为科学、心理分析以及角色理论的视角下展开的研究主要集中于法官的阶层归属和法官的观点侧面(Einstellungsprofil)上。[144]法学中的社会科学视角在于反驳法(科)学以其规范视角歪曲社会现实[145]以及忽略法律外要素对法规则形成与适用的意义,鉴于此,一方面通过社会科学上的加工对事实情况(Sachverhalt)加以确定以及在以目的为定位的法官判决中对目的-手段之间的关系加以分析,从而赋予其高于技术理性的意义,另一方面则是对法的社会条件和社会功能以及对施法者的决定支配权(Entscheidungsdisposition)的社会条件及社会功能的反思,从而实现对法的适当理解。[146]

  具体在国家法中,Bernard Schlink从社会学的角度对联邦宪法法院的实践进行了分析,并得出在实践中宪法教义学逐渐丧失的结论,也就是说,联邦宪法法院在实践中存在着方法上的缺失(Methodenarmut),相反则是存在更多的任意性、更多的依靠感觉、更多的将法律问题作为权力问题加以决定。[147]也有学者从联邦宪法法院法官的角色、国家法学教授的社会、政治职位等角度对国家法理论的发展进行了社会学上的分析,[148]但这种社会学的进路已经被证明与法学保持一定的距离,社会学的目的在于探究事实之间的意义关联(Sinnzusammhang),但事实之间的关联,即所谓的因果性,却难以精确描述,因此,如果完全通过社会学的量化研究去评价法学的规范“正确性”,这种做法无疑会陷入到一种无限因果网络当中,毕竟一种结果的产生,往往是太多原因综合而成。但就此而言,又不能完全忽略社会学,尤其是法社会学的意义,因为宪法规范在实践中得以适用所产生的后果,在某种程度上可以通过经验获得,对后果的经验观察,又可以作用到规范的解释和适用当中,事实上,许多宪法规范的解释与适用都是在经验考察之后得以一定程度的修正。毋庸置疑,宪法学中多数问题的解决,均需要一种实践及现实的智慧,但因此而过分强调宪法学中因果考量的意义及社会学考察的功能,则存有消减宪法的规范性和安定性之嫌。

  社会科学在多大程度上应该影响法律的判断以及其对于法官的法律约束可能出现的后果引发了激烈争论。在法教义学上的规则形成和法官判决中,这个问题在很大程度上与后果考量的辐射程度融合在一起,Luhmann认为法之决定的后果考量在教义学中具有纠正的功能,[149]而所谓的“回应教义学”则与“强迫的规范主义”保持适度距离,暗示在法教义学中应当考量社会的需求,虽然二者都强调后果考量的重要性,但却存在“度”的不同。[150]如何从后果考量中得出法的规范意涵又势必回到从实然过渡到应然的问题,对法律人或者法官的角色分析同样如此,因为通过社会学的分析而得出的对法律人角色的规范要求以及对法官的模范要求势必与恪守法律(Gesetzesbindung)的原则保持有一定的差距,这也在“应然”与“实然”之间架起一道鸿沟,于是只能再次回到传统的话题,即法学能否作为社会科学加以理解,或者是否“实然”与“应然”的二元论以及规范与经验视角的对立允许法学和社会学进行适度的合作?

  行文至此,一个问题也就浮现出来,那就是在宪法当中发展一套精细的方法论体系是否可行?究竟有没有意义?单纯依靠方法论体系,最终是否可以实现宪法根本问题的解决?宪法中很多问题在最后势必要涉及到价值决断的问题,也势必要关联到宪法理论,这到最后又成为一个个人主观确信的事情,毕竟对于宪法来说,最为重要的是问题的解决,方法论体系的建构毕竟只是一个辅助手段, Larenz也曾提到过在宪法解释中,进行后果的考量是必须的,那么对宪法学来说,教义学的规范分析究竟具有多大的意义?对于中国而言,一个基于宪法文本的教义学理论体系尚未建立起来的情况下,就直接进行宪法理论、乃至政治理论、政治哲学上的思索,这种做法是否会损害宪法的规范体系和宪法的安定性?

  对于上述问题的回答无疑是艰难的,毕竟对于法学来说,严格的科学演绎和纯粹的逻辑涵摄已经无法满足日益复杂的社会情势变化,对于宪法学来说尤其如此,宪法规范模糊的语言和不确定性使得传统的法律适用很难应用到宪法实践中。宪法学固然不能完全脱离现实,但也绝不能在社会学的道路上走向极端;作为严格科学的法学固然会遇到现实问题的挑战,但完全忽视逻辑、体系和概念的宪法学也无法推行。宪法解释不能一味屈就于现实而进行所谓创造性的解释,宪法解释必须在现有文本和规范的基础上,而不能完全放弃理性,流于个人的恣意,这个意义上讲,宪法解释或者说宪法适用必须在一定的框架约束下适当发挥解释者的想象力,这也是在宪法实践中所不可回避的事实,也是诠释学的意义所在。就这个问题而言,A. Kaufmann无疑颇有洞见,宪法解释方法的取舍实际上涉及到根本的“真理”(Wahrheit)和“理性”(Rationalit·t)的问题,[151]至少就德国而言,要在方法论上追根究底,就必须追溯到如何达致理性的问题,而自然法与法实证主义的分野也是实质理性与形式理性的分野,“内容或者形式”之间的取舍困扰了法学几近百余年的历史,在今日,诠释学试图在二者之间进行融合无疑具有重要意义,毕竟这是一个“开放的社会”,处于多元主义的视角之下,没有一种理论可以取得统治性地位,同时多元主义价值的存在又不允许回到所谓“价值中立”的纯粹逻辑上的实证主义,诠释学的意义就在于避免任何一种极端,但诠释学毕竟容易沦为一种彻底非理性的理论,因此,诠释学某种程度上就需要与传统的宪法解释理论以及共识理论、商谈理论和论证理论建立某种联系,这种联系不一定要体现在法院的判决中,更多是体现在社会的互动当中。正如E. –W. B·ckenf·rde所言,“就特殊意义而言,国家法是政治关涉的法”,[152]“作为国家法学任务的国家法中教义-解释的工作,一方面需要政治意识,另一方面也需要受到一个安定的法学方法的约束,该方法根据理性的、主体间可沟通和可实行的、就此而言客观的准则和标准得以证立,并因此没有导向主观的任意性和任意可选择的前理解”。[153]

  在中国尚未建立起违宪审查机制的前提下,在学术上进行规范、概念以及体系的建构无疑具有重要的准备意义,这种工作至少可以避免宪法学离开法学的轨道,从宪法方法论的争论演变成激烈的政治理念冲突。坦言之,激烈的政治理念冲突对于目前中国的宪法学发展和宪法现实来讲毫无助益。在稳定和经济发展成为时代主题的中国,各方面利益趋于妥协,由实证宪法所确立的政治状态要保持稳定,必须将宪法的根基从西方宪政语境下的民主、自由和人权等理想性口号和幻想中脱离出来,[154]而扎根于中国的实证法,也就是宪法文本。以中国的现行宪法为前提,在宪法文本中寻求解释的空间,如同Gerber和Laband一样,将本人的政治理念最终融合到实证法体系当中,这才是实证主义的最终目的所在,也是实证主义生存的根基。

  诚然,传统的教义论并不能最终解决所有的,或者说根本的宪法问题,至少相当一部分的宪法问题需要取决于个体的价值决断,要避免这种价值决断不受政治的左右、不陷入任意性当中,那么一种开放式教义论的论证负担至少是需要的,沟通与商谈也是必须的,这个意义上而言,法律论证理论具有相当重要的意义,但是不能将共识真理发展到极端,毕竟这种通过论证和商谈达成的共识,并不能绝对保证宪法解释的“正当性”,毋宁说只会达成一种“可接受性”。

  纵观德国国家法学和宪法学发展的历程,尽管传统实证主义和教义学存在各种困难,但实际上,当代宪法学的展开都是在教义学的基础上展开,即在实证的宪法文本基础上进行解释,在解释的进程中将现实与规范结合在一起,在今天,离开实证的宪法规范,而追求空洞政治理想的做法已近绝迹。但同时也要看到的,今天的教义学已经不再是封闭的完美体系,教义学向现实保持一定程度的开放至少已经在某种程度上不言而喻。在传统教义学和宪法解释的框架内,如何协调“规范”与“现实”之间的矛盾,成为宪法解释在方法上分野的原因。如何在保证宪法解释的规范性同时,又与社会现实、政治现实协调一致,成为当代宪法学研究的重点,而这又需要在具体的宪法问题中展开,事实上,保持一定程度的规范性、保持一定程度的宪法的核心内容,但同时又保持对社会现实的高度关注,在魏玛时期,无论是实证主义的G. Anschütz、还是反实证主义的C. Schmitt都同样如此,只是Anschütz是在宪法解释的基础上策略性的实现宪法的理念或者说“正当性”(Legitimit·t),而Schmitt则是在追寻“正当性”的旗帜下,适度保留了一定程度的教义论和实证主义风格。这对于今天中国宪法学来说,亦具有一定的启示意味。

  

  【作者简介】

  李忠夏,北京大学法学博士,中国政法大学博士后,德国柏林洪堡大学博士生。

  

  【注释】

  [1] 以中国人民大学的韩大元教授为代表。

  [2] 浙江大学的林来梵教授以《规范的宪法和宪法的规范》一书作为其规范宪法学的开端,近年来专注于宪法学方法论的研究,并提出“围绕规范”的命题。

  [3] 在美国,“平等保护条款”的解释体现了一种由社会变迁所带来的解释变迁。

  [4] 关于这个问题,已经有学者加以关注,如张翔。参考张翔,“祛魅与自足:政治理论对宪法解释的影响及其限度”,《政法论坛》2007年第4期。

  [5] K. Luig, Zur Verbreitung des Naturrechts in Europa, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenenis XL (1972), S. 539.

  [6] M. Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. I 1600-1800, München 1988, S. 271ff.

  [7] 同上注,291页下。

  [8] 神圣罗马帝国中选帝侯在选举皇帝时所签署的书面条约,以限制皇帝的权力,保证德意志各邦国选帝侯的政治地位以及对未来皇帝的要求。1519年Karl V. 大帝在选举时首次同意了选帝约,1711年则形成了固定形式。

  [9] 从字面意义上,Reichspublizistik可译为帝国出版学,但严格意义上讲Reichspublizistik特指17、18世纪所有国家法和国家法方面的著作总称,因此译为帝国公法学,此后的Publizist根据意译同样译为公法学者。

  [10] J. S. Pütter, Historische Entwicklung der heutigen Staats – Verfassung des Teutschen Reichs, Bd. I, S. 204.

  [11] D. Willoweit, Hermann Conring, in: M. Stolleis (Hrsg.), Staatsdenker in der frühen Neuzeit, München 1995, S. 129ff.

  [12] N. Hammerstein, Samuel Pufendorf, in: M. Stolleis (Hrsg.), Staatsdenker in der frühen Neuzeit, S. 192ff.; Wieacker同样指出,Pufendorf的公理化演绎的原则借助经验素材得以支撑和补充,而与此相反,经验-历史的材料则通过公理化的方法被推入到为科学所证明的行列当中,参考Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S., 308。

  [13] H. Kuriki, Die Rolle des Allgemeinen Staatsrechts in Deutschland von der Mitte des 18. bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts. Eine wissenschafts- und dogmengeschichtliche Untersuchung, in: A?R 99 (1974), 557页。

  [14] R. v. Mohl, Die Geschichte und Literatur der Staatswissenschaft II, 1856, S. 402. Vgl. auch H. Schulze, Johann Jacob Moser, der Vater des deutschen Staatsrechts, 1869.

  [15] M. Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. I 1600-1800, München 1988, S. 258.

  [16] 同注15,402页。

  [17] A. Laufs, Johann Jacob Moser, in: M. Stolleis (Hrsg.), Staatsdenker in der frühen Neuzeit, München 1995, S. 284ff.; M. Stolleis, Bd. I, S. 265ff.

  [18] M. Stolleis, Bd. I, S. 265ff.

  [19] J.J.Moser, Neueste Geschichte der Teutschen Staats-Rechts-Lehre und deren Lehrer, Frankfurt 1770, S. 9.

  [20] M. Stolleis, I, S. 267.

  [21] N.Hammerstein, Jus und Historie, 1972, S. 309.

  [22] W. Ebel, Der G?ttinger Professor Johann Stephan Pütter aus Iserlohn, 1975, S. 15.

  [23] Christoph Link, Johann Stephan Pütter, in: M. Stolleis (Hrsg.), Staatsdenker, S. 315f.

  [24] 同上注,317页下。

  [25] J. S. Pütter, Beitr?ge zum Teutschen Staats- und Fürstenrechts, Bd. 2, 1777/79, II, S. 336.

  [26] K. Larenz, Sittlichkeit und Recht. Untersuchungen zur Geschichte des deutschen Rechtsdenkens und zur Sittenlehre, in: ders. (Hg.), Reich und Recht in der deutschen Philosophie, Stuttgart und Berlin 1943, 370.

  [27] M. Stolleis, I, S. 316.

  [28] M. Stolleis, II, S. 152ff.

  [29] J. S. Pütter, Kurzer Begriff des Teutschen Staatsrecht, 2. Aufl., 1768, S. 1.

  [30] W. Pauly, Der Methodenwandel im deutschen Sp?tkonstitutionalismus, Tübingen 1993, S. 54ff.

  [31] P. v. Oertzen, Die soziale Funktion des Staatsrechtlichen Positivismus, 1974, S. 175f..

  [32] W. Pauly, Der Methodenwandel im deutschen Sp?tkonstitutionalismus, S. 76.

  [33] 如Zachari?、Mohl等人均为自由主义者,参考M. Stolleis, II, S. 156ff..

  [34] M. Friedrich, Der Methoden- und Richtungsstreit. Zur Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehre, in: A?R (Archiv des ?ffentlichen Rechts), 102 (1977), 166页。

  [35] H. Triepel, Staatsrecht und Politik, 1927, 8页下。

  [36] C. F. v. Gerber, Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, Leipzig 1865, 2. Aufl. 1869; 3. Aufl. 1880.

  [37] P. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1. Bd. Tübingen 1876.

  [38] P. Laband, Deutsches Reichsstaatsrecht, Bearb. von Otto Mayer. – Neudr. d. 7. Aufl. Tübingen 1919, 1969.

  [39] 参考P. v. Oertzen, Die Bedeutung v. Gerbers für die deutsche Staatsrechtslehre, in: Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe für Rudolf Smend zum 80. Geburtstag am 15. Januar 1962, S. 186ff.

  [40] P. Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 1. Bd. 4. Aufl. S. Ⅸ.

  [41] C. F. v. Gerber, ?ber ?ffentliche Rechte, 1852, 8页下, 25页下。

  [42] 对Gerber-Laband实证主义中受当时私法方法论即概念法学的影响,可参考W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert. Die Herkunft der Methode Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft, 2. Aufl. 2003.

  [43] 参考M. Friedrich, Paul Laband und die Staatsrechtswissenschaft seiner Zeit, in: Archiv des ?ffentl. Rechts 1986, 200页下。

  [44] 同上注,204页下。

  [45] Gerber恰好处于时代的转折期,19世纪50年代时Gerber因为动荡的政治形势和各种政治派系的争斗而怀疑是否可建立一个“最终和封闭”的体系,但60年代之后,政治形势逐渐趋于稳定,人们不再担心既存政治状态的崩溃,而是致力于如何保持既存的政治状态,政治的形势最终打消了Gerber的疑虑,使其得以将其在私法中发展的方法移入到国家法当中,建构“最终和封闭”的国家法体系,而对于Gerber来说,法科学的思维方式也不过是对自身政治思维和国家理念的一种表达,方法的探究最终仍要服务于内在于一个时代社会关系中的法哲学潮流,方法的变迁决不仅仅是法理论上的问题,而是与政治情势紧密联系。关于Gerber在科学的建构法学之后所隐藏的反自由主义政治理念可参考Walter Wihelm, Zur Juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert – Die Herkunft der Methode Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft, 2., unver?nderte Aufl. 2003 Frankfurt am Main, 129页下。

  [46] 关于Laband与Gerber的细微差别可参考Michael Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland, Ⅱ 1800-1914, München 1992, 343页下。

  [47] 这种批评在Walter Pauly看来并不成立,因为Laband仅仅用概念来弥补法律中的漏洞,而不是压制被研究的法律体系的具体特征,在他看来,Laband同样关注现实的政治问题,但通过法学的概念将政治问题纳入到法学领域。参考Walter Pauly, Der Methodenwandel im deutschen Sp?tkonstitutionalismus,Tübingen 1993, 237.

  [48] 参考Manfred Friedrich, Zwischen Positivismus und materialem Verfassungsdenken – Albert H?nel und seine Bedeutung für die deutsche Staatsrechtswissenschaft, 1971 Berlin, 18页下。

  [49] 同上注20页下。

  [50] G. Anschütz, Lebenserinnerungen, in: Ruperto-Carola. Mitt. d. Vereinigung d. Freude der Studentenschaft d. Universit?t Heidelberg, 9. Jg., Bd. 21 (1957), 37页。

  [51] 实际上,事实与价值、现实与规范的对立极易引起混淆,郑磊博士在“宪法解释学与规范宪法学的对话”一文中提到事实、规范与价值的区分,是将与“事实”相对应的“规范”混同为实证法意义上的“规范”,而事实上,与“事实”相对应的“规范”则具有哲学上的“应然”意义,而历史上出现的“价值理论”也都可以纳入到“规范”范畴之内,只是Kelsen将实证法与应然意义上的“规范性”相连,才使得“规范”一词产生了混淆。参考韩大元、林来梵、郑磊:《宪法解释学与规范宪法学的对话》,《浙江学刊》2008年第2期。

  [52] [德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著,洪汉鼎译《真理与方法:哲学诠释学的基本特征》,上卷,上海译文出版社,2004,240页。

  [53] 关于Dilthey参考T. Bodammer, Philosophie der Geisteswissenschaft, 1987, 40-65页。

  [54] Max Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1954, 198页。

  [55]参考Max Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1954, 43页下, 69页下, 83-89页, 200页下。

  [56] Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl., Heidelberg 2004, 121页下。

  [57] M. Friedrich, Der Methoden- und Richtungsstreit: zur Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehre, 165页下。

  [58] 参考M. Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland,第2卷, 448页。

  [59] M. Friedrich, Der Methoden- und Richtungsstreit: zur Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehre, 161-209页。

  [60] Anschütz曾借用Georg Jellinek的这一概念作为实证主义的标签,但Jellinek本意却并非如此,只是借助于“事实的规范力”表达一种社会心理事实,培育国家秩序作为法秩序而“此在”(Dasein)的信念有赖于此,另外一方面也表明,人类共同体具有一种持续不断的、可实现的能力,即产生正义秩序观念的能力,Jellinek对“事实规范力”的承认与革命成功而形成的法并无关系,相反却具有一种保守的、反革命的倾向,根据Jellinek在社会心理方面的观察,革命产生的法完全与早期权力情势下被贯彻实施的或仍在贯彻实施的正义秩序相悖。参考H. Hofmann, Legitimit?t gegen Legalit?t – Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, 4. Aufl. mit einer neuen Einleitung, Berlin 2002, 18页注85 ; 关于“事实的规范力”也可参考G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 7. Neudruck, Darmstadt 1960, S. 337ff.;E. K. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, 第6卷,第1版,1981,5-22页;M. Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland,第3卷:Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft in Republik und Diktatur 1914-1945, 90页下。

  [61] M. Friedrich, Der Methoden- und Richtungsstreit: zur Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehre, 163页。

  [62] 但真正挑起纷争的则是Kelsen,他在“国家法理论的主要问题”一书中进行的各种批评在19世纪20年代初得到了回应,首先是来自于E. Kaufmann,并逐渐蔓延开来。参考E. Kaufmann, Kelsen-Auseinandersetzung in seiner ?Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie“, 1921, wiederabgedruckt in Bd. Ⅲ (?Rechtidee und Recht“) von dessen Gesammelten Schriften, 1960; Manfred Friedrich, Der Methoden- und Richtungsstreit. Zur Grundlagendiskussion der Weimarer Staatsrechtslehre, in: A?R (Archiv des ?ffentlichen Rechts), 102 (1977), 166页。

  [63] M. Friedrich看来,受当时新康德主义的影响,可纳入到西南德意志学派的G. Jellinek几乎没有对社会学的国家理论加以描述,而只是将其作为国家法理论的“补充”,Jellinek的“一般国家社会理论”仅仅是以“现实的文化因素”之名,对传统国家理论相关论题(如“国家的目的”)的重描, Jellinek的国家理论完全缺乏国家社会学和宪法社会学的研究,尽管对于Jellinek来说已经认识到这个问题的存在。参考Manfred Friedrich, Der Methoden- und Richtungsstreit, 165页及脚注7。

  [64] Michael Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland Ⅲ,178页。

  [65] H. Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, 2. Aufl., Tübingen 1928, 76页。

  [66] 对于Kelsen来说,法学保持与社会科学和因果科学的分界,并不是说,“法律人(Jurist)不能做社会学、心理学或者说历史的研究。与此相反!这些恰恰是必要的;只是法律人必须始终能够意识到,作为社会学家、心理学家或者历史学者,他会走上另外一条不同于能够获得特殊法学知识的道路,他绝不能在其规范的概念结构中引入其观察的结果”。Kelsen并没有完全排斥法社会学和国家社会学,只是将他们视为是社会学而已,对于Kelsen来说,就他当时所处的争论背景而言,他说关心仍然是防止法学被当时所流行的社会实证主义所占领。参考H. Kelsen, Hauptproblem der Staatrechtslehre, 2.Aufl., um eine Vorrede vermehrte Auflage, Tübingen 1923 (Neudruck der 2. Aufl. Aalen 1984), 42页; Horst Dreier, Hans Kelsens Wissenschaftsprogramm, in: Die Verwaltung, Beiheft 7 (Staatsrechtslehre als Wissenschaft), 88页, 注44.

  [67] H. Kelsen, Das Problem der Souver?nit?t und die Theorie des V?lkerrechts, 2. Aufl., Tübingen 1928, 71页 : 事实性在法学上毫无意义。

  [68] Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2. Aufl. 1990 Baden-Baden, 39页。

  [69] H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2.Aufl., um eine Vorrede vermehrte Auflage, Tübingen 1923 (Neudruck der 2. Aufl. Aalen 1984), 7页。

  [70] Wolfgang Kersting, Neukantianische Rechtsbegründung. Rechtsbegriff und richtiges Recht bei Cohen, Stammler und Kelsen, in: R. Alexy/L. H. Meyer/S. L. Paulson/G. Sprenger (Hrsg.), Neukantianismus und Rechtsphilosophie, Baden-Baden 2002, 13页。

  [71] Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Aufl., Heidelberg 2004, 72-80, 116-124页。

  [72] 参考Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2. Aufl. 1990, 29页下。

  [73] Arnold K?ttgen, Nation und Staat, in: Bl?tter für deutsche Philosophie 5 (1931), 194; Gerhard Leibholz, Zur Begriffsbildung im ?ffentlichen Recht (1931), 263; Hans–Peter Schneider, Rechtstheorie ohne Recht? Zur Kritik des spekulativen Positivismus in der Jurisprudenz, in: Mensch und Recht. Festschrift für Erik Wolf zum 70. Geburtstag, Frankfurt am Main, 1972, 117ff.

  [74] Martin J. Sattler, Hans Kelsen, in: Staat und Recht, S. 100, 108.

  [75] Leonard Nelson, Rechtswissenschaft ohne Recht (1917), 2. Aufl., G?ttingen-Hamburg 1949.

  [76] Hermann Heller, Die Krisis der Staatslehre, in: ASwSp 55 (1926), S. 303, 308.

  [77] 尽管这种对Kelsen实证主义的批评非常流行,但却绝非毫无争议,因为纳粹政权同样可以被看作是“自然法”发展的结果。

  [78] C. Schmitt, Hüter der Verfassung, S. 75.

  [79] 参考H. Dreier, Hans Kelsens Wissenschaftsprogramm, S. 102.

  [80] H. Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik, 2. Neudruck der 1. Auflage Leipzig und Wien 1934, 91页。

  [81] 关于Kelsen对概念法学的拒斥,参考H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 99页下; VVDStRL 5(1929) 119页下。概念法学主要仍采用自然科学中的逻辑,通常认为精心建构的“概念体系”毫无漏洞可言,这种理想中的概念神话被最终认为是乌托邦,因此之后的Kelsen的规范实证主义和Hart的分析法学都针对概念法学的这种严丝合缝的概念体系进行了一定程度的修正,但Kelsen并没有在如何填补空隙的解释理论中进行过多陈述,这个工作在美国则由Hart和Dworkin进行了补充(Dworkin尽管发展出一套阐释理论,但并不承认法律空隙,并认为法律问题总是存在“唯一正解”,在这一点上Dworkin实际上承继了源于海德格尔存在主义的诠释学理论,这与Kelsen和Hart绝不相同),在德国则由K. Larenz, F. Müller, M. Kriele等人进行了相应的发展,尽管与Kelsen来自于不同的哲学基础,但却总体上在承认法学实证性的基础上,保持了法学体系的开放性。

  [82] D. Grimm, Zum Verh?ltnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Hans Kelsen, in: Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen. Rechtstheorie Beiheft 4, 1982, S. 149ff.

  [83] H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.99ff.

  [84] H. Kelsen, Reine Rechtslehre. Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit, 2. Vollst?ndig neu bearbeitete und erweiterte Auflage 1960, S. 354.

  [85] 同上注,353页。

  [86] Schmitt对此进行批评,认为法官的这种根据现有(实际存在的)价值进行判断,似乎仍然能保持法学的“客观性”,却已经与“实证性”没有必然联系。

  [87] A. Merkel, Das Recht im Lichte seiner Anwendung (1917), in: Die Wiener Rechtstheoretische Schule. Ausgew?hlte Schriften von Hans Kelsen, Adolf Julius Merkel und Alfred Verdross, Bd. Ⅰ,1968, 1187页。

  [88] H. Kelsen, Reine Rechtslehre. Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit, 442页; H. Dreier, Hans Kelsens Wissenschaftsprogramm, 114页。

  [89] 相对主义和虚无主义才是C. Schmitt对自由主义的中立法学进行激烈批评的关键,同样也是C. Schmitt对Kelsen进行批评的关键点,这种批评同样获得了L. Strauss的认同,即如果要对自由主义进行彻底批判,就必须跳出自由主义所立足的“相对主义”和“虚无主义”的根基。但“多元主义”已经成为法学展开的前提,因此,可以想像的是,现代法学的工作都是在Kelsen的框架和问题意识中展开和加以具体化。

  [90] VVDStRL (Ver?ffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer), 3 (1927).

  [91] U. Scheuner, 50 Jahre deutsche Staatsrechtswissenschaft im Spiegel der Verhandlungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehre. Ⅰ. Die Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehre in der Zeit der Weimarer Republik, A?R 97 (1972), 372页。

  [92] VVDStRL, 4 (1928).

  [93] Heller基于“宪法建立在民主的人民立法至上” 的思维基础上,通过政治和宪法史上的考量,建立了“统一”的、与民主相适的法律概念,这实际上涉及到Heller的整个国家理论和国家法理论,即在相互影响和辨证过程中的动态的“政治统一的形成”( politische Einheitsbildung)。VVDStRL, 4 (1928), 115页。

  [94] VVDStRL, 3 (1927), 3页。

  [95] VVDStRL, 4 (1928), 96页。

  [96] VVDStRL, 3 (1927), 55页。

  [97] A?R (Archiv der ?ffentlichen Rechts) N. F. 11 (1926), 28页。

  [98] 同上注,31页。

  [99] 参考R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (1928), in: Staatsrechtliche Abhandlungen, Dritte, wiederum erweiterte Auflage, Berlin 1994, 119页下。

  [100] 参考H. Kelsen, Der Staat als Integration, (Wien 1930), 2. Neudruckausgabe in einem Band, Darmstadt 1994, 29-39页, 35页。

  [101] 关于Heller的国家理论可参考H. Heller, Staatslehre, 6., revidierte Aufl., Tübingen 1983, 44-81页;对于Heller的国家理论尽管存在批评的声音,如P. Badura认为Heller在关于实然与生成的辩证关系中,混淆了概念的内容和概念的对象,从而造成了概念的模糊,参考P. Badura, Die Methoden der neueren Allgemeinen Staatslehre, 2. Aufl. 1998, 197页;但也有学者认为,Heller的实质国家理论既有重建国家与社会现实之间联系的一面,也不能轻忽其规范的一面,其克服方法与政治之间分化的努力可能是魏玛共和国中最有意义的尝试,参考Michael Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland Ⅲ, 183页下。

  [102] H. Hoffmann, Legitimit?t gegen Legalit?t, Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, 4. Aufl. mit einer neuen Einleitung, Berlin 2002.

  [103] K. Hesse, Die Normative Kraft der Vorlesung, Tübingen 1959.

  [104] B. H. Oppermann, Die Rezeption des nordamerikanischen Rechtsrealismus durch die deutsche Topikdiskussion, jur. Diss. Frankfurt 1985.

  [105] 参考A. Kaufmann, Naturrecht und Geschichtlichkeit, Tübingen 1957。

  [106]人们可能会回忆起R. Stammler的“具有变动内容的自然法”,但Stammler的“正当法”仅仅是一种思维形式,一种形式上的方法,其本身绝不能规定具体-历史的法的内容。参考A. Kaufmann, Naturrecht und Geschichtlichkeit, Tübingen 1957, 11页,注11; 其它可参考E. Spranger, Zur Frage der Erneuerung des Naturrechts, Universitas, 1948, 405页下(409)。

  [107] A. Kaufmann, Naturrecht und Geschichtlichkeit, Tübingen 1957, 8页下; 14页下。

  [108] A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 40页下。

  [109] 参考A. Kaufmann, Die Naturrechtsrenaissance der ersten Nachkriegsjahre – und was daraus geworden ist (1991), 231页。

  [110] 对此可参考G. Radbruch, ?Grundzüge der Rechtsphilosophie“ (1. Aufl. 1914), in: ders, Rechtsphilosophie, bearbeitet von Arthur Kaufmann, Gesamtausgabe, Arthur Kaufmann (Hrsg.), Bd. 2, 1993, 9-204页, 182页; G. Radburch, Rechtsphilosophie (2. Aufl. 1932), in: Gesamtausgabe, Bd. 2, 206-405页, 83页

  [111]参考G. Radburch, Rechtsphilosophie (3. Aufl. 1932), in: Gesamtausgabe, Bd. 2, 83页。

  [112] R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg/München 1992, 15页下。

  [113] R. Dreier, Gustav Radbruch, Hans Kelsen, Carl Schmitt, in: Staat und Recht. Festschrift für Günther Winkler, 1997, 202页。

  [114] Lukas H. Meyer, ?Gesetzen ihrer Ungerechtigkeit wegen die Geltung absprechen“ – Gustav Radbruch und der Relativismus, in: R. Alexy/L. H. Meyer/S. L. Paulson/G. Sprenger (Hrsg.), Neukantianismus und Rechtsphilosophie, 1. Aufl., 2005, 331页。

  [115] G. Radburch, Rechtsphilosophie (3. Aufl. 1932), in: Gesamtausgabe, Bd. 2, 11-2.

  [116] 在这里,Radbruch对于价值的分析完全是M. Weber意义上的,但Weber却回避了“相对主义”,但Weber对于Radbruch的影响却是显而易见的。

  [117] G. Radburch, Der Relativismus in der Rechtsphilosophie, Gesamtausgabe, Bd. 3, 81页。

  [118] 关于Radbruch法最高目的三元论的详细内容可参考A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. Aufl., 169页下。

  [119] G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: SJZ 1946, 105页下。

  [120] A. Kaufmann, Die Naturrechtsrenaissance der ersten Nachkriegsjahre – und was daraus geworden ist (1991), 231页。

  [121] Jürgen Habermas, Der Philosophische Diskurs der Moderne, Zw?lf Vorlesung, 2. Aufl. Suhrkamp 1985, 158页。

  [122] 关于“知性”与“理智”的区分可参考A. Kaufmann, Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, 2., durch ein Nachw. erw. Aufl., Heidelberg 1992, 14-16页。

  [123] 同上注,15页。

  [124] 参考K. Larenz, Methodenlehre, 119-125页。

  [125] Ralf Dreier, Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie? In: ders, Recht-Moral-Ideologie, 1981, S. 17.

  [126] U. Neumann, Rechtsphilosophie in Deutschland seit 1945, 274页。

  [127] A. Kaufmann, 11页。

  [128] U. Neumann, Zum Verh?ltnis von philosophischer und juristischer Hermeneutik, in: Winfried Hassemer (Hrsg.), Dimensionen der Hermeneutik. Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, Heidelberg 1984, 56页。

  [129] N. Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft, in: Rechtstheorie 4 (1973), 131-167页。

  [130] 对Luhmann的批评可参考R. Dreier, Zu Luhmanns systemtheoretischer Neuformulierung des Gerechtigkeitsproblems, in: Rechtstheorie 5 (1974), 189-200页。

  [131] Ernst Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, in: ders., Rechtsstaat im Wandel, 2. Aufl. 1976, 130页下。

  [132] [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译,《法学方法论》,商务印书馆,2003,235页。

  [133] K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20 Aufl., 1999 Heidelberg, 21页下。

  [134] [德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译,《法学方法论》,商务印书馆,2003,27页。

  [135] Horst Ehmke, VVDStRL 20 (1963), 71页下。

  [136] Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, 177页下。

  [137] 参考A. Kaufmann, Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, 2., durch ein Nachwort erweiterte Aufl., Heidelberg 1992, 20页下。

  [138] Peter H?berle, JZ 1975, 297页下。

  [139] R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, 2. Aufl. 1968, 188-196页。

  [140] 同上注,191页。

  [141] E. –W. B?ckenf?rde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik, in: ders, Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt am Main 1991, 73页下。

  [142] K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20 Aufl., 1999 Heidelberg, 27页下。

  [143] 关于Müller的方法论可参考Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1: Grundlagen ?ffentliches Recht, 8. Aufl., Berlin 2002.

  [144] 这方面的例子包括W. Kaupen, Die Hüter von Recht und Ordnung. Die soziale Herkunft, Erziehung und Ausbildung der deutschen Juristen – eine soziologische Analyse, 1969; K. D. Opp / R. Peuckert, Ideologie und Fakten in der Rechtsprechung, 1971. 参考U. Neumann, Rechtsphilosophie in Deutschland seit 1945, 282页。

  [145] 参考K. D. Opp, Soziologie im Recht, 1973.

  [146] 参考U. Neumann, Rechtsphilosophie in Deutschland seit 1945, 283页。

  [147] 参考B. Schlink, Abschied von der Dogmatik. Verfassungsrechtsprechung und Verfassungsrechtswissenschaft im Wandel, JZ 2007, 157页下。

  [148] 参考A. Vo?kuhle, Die politischen Dimension der Staatsrechtslehre, in: Die Verwaltung (2007), Beiheft 7: Staatsrechtslehre als Wissenschaft, Berlin, 135页下。

  [149] N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974.

  [150] 参考U. Neumann, Rechtsphilosophie in Deutschland seit 1945, 283页下。

  [151] 参考A. Kaufmann, Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, 12页下。

  [152] E. –W. B?ckenf?rde, Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenschaft, in: ders., Staat, Verfassung , Demokratie, 1. Aufl. 1991, 15页。

  [153] 同上注,26页。

  [154] 这绝非是否定民主、自由与人权,而是反对将民主、自由与人权演变成为空洞的政治口号和政治理想,民主、自由与人权若想在宪法实践中具体的实现,必须纳入到本国的宪法秩序框架之内,依托于本国的实证法。




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文章来源:《法学家》2009年第5期

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