【摘要】 《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅有一个条文涉及国有土地上房屋征收范围制度。现行法存在征收范围确定主体不明、标的物范围不清、确定文书形式与相关文书送达规则缺失、征收范围确定后拘束力模糊且缺乏独立的救济程序等问题。法律供给的不足，导致了国有土地上房屋征收实践的诸多负面问题。从应然的角度看，国有土地上房屋征收范围的确定主体应为市县级人民政府，征收范围内征收标的物应包括房屋、土地使用权以及其他不动产。在征收实际操作过程中，对于房屋的内涵需要从多元视角来合理界定，认定其他不动产时需要结合具体的情况来进行分析。现行法规定的对国有土地上房屋征收应改为对国有土地上不动产征收。该征收范围确定文书应为“公告”，法律应优化相关文书的送达方式，强化送达效果，明确并严格执行征收范围确定后对于被征收人、征收部门以及其他相关部门的拘束力。征收范围确定后应给予被征收人适当的救济。

　　 【中文关键词】 国有土地；征收范围；征收标的物；征收范围文书；拘束力

　　 2014年某省某市某区依据市级国民经济和社会发展年度计划，启动“28号地块征收项目”，该项目通过区征收处发布了征收范围通告，并将通告张贴于部分拟征收房屋墙壁上。该通告对拟征收地块的范围及房屋作了描述，但未出具具体的红线图。在征收公告发布后，征收处向征收范围所在地的工商、税务、房产等职能部门签发了暂停办理行政审批等手续的函。被征收人依据该函停产停业，并终止房屋租赁协议，停止装饰装修。然而征收部门在此后长达四年的时间内未签发征收决定，被征收人因长期停产停业权益受损提起诉讼，引发一系列纠纷。[1]该案涉及诸多法律问题，如征收范围确定的责任主体究竟是谁，确定征收范围的法律文书是什么，何种文书送达方式可以被视为有效送达，征收范围内的拟征收标的物是什么，征收范围确定后工商税务等行政机关需要承受何种拘束力，停办审批手续产生的法律责任由谁承担，征收范围确定后长期不签发征收决定给被征收人造成权益损害是否可诉等。《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院590号令，以下简称：《征收条例》）仅有第16条这一个条文对此有所涉及，且在该条文中找不到对上述案件中的问题的解决依据，可以说上述问题的化解目前处于无法可依的状态。从学术研究的视角来看，上述问题均可纳入宏观的征收范围制度范畴，而目前学界对此问题的研究尚处于起步阶段，相关的研究成果不多。[2]因此，对这一问题展开研究具有重要的理论价值和现实意义。

　　 一、征收范围确定的主体

　　 征收范围的确定是征收程序的重要环节，征收范围确定的主体涉及征收权力的行使，也影响被征收人的权利救济。因征收范围确定不当或者征收范围确定后未启动征收程序造成损害时，被征收人需要以征收确定主体为被告请求救济。《征收条例》第8条规定因公共利益需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。《征收条例》第16条规定“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建等行为，房屋征收部门应当将这些事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。”这两个相关条文均未明确规定征收范围确定的主体。规定的缺失，致使房屋征收实践中确定征收范围的主体不一，概括起来大致有以下几种情形：（1）市、县政府作为征收范围确定主体；[3]（2）房屋征收主管部门、相关部门以及市县政府共同作为征收范围确定主体；[4]（3）房屋征收部门、发改、规划、国土资源等部门共同作为房屋征收范围确定主体；[5]（4）房屋征收部门作为确定房屋征收范围的主体。[6]

　　 房屋征收范围确定主体不一，在征收实践中已经产生了一些问题：一是实践中出现的单一行政主体确定模式、复合行政主体确定模式、不同行政主体确定模式等造成了不同行政主体之间行政职责边界不清；二是不同行政机关确定房屋征收范围，责任主体混乱；三是由不具有行政征收执法权的行政机关或机构确定房屋征收范围，行政行为合法性存疑；四是不同地区的被征收人在权益遭受损害时所获得的司法救济存在区别，如被告不同，法院管辖的级别不同。

　　 笔者认为，应由市、县两级人民政府以自己的名义确定征收范围，具体理由如下。第一，征收范围属于后续征收决定的有机组成部分，《征收条例》已经明确规定了征收决定的主体为市、县两级人民政府，征收范围确定的主体应当与征收决定的主体保持一致。第二，征收范围确定行为对于被征收人产生直接的禁止性效力，对被征收人的实体利益产生直接影响，在性质上属于具有对外效力的行政行为，因而征收范围的确定主体应当是具有行政执行权的机关。此外，征收范围的确定涉及发改委的审批职权、规划行政职权、土地行政职权、财政行政职权以及其他相关权力，由能够统一审批、协调相关行政职能部门权力的同级政府作为征收范围确定主体有利于行政效率的提升。第三，根据权责相统一原则，作出行政行为的机关应当承担相应的责任。征收范围确定主体应当承担确定征收范围造成行政相对人权益损害的责任。由于征收决定的法律责任由作出该决定的市、县两级人民政府承担，如果不将确定征收范围的主体也规定为市、县两级人民政府，将会产生被征收人需要向不同的行政主体主张救济的问题。第四，由多个部门共同作为确定征收范围的主体会导致行政相对人在遭受权益损害时需要同时向多个行政部门主张权利，进而还会引发多个行政机关之间的责任区分和承担问题。第五，房屋征收部门可以承担确定征收范围的具体工作，实践中确定征收范围的房屋征收部门，其法律身份往往是同级政府的内部机构，不是独立行使行政职权的行政机关，其无权以自己的名义作出行政行为。从这一角度来考虑，不将房屋征收部门作为征收范围确定主体，而由同级市、县级人民政府作为征收范围确定主体，是妥当的。第六，确定征收范围的权力属于综合性行政权力，其不宜由发改委、规划行政部门、土地行政部门以及财政行政部门等独立行使。

　　 二、征收范围内的征收标的物

　　 征收范围内的征收标的物是指位于征收范围内被纳入征收对象的物。征收范围内的物究竟包括哪些具体的物，某种纳入征收范围的物的内涵与外延如何合理界定等问题，理论研究尚不成熟，相关规定存在诸多矛盾之处，司法实践中也经常出现一些争议。[7]因而有必要对该问题进行研究。

　　 （一）“房屋”内涵的争议与澄清

　　 我国《房地产管理法》第6条、我国《物权法》42条、《征收条例》第2条均规定房屋属于征收范围内征收标的物。因此，房屋属于国有土地征收范围内的征收标的物是没有争议的，但是现行法规定的房屋内涵并不明确。学界对于房屋内涵的理解以及实务操作中对于房屋的认定存在一定的争议。第一种观点认为国有土地上房屋征收中的“房屋”应作广义解释，即认为其既包括房屋权利人的居所，同时也包括房屋的附属物，如房屋前后的车棚、花园、地下室、地下车位等等。[8]第二种观点认为对于征收中的“房屋”的理解，应以我国《城乡规划法》为基础，以建筑区划观念为指导，系统地将“房屋”理解为被征收土地上包含房屋在内的一切定着物。“房屋并非像法律技术上那样，征收的仅仅是建筑物或单独所有的建筑物，而是单位或个人的生活场所或生活空间”。[9]第三种观点认为房屋、附属物与构筑物系并列存在的物。如《黄冈市人民政府关于征收城东新区房屋、附属物及其它构建筑物的通告》确定征收对象为“房屋、附属物及其他构筑物”。[10]第四种观点认为房屋和附属物需要区分，但附属物是包括构筑物在内的。如《盘锦市人民政府关于征收兴隆台区兴盛街道上房村国有土地上房屋及其附属物的决定》中确定征收对象为“房屋及其附属物”。[11]

　　 据此可知，虽然房屋作为征收标的物之一在法条上没有任何争议，但是征收意义上的房屋具体内涵并不明确。在现行法的前提下如何合理界定房屋内涵？笔者认为应同时适用以下标准。其一，从权利属性角度解读“房屋”内涵。《征收条例》第1条、第2条规定因公共利益需要可征收国有土地上单位、个人的房屋，并应保障被征收房屋所有权人的合法权益，给予公平补偿。我国《物权法》121条规定用益物权人因征收、征用有权获得补偿。因此，从权利属性的角度来看，国有土地上房屋征收中的“房屋”内涵应同时包含所有权及用益物权。其二，从空间属性确定“房屋”内涵。《征收条例》第19条及《国有土地房屋征收评估办法》第14条、第30条规定，对于房屋价值的评估应当考虑区位、用途、建筑结构、建筑面积、占地面积、土地使用权等因素。因此，房屋价值的评估考虑因素并不只限于房屋主体本身，而是同时包含多类空间因素。其从平面或立体空间角度来看“房屋”，据此，应当包含房屋主体、附属物及构筑物，具体来说即由墙、顶、门、窗、围墙、地下室、水井、门斗等建筑物组建而成的平面或空间体系。房屋上的附属设施及构筑物均是基于提升房屋使用价值而添附建造，基于有损害即有救济的基本原理，附属物及构筑物的拆除即会降低房屋主体的使用价值而带来经济损失，附属物及构筑物被囊括在国有土地上房屋征收中的“房屋”内涵之列，是践行公平补偿标准的重要体现。其三，从房屋的比例属性解读“房屋”内涵。该角度的切入主要源于征收实践出现的整座房屋有一部分在征收范围内，其他部分在征收范围外现象的考量。征收红线范围内房屋属于征收“房屋”并无争议，而征收红线范围外的房屋部分是否属于征收“房屋”，应从征收红线外部分房屋用途是否受损、安全性能是否受到妨碍等因素进行考量。若出于使用性与安全性的考虑，需将征收范围外房屋一并征收的，征收范围外的部分房屋亦应归属于征收“房屋”。其四，从房屋的合法性解读“房屋”内涵。根据《征收条例》第24条第2款的规定，市、县人民政府在作出房屋征收决定前，应当组织相关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对于合法建筑和未超过批准期限的临时建筑应给予补偿，对于违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。房屋属于建筑物一类，在现行法框架内，房屋征收的补偿对象应为征收前置程序即房屋调查登记认定程序中所认定的合法建造的房屋及已经登记的合法房屋。

　　 （二）规范冲突下的“其他不动产”内涵解读与适用

　　 我国《物权法》42条规定的征收标的物为房屋及其他不动产，就这样明确了房屋及其他不动产属于两个不同的概念。然而，我国《房地产管理法》第6条以及《征收条例》第2条均未明确将其他不动产列为征收标的物。在法律位阶上，我国《物权法》相对于《征收条例》而言属于上位法，《征收条例》中的征收物范围应根据上位法规定予以确定，因而其他不动产属于房屋之外的独立类型的物。

　　 在征收实际操作过程中，对于其他不动产依法应予征收并补偿，争议是不大的，争议较多的是如何界定其他不动产的类型。比如，对于林木是否属于其他不动产就存在争议。《芜湖市市区国有土地上房屋征收补助奖励等标准暂行规定》将林木界定为动产，[12]征收时只对被征收人支付移栽补偿金（如6厘米至10厘米的果树移栽费100元/株），而《京张高铁项目经开区南站区域房屋征收补偿安置方案》将林木界定为不动产，[13]对于被征收人支付补偿款（如树胸径大于等于8厘米的，500元/棵）。对于不动产的内涵，现行法虽有规定，但不统一。《不动产登记暂行条例》2条规定：“本条例所称的不动产是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。”我国《担保法》92条第1款规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”《保险资金运用管理暂行办法》（保监会令2014年第3号）第11条规定：“保险资金投资的不动产，是指土地、建筑物及其它附着于土地上的定着物。”《保险资金投资不动产暂行办法》（保监发〔2010〕80号）2条第1款规定：“保险资金投资的不动产，是指土地、建筑物及其它附着于土地上的定着物。”《司法部公证律师司关于加强研究和积极开展不动产法律事务公证的通知》（〔88〕司公字第23号）指出：“不动产是指不能移动或移动后会引起性质、形状改变，损失经济价值的物，如土地、建筑物及定着物等。”相关规范所规定的不动产内涵并不清晰，在征收实践中，房屋外的其他不动产内涵自然也会难以准确统一把握。

　　 笔者认为，我国《物权法》规定的“房屋及其他不动产”与《征收条例》规定的“国有土地上单位、个人的房屋”存在差异，为协调这种差异，应统一“征收物”的法律内涵。我国《物权法》规定的征收范围内标的物为“房屋及其他不动产”，根据汉语词义及立法释义主要包括房屋、土地及土地上其他定着物，尽管土地属于不动产，但国有土地使用权是权利财产，不纳入“不动产”范围之列。因此，“不动产”是“房屋”的上位概念，房屋征收对象就不动产属性而言包含“房屋”与“其他不动产”两类。对于“其他不动产”的认定则需要结合案件具体情况来确定，并贯彻落实公平补偿原则，促进征收工作的进行。就实践中两类常见的其他不动产的认定而言，笔者认为，就林木而言，如果林木可被安置移栽，且移栽后未损害其存活率，征收部门可以将林木视为动产，不纳入征收标的物范围，征收行政部门给予被征收人适当的移栽费用补贴；如果林木已经完全纳入了园林规划，与房屋形成了有机整体，且移栽后存活几率小，则应当将林木视为不动产，纳入“其他不动产”的征收补偿范围。对于独立于房屋的设施设备而言，如果设备设施可以移动，且移动不会引起其性质、形态的改变，亦不会损害其价值的，设施设备属于动产；如果设备设施固定于地表或者预埋地下，无法在不改变其性质、形态和使用价值情况下移动，宜将其视为不动产，纳入“其他不动产”范围之列。

　　 （三）规范冲突下的“土地使用权”征收标的物身份与判定

　　 关于土地使用权是否属于征收范围内的征收标的物，现行法上的规定存在冲突。《征收条例》第13条第3款规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”依据该规定，国有土地使用权不是征收范围内的征收标的物。然而《征收条例》第11条规定被征收房屋的价值包括房屋占用范围内的土地使用权价值，即土地使用权在征收过程中附随房屋一并征收并予以了补偿。显然这两个条文之间存在冲突。此外，我国《物权法》121条规定，用益物权可以被征收，并应当予以补偿，因为土地使用权属于用益物权，所以土地使用权属于征收对象。该规定与《征收条例》第13条的规定存在冲突。最高人民法院《关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》（［2012］行他字第16号）指出：“国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。”依据该司法解释，土地使用权是可以征收的，其属于征收对象。该司法解释与《征收条例》第13条的规定也存在冲突。

　　 相关规定不完善及规定间存在明显的冲突，导致了实践中对于国有土地使用权是否属于征收对象存在争议。其一，认为国有土地使用权不属于征收对象。持此观点者主要是从《征收条例》第13条第3款字面意思出发，认为其只规定“国有土地使用权同时收回”，未明确规定征收范围包括国有土地使用权，应认定国有土地使用权不属于房屋征收中的征收对象范围。[14]其二，认为国有土地使用权是“房地一体主义”下征收范围的附随客体。司法裁判例以此观点为主，否定国有土地使用权是征收范围的单独客体，认为对房屋的补偿中包含对国有土地使用权的补偿。[15]其三，认为国有土地使用权应当归属于房屋征收范围确定的对象范围。其主要理由是，最高人民法院《关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》（［2012］行他字第16号）规定了“国有土地上房屋征收补偿中，应将当事人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿”。依据该规定，房屋实际占用土地之外的其他院落以及空地可以一并予以征收，因而土地使用权属于征收范围内的征收对象。此外，还有人认为国有土地使用权应当属于征收对象，这样“有利于明确公平合理的补偿标准，保障土地所有权人的合法权益，顺利推进房屋征收”。[16]

　　 笔者认为，国有土地使用权不应遵循“房地一体主义”而被附带纳入房屋征收客体范围，而应将其列为征收范围中的独立客体，即国有土地使用权是独立的征收标的物。第一，国有土地使用权与房屋所有权是两个不同的权利，国有土地使用权具有重要的权利属性和财产属性，[17]应独立于房屋所有权。在土地公有体制下，“一般公民与法人享有的是近似于所有权的土地使用权，在民法上土地使用权起着所有权的功能，土地使用权才是我国不动产的‘自物权’，土地使用权是不动产市场的基础”。[18]我国房屋所有权制度与国有土地使用权制度实为一种并行机制，《征收条例》并未将国有土地使用权明确为征收对象、补偿对象，未能认识征收土地使用权与房屋征收法律关系本质。[19]第二，房屋征收范围划定的客体范围是征收补偿的重要依据，确立国有土地使用权作为征收范围的独立标的物，是对国有土地使用权补偿缺位的重要完善。第三，国有土地使用权征收与收回是不同的补偿方式。国有土地使用权收回制度具有行政强制性特点，其补偿方式主要为成本补偿，而国有土地使用权征收虽然也有行政强制的内在属性，但其补偿原则为公平补偿，两者存在较大的区别。

　　 三、征收范围确定文书形式及送达

　　 （一）征收范围确定文书处于混乱状态

　　 关于房屋征收范围采取何种文书形式的问题，《征收条例》无具体明确规定。征收实践中主要的做法有以下几种。一是通过公告附带确定征收范围。征收过程中存在多种不同的公告，征收范围的确定具体由哪个程序中作出的公告予以确定在实践中并不统一，有些征收部门在发布征收预公告时将征收范围一并予以确定，[20]有些地方在征收补偿方案公告上确定征收范围。[21]二是通过专门的公告确定征收范围。有不少地方通过签发专门的征收范围公告来确定征收范围，但专门公告的具体名称不统一，主要有“关于+征收房屋四至范围+公告”、“地区名+征收范围+公告”、“关于+地区名+征收范围+公告”、“征收部门+关于+地区名+项目种类+征收范围+公告”。[22]三是在征收决定公告中确定征收范围。在征收决定中确定征收范围是一种典型的确定征收范围方式，[23]其将征收决定内容与征收范围确定内容在同一文书中予以公示，对于被征收人而言，其相关权益的救济具有更多的便利性。四是其他方式。除了上述三种比较典型的征收范围确定方式以外，还存在一些非典型的文书确定方式，如以通告的方式确定征收范围和以通知的形式确定征收范围等。[24]

　　 （二）征收范围确定文书的规范化

　　 征收范围确定文书必须规范，这样，一来可以规范政府行为，二来有利于方便相对人寻求法律救济。为此相关法律要明确以下几个方面。

　　 其一，以公告形式确定征收范围。“通告”作为一种告示性文种，其行文主体、行文客体及法定效力均较为宽泛，[25]难以达到征收范围公布的严谨性要求，因而不适宜作为征收范围公布文种。就“通知”文种而言，因其规范样式具有特定的行文对象，格式中需要明确公文的主要受理机关，[26]不符合征收范围公布的受众对象范围要求，因而也要排除。“公告”以重要事项与法定事项为其客体范围，多是涉及群众利益的事项，其目的以告知为主，告知事项一般会产生影响力，规范事项会产生拘束力。[27]就征收范围而言，征收范围的确定事项的公布是《征收条例》规定的法定程序性事项，具有规范性效力，以单独“公告”为其公文行文形式，名副其实。

　　 其二，确定公告统一命名形式。确定公告统一命名形式可以直观体现行文目的与内容。公文的命名其实质是对具有相同作用和形式的一类公文特征的概括。[28]格式是行政公文具有的法定权威性和组织约束力在形式上的表现，标题是行政公文的眉目，反映公文整个结构要件的核心内容。[29]确定征收范围以公告为文书形式，体现了行政公文的格式要求，能较为直观地反映行政公文的核心要件、行政权威和行政约束力。划定征收范围确定的公告的统一形式，有助于强化征收范围确定公告的文书形式类型化、规范化，形成统一的规范体式。房屋征收范围确定公告事由应当根据公文目的、对象范围、项目类型进行确定。具体而言，房屋征收范围确定公文的目的是为了确定房屋征收范围，对象范围则为哪一区域范围需要进行征收，根据《征收条例》第8条，项目类型主要包括旧城改建、基础设施建设、公共事业建设、保障性安居工程建设等具体征收项目类别，有期数的还应注明期数；文种则确定为公告文种；在组合公文命名要素时应注意介词“关于”的运用。因此，此类公告命名方式可统一为“发文机关名称+关于+确定某某区域某某项目（某某期）房屋征收范围+公告”。

　　 其三，确定公告内容。在征收实践中，关于征收范围的公告主体内容主要存在如下几类。一是单一内容。公告中只明确征收具体范围（有的附征收范围图），无其他内容。[30]二是复合内容。复合内容主要包括如下组合：（1）“征收具体范围+征收范围内禁止实施的行为及相关法律后果”[31]；（2）“征收具体范围+征收范围内禁止实施的行为及相关法律后果+入户调查登记时间”；[32]（3）“房屋征收范围+房屋征收实施单位+暂停实施行为及法律后果；”[33]（4）“房屋征收范围+房屋征收部门+房屋补偿主体+房屋调查登记”。[34]房屋征收范围确定公告文书需包含哪些内容要素应根据公文发布的目的、功能具体确定。确定房屋征收范围应当清楚地确定征收边界和范围，限定征收权益界限，限制征收部门依法行使征收权力，固定被征收房屋权利范围，限制被征收人不当扩建和恶意添附，要求相关部门不得办理有碍征收合理补偿、不当增加补偿费用等行政审批手续等内容。为此，征收范围公告应当包含以下内容：一是应当明确征收范围的四至界限，精确到栋、户、门牌号等具体范围，并附征收红线图；二是应当载明房屋征收范围确定的事实、法律依据及其他政策等相应理由；三是应当明确征收范围确定主体范围、客体范围、效力范围具体事项、作用时间点、期限及违反义务的法律后果；四是应当载明被征收人权利及对房屋征收范围不服的具体救济途径及救济时限。

　　 （三）房屋征收范围确定文书的送达方式的规范化

　　 关于征收法律文书的送达，《城市房屋拆迁管理条例》8条规定房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布；《征收条例》第13条、第26条规定房屋征收决定、补偿决定均以公告的方式送达。在征收实践中，公告送达方式主要有互联网公告送达、报纸公告送达、公告栏公告送达等。公告送达是我国《民事诉讼法》明确规定的一种法律文书送达方式，但其具有严格的使用条件，即只有在其他方式不能送达的情况下才能实施公告送达。此外，公告送达是一种推定送达，不能确保被征收人确切知道文书内容的送达方式。鉴于房屋征收范围确定公告是具有实体权益内容的文书，送达后直接影响被征收人权利义务的行使，对其送达方式应予以优化并规范化。其一，鼓励运用多元方式送达征收范围确定文书。发布房屋征收范围确定文书公告作为文书送达的最低要求，在此基础上鼓励文书送达义务机关运用其他法定送达方式进行送达，增加公告送达的实际效果，减少推定送达风险。其二，建立复合型公告送达方式。征收范围确定文书公告时应同时运用广播公告、互联网公告、报纸公告、张贴公告等多种告知方式。其三，明确公告送达生效时间，加强公告送达回访。在发布征收公告时应当注明公告送达时间，并在征收范围内对被征收人尽量进行回访，补强公告送达效果。

　　 四、征收范围确定后对相关主体的拘束力

　　 （一）对被征收人禁止效力的任意适用与规制

　　 公平补偿原则是《征收条例》的核心原则，其一方面要求征收部门给予被征收人的补偿与被征收的财产价值相当，不要求被征收人让利于公共利益，另一方面要求被征收人获得平等补偿权利，不能通过不正当的方式获得不当利益。《征收条例》第16条第1款规定了征收范围确定后对被征收人的禁止性效力，体现了公平原则，即“不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿”，但该规定在征收实践与审判实务中存在被随意适用的现象，不同阶段采用不同标准。一是非诉谈判阶段刻意采取宽松态度，不当扩大补偿范围。换言之，在征收补偿合同非诉谈判阶段，征收实施部门为了尽快推动征收补偿协议的签订，对于《征收条例》第16条第1款的规定会采取较为宽松的政策，只要能够推动被征收人尽快签约，对于某些不符合法定补偿范围的标的物予以补偿的情况是较为普遍的。[35]二是诉讼阶段采取严格策略。一旦征收部门作出征收补偿决定，并进入诉讼程序，《征收条例》第16条第1款就会被严格执行。[36]因此，该条规定是否被严格地执行，与案件是否处于诉讼阶段有密切的关系。

　　 笔者认为，从个案解决的角度看，在非诉谈判中不严格执行《征收条例》第16条第1款似乎没有太大的损害，但从更长远的角度看，其损害了公平补偿机制，也助长了被征收人抢搭、抢建、违建等不当行为，增加了社会资源的损耗和征收签约难度，因此征收部门应当严格执行《征收条例》第16条第1款的规定，即便在非诉谈判阶段也应当严格执行。当然，对于严格执行《征收条例》第16条第1款需要作合理的界定。有的地方立法和司法实践中，出现了转让、出租、抵押等事项被列为不当增加补偿费用的具体情形。[37]这种做法并不合理，也与有关法律规定不相符合。依据我国《物权法》28条的规定，房屋征收范围确定公告并不改变物权权属，物权权利人有权利用合法占用物而获得合理收益。因而对于不当增加补偿款之“不当”应作严格解释，应限定在“恶意增加”的范围之内。在具体的操作中，判断“不当增加”的标准可以采用主客观相统一的综合评判标准，即在主观上应当以恶意套取补偿费为目的，在客观上应当实施了添附、新建、扩建、改建等行为，在行为关联性上应当以非因正常生活需要为界定标准。[38]

　　 （二）对有关部门禁止效力的法律缺陷与完善

　　 《征收条例》第16条第2款规定，房屋征收部门应当将该条第1款所列房屋征收范围确定后的禁止性事项书面通知有关部门暂停办理相关手续，暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限，暂停期限最长不得超过1年。据此确定房屋征收范围确定后对有关部门的拘束力，该种拘束力在学理上被称之为征收范围确定后具有对相关部门的禁止性效力。在征收实践与司法审判过程中，该效力的具体适用存在诸多争议。其一，暂停手续具体事项不明，征收实践中存在暂停事项被扩大现象。房屋征收范围确定后，有关部门应当暂停办理哪些手续，因相关规定未一一具体列明而出现适用混乱，有的不予暂停办理的事项甚至与法律规定相冲突。[39]其二，暂停办理手续的主体范围不清。《征收条例》对应当暂停办理手续的“有关部门”规定不明，且征收实践中房屋征收部门向需暂停办理相关手续的部门发送的书面通知未进行公示，致使哪些部门应当纳入暂停办理相关手续的主体范围难以厘清。其三，相关部门暂停办理手续失当。在征收实践中，相关部门在暂停办理相关手续时，可能因征收部门与相关部门书面通知衔接存在程序瑕疵或者征收部门通知错误或者办理手续部门审查失职导致暂停办理手续失当，例如，征收部门疏于通知或未通知，相关部门不应办理相关手续而办理；[40]又如，征收部门错误通知，相关部门应当办理相关手续而未办理；[41]再如，办理暂停手续部门审查失职，不应办理相关手续而办理。

　　 据此可以看出，《征收条例》第16条第2款规定存在一定的疏漏，应予以完善。其一，应当明确暂停手续的具体事项。《征收条例》第16条第1款规定了禁止效力，该条第2款规定暂停效力，暂停办理手续范围与禁止事项范围实际上是为了实现同一目的而实施的两种具体措施，某种意义上是一个问题的两个方面，其相互之间应当保持一致。具体来说，暂停办理手续范围限于新建、扩建、改建、改变土地用途等不当增加补偿费用的行为，不得随意扩大。对此，一些地方政府作了更加具体的规定[42]，在司法实践中，一些法院也明确认为仅限于第1款规定的范围，不能随意扩大。其二，应当对有关部门的具体内涵作更为明确的规定。“有关部门”应当是行政部门，不能是企事业单位，并且应当是对新建、扩建、改建、改变土地用途等事宜具有法定管理职能的部门。其三，暂停办理手续的送达方式限于征收部门与有关部门之间的内容通知。实际上，暂停办理手续既涉及对审批权限的限制，也涉及对申请审批权利的限制。因而在暂停办理手续的通知时应当将封闭性的内部通知改为开放性的外部通知，如以公告的方式来进行通知。其四，对于有关部门滥用暂停权力的行为应当予以规制。滥用暂停办理手续既包括超法定范围禁办手续，如禁止办理抵押登记手续和出租登记手续等，也包括不执行征收部门通知要求，对禁止办理的事项予以登记审批等。针对这一现象需要在法律上对于行政机关不配合暂停办理相关手续、不当行使审批权限的行为予以相应的规制。

　　 （三）对征收部门的禁止性效力的理解与适用

　　 对于征收部门而言，征收范围一旦确定，其应当对征收范围的划定承担法律责任，一方面，其只能在征收范围内实施征收工作，不能超越征收范围进行征收，另一方面，对于已经纳入征收范围的标的物，其必须进行征收，否则需要承担一定的法律责任。概括起来，征收范围确定后对于征收部门的禁止性效力为禁止对征收范围外的标的物实施征收行为，禁止对列入征收范围的标的物不进行征收。

　　 就第一项禁止效力而言，司法实践中产生了一些特殊问题。征收范围的划定通常是以规划部门划定的规划红线为依据的，然而规划部门在制定规划红线图时可能未合理考虑实际用地房屋情况，出现了征收红线切割房屋、破坏房屋整体功能、制造零星房屋等问题。对此问题的解决，可以采取以下措施。首先，需要强化征收红线划定职能部门的事先实体调查义务，尽量减少征收红线切割房屋等负面问题。其次，在获得被征收人同意的情况下应当允许征收被征收红线切割的丧失独立使用功能的零星或者残缺房屋。再次，在房屋征收过程中,如果因规划不合理,致使整幢建筑的一部分未纳入规划红线范围内,则政府出于实用性、居住安全性等因素考虑，可以允许征收部门对红线范围外的房屋进行征收。[43]相比之下，与其允许征收部门突破征收红线征收，不如专门设置征收部门变更征收红线的法定程序，以降低征收风险。

　　 对于已经纳入征收范围的标的物，禁止征收部门终止征收。正常情况下，征收范围一旦划定并公布，纳入征收范围的标的物均会被依法征收。然而，在实践中也出现了一些征收范围确定后征收项目被终止的情况，如笔者于本文开头引用的案例就是如此。征收范围确定后，被征收人的权利就会受到一定程度的制约甚至损害，如不能正常的经营、装修、出租等，因而征收范围一旦确定，征收部门就应当积极推进后续征收程序，禁止其终止征收程序。此外，因终止征收程序给被征收人造成的损害应当给予相应的救济途径。

　　 五、征收范围确定的救济

　　 征收范围的确定会对被征收人产生实体影响，被征收人需要承受征收范围确定所产生的拘束力。根据有权利损害必须给予其救济的基本原理，在征收程序中应当就征收范围确定问题赋予被征收人一定的救济途径。

　　 就现行法而言，征收范围确定后被征收人能够援引的救济程序主要为间接救济程序。《征收条例》第10条第2款规定，市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征收公众意见，征求意见期限不得少于30日。“在通常情况下，征收补偿方案应当包括征收范围”，[44]因而被征收人可以利用征收补偿方案异议程序来就征收范围问题进行间接救济。《征收条例》第11条第2款规定，因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。依据该条，旧城改造项目的被征收人可以通过听证程序就征收范围问题获得间接的救济。此外，《征收条例》第14条规定，被征收人对征收决定不服的，可依法申请行政复议、提起行政诉讼。由于房屋征收范围是征收决定的组成内容，被征收人也可以通过对征收决定不服来就征收范围问题获得救济。依据现行法，征收范围确定的救济程序均为间接救济程序，具有滞后性，并且救济的力度不强，被征收人很难有效援引救济程序确保其相关利益不受损害。

　　 笔者认为，为完整保护被征收人的合法权益，应在房屋征收范围确定的之前和之后加强程序性保障和救济。其一，事前程序保障。在司法实践中，征收范围出现了被不当扩大或者缩小的现象，征收范围划定的公共利益标准加入了商业利益的元素。由于公共利益的界定权完全在政府手中，且被征收人缺乏及时的救济程序，需要引入第三方力量保障征收范围被合理地限定在公共利益范围之内，而不至于让商业利益“搭便车”，对征收范围的划定是否完全符合公共利益原则，而没有蕴含商业因素，可由法院予以司法审查。在现行法框架下，被征收人能够援引的救济程序均为附带性的事后救济程序，征收范围被不当划定所引发的权益损害很难得到及时的救济。为加强房屋征收范围确定程序中相对人完整知情权与参与权，应尊重被征收人尊严、畅通民意表达机制并对行政机关征收行为予以有效监督。[45]笔者建议在征收范围划定前设立一个独立的征求意见程序或者听证程序。此外，可以强化行政机关就征收范围划定的合理性进行合理性说明的义务。其二，事后程序救济。行政机关的决定不论是肯定性的决定还是否定性的决定，不论是正式程序的决定还是非正式程序的决定，只要对当事人产生不利的影响，便可以认为时机成熟，就可接受司法审查（“成熟原则”在我国行政诉讼法中体现为对起诉人的权利义务造成实际影响）。[46]确定的房屋征收范围单独公布后，被征收人财产范围被固定，权利受限，不得实行恶意新建、扩建、改建等行为，其权利义务受到实质影响，公布行为具有可诉性。鉴于征收范围确定可以在后续的征收决定救济程序中一并获得救济，为节约司法资源，需要对征收范围事后救济程序进行优化设计，具体体现为两个方面。一是在征收范围确定后，后续的征收程序按照法定的程序进行，征收部门在法定或者公布的征收时限内发布了征收决定，那么被征收人不能就征收范围单独提起诉讼，其应当就征收决定提起诉讼，合并解决征收范围不当确定的权益损害问题。二是在征收范围确定后，经过了征收方案预先设定的征收时间，征收决定仍未发布，那么被征收人可以就征收范围确定行为单独援引复议或者诉讼救济程序。这一程序设置拟解决的主要问题就是征收部门确定征收范围但长期不启动后续程序，导致被征收人权益受损但又无法获得救济的问题。

　　 【注释】 作者简介：胡军辉，湘潭大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。

　　 [1]笔者以兼职律师身份代理了该系列案件中的一部分。

　　 [2]参见阮绍荣：《房屋征收范围之确定》，《中国房地产》2013年第21期；章文英：《国有土地上房屋征收范围确定行为的可诉性》，《人民司法》2015年第23期；王伶雅、徐璨：《房屋征收范围确定后迁入户口或分户不增加补偿》，《成都日报》2014年9月27日，第002版。

　　 [3]如《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》第9条规定：“设区的市、县（市、区）人民政府对符合公共利益、确需征收房屋的，应当根据规划用地范围和房屋实际状况确定房屋征收范围，并予以公布。”

　　 [4]如《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第4条第1款规定：“市房屋行政管理部门是本市房屋征收与补偿工作的主管部门，负责本市房屋征收与补偿的业务指导和监督管理等工作。”该的细则第10条第2款、第3款规定：“符合本细则第8条第（五）项规定因旧城区改建需要征收房屋的，房屋征收范围由市建设行政管理部门会同市房屋管理、发展改革、规划土地、财政等行政管理部门以及相关区（县）人民政府确定。符合本细则第8条规定的其他情形需要征收房屋的，房屋征收范围由市房屋行政管理部门会同相关行政管理部门和区（县）人民政府确定。”

　　 [5]如《济南市国有土地上房屋征收与补偿办法》第3条第1款、第2款规定：“市、区人民政府负责辖区内国有土地上房屋征收与补偿工作。市城乡建设主管部门和区人民政府确定的部门（以下简称房屋征收部门）负责组织辖区内国有土地上房屋征收与补偿工作。”该办法第10条第2款规定：“符合本办法第七条第（五）项规定，需要征收房屋的，由房屋征收部门会同发改、规划、国土资源等部门确定房屋征收范围。”

　　 [6]如《武汉市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第4条第1款规定：“市人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市房屋征收部门负责组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”该办法第13条规定：“房屋征收部门应当根据规划部门出具的规划意见，合理确定国有土地上房屋征收范围。”

　　 [7]比如在本文前引案件中，征收行政部门认为纳入征收范围的标的物只限于房屋，对于土地上房屋征收而形成的土地经营方面的停产停业损失不予补偿，其理由是其并未签发收回土地的决定。被征收人主张土地（用于经营停车）属于征收范围内的征收物，基于该征收范围内的土地而产生的停产停业损失需要补偿，其理由是土地使用权属于物权，《物权法》第43条规定用益物权属于征收对象应当补偿。

　　 [8]参见沈开举主编：《〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉条文解读与案例评点》，中国法制出版社2011年版，第7页。

　　 [9]朱广新：《房屋征收补偿范围与标准的思考》，《法学》2011年第5期。

　　 [10]《黄冈市人民政府关于征收城东新区房屋、附属物及其它构建筑物的通告》，https://www.itslaw.com/search/lawsAndRegulations/lawAndRegulation?searchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=dfa7afd4-1104-487f-a107-03e9aff61325&conditions=searchWord%2B，2018年5月2日访问。

　　 [11]《盘锦市人民政府关于征收兴隆台区兴盛街道上房村国有土地上房屋及其附属物的决定》，https：//www.itslaw.com/search/lawsAndRegulations/lawAndRegulation?searchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=99fe627b-3d29-439d-a086-3b47ce766f26& conditions=searchWord%2B，2018年5月2日访问。

　　 [12]参见《芜湖市人民政府办公室关于印发芜湖市市区国有土地上房屋征收补助奖励等标准暂行办法的通知》，http://gk.wh.cn/xxgkweb/sxpublic/showView.jspunit=003010829&newid=997273，2018年8月20日访问。

　　 [13]《京张高铁项目经开区南站区域房屋征收补偿安置方案》，http://sa.sogou.com/sgsearch/sgs_tc_news.php?req=1qOxb3B3F2mHP6xzoh RjVpYgTgQzFCGUsSSA_3OHbAx0BddgTsbS9CV98ueKL0T0&user_type=1，2018年8月20日访问。

　　 [14]参见金伟峰：《论房屋征收中国有土地使用权的补充》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第2期。

　　 [15]如“史先修诉鄄城县人民政府行政征收”案的二审法院认为：“《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条第3款规定，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。该条款可以看出，我国对收回国有土地使用权的补偿奉行‘房地一体’的补偿原则，即通过以房屋补偿的形式对收回的国有土地和征收的房屋进行一体化补偿，房屋的补偿价值包含了国有土地使用权的补偿价值。”该判决认为国有土地使用权的是有偿收回，补偿价值包含在房屋补偿价值中。然而，根据《征收条例》第19条规定，征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，并未明确国有土地使用权的价值因素，因此，实践中的此类判例实际是对国有土地使用权单独补偿权的否定，认定国有土地使用权并非征收范围的单独客体，是“地随房走，房地一体主义”司法政策下的应然结果。参见山东省高级人民法院（2017）鲁行终425号行政判决书、最高人民法院（2017）最高法行申1165号行政裁定书、最高人民法院（2017）最高法行申1176号行政裁定书。

　　 [16]吴兴国：《论国有土地使用权的收回——兼评〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉》第13条第3款》，《中国土地科学》2011年第9期。

　　 [17]生青杰：《房屋征收模式下的国有土地使用权补偿问题探析——以〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉为参照》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期。

　　 [18]李俊杰、张国敏：《论国有土地使用权的性质》，《河北法学》2006年第3期。

　　 [19]胡瓷红：《论土地征收补偿原则——以比较法为视角》，《杭州师范大学学报（社会科学版）》2011年第2期。

　　 [20]如《关于星光大道66号片区旧城改造项目国有土地上房屋征收预公告》，http://www.nnjs.gov.cn/ztzlFwzsPgjgxdjg/20150318/1808.html，2018年4月23日访问。

　　 [21]参见《刘军师桥地块棚户区环境综合整治项目房屋征收补偿方案公告》，http://www.nanjing.gov.cn/xxgk/qzf/xwq/xwqzfhjsj/201711/t20171121_5152033.html，2018年4月23日访问。

　　 [22]参见《关于国有土地上征收房屋四至范围的公告》，http://www.haiyan.gov.cn/art/2017/12/19/art_148_309483.html，2018年4月23日访问；参见《通惠区块征收范围公告》，http://www.yw.gov.cn/zfzx/gggs/201709/t20170913_1225934.shtml，2018年4月24日；《春楼弄地块房屋征收范围确定公告》，http://www.zjcx.gov.cn/art/2017/8/14/art_2221_321306.html，2018年4月24日访问；《电视机厂区域项目房屋征收范围公告》，http://www.sjzqx.gov.cn/view.jsp?newsid=14588080108183337，2018年4月24日访问；《长沙市天心区城市房屋征收和补偿管理办公室关于太平路周边零星地块（二期）棚改项目房屋征收范围公告》，http://www.tianxin.gov.cn/tianxin/zhengwugongkai/zfxxgkml/qzfxxgkml/tzgg97/812338/index.html，2018年4月24日访问；《台州市黄岩区人民政府关于天长北路区块旧城改建房屋征收范围的公告》，http://www.zjhy.gov.cn/zwgk/gggs/gggs_2/201507/t20150721_140536.html，2018年4月24日访问。

　　 [23]参见芜湖县城乡规划建设委员会《房屋征收决定公告［2017］2号》，http://www.whx.gov.cn/DocHtml/1/2017/3/14/25188271109155.html，2018年4月23日访问。

　　 [24]参见《关于公布滨江四期团块一期改造项目房屋征收范围的通告》http://www.ruian.gov.cn/art/2017/12/28/art_1327183_15068461.html，2018年4月24日访问；《新昌县人民政府关于确定岙桥里旧城区改建项目房屋征收范围的通告》，http://www.zjxc.gov.cn/art/2018/4/17/art_1392417_17379067.html，2018年4月24日访问；《浦江县人民政府关于公布浙中生态廊道浦江县城区段一期（金狮湖保护开发工程二期）项目房屋征收范围的通知》http://www.pj.gov.cn/zjpu/zwdt/gggs/201705/t20170527_128776.html，2018年4月24日访问。

　　 [25]参见陈天恩：《机关公文种类之四：通告》，《新闻与写作》2006年第6期。

　　 [26]参见陈天恩：《机关公文种类之五：通知》，《新闻与写作》2006年第7期。

　　 [27]参见陈天恩：《机关公文种类之三：公告》，《新闻与写作》，2006年第5期。

　　 [28]参见胡德元：《古代公文文体流变》，广陵书社2012年版，第264页。

　　 [29]岳海翔：《新编行政公文写作一点通》，中国文史出版社2014年版，第17-21页。

　　 [30]参见《武义县人民政府关于城中村改造和房屋征收范围的公告》，http://jrwy.zjol.com.cn/html/2017-06/23/content_10_1.htm，2018年5月14日访问。

　　 [31]参见《国有土地上征收房屋四至范围的公告》，http://www.haiyan.gov.cn/art/2017/11/10/art_148_306060.html，2018年5月14日访问。

　　 [32]参见《电视机厂区域项目房屋征收范围公告》，http://www.sjzqx.gov.cn/view.jsp?newsid=14588080108183337，2018年5月14日访问。

　　 [33]参见《关于公布滨江四期团块一期改造项目房屋征收范围的通告》，http://www.ruian.gov.cn/art/2017/12/28/art_1327183_15068461.html，2018年4月24日访问。

　　 [34]参见《房屋征收范围确定公告》，http://www.sdsx.gov.cn/Item/22905.aspx，2018年5月14日访问。

　　 [35]笔者形成这一观点的依据有两个方面：一是笔者以兼职律师身份参与了大量征收补偿案件的谈判，签约过程中不严格执行《征收条例》第16条第1款情况非常普遍；二是笔者为了写作本文进行的专项实证调查所得到的反映情况。

　　 [36]参见赣州市中级人民法院（2016）赣07行终142号行政判决书、牡丹江市中级人民法院（2016）黑10行终4号行政判决书、中山市中级人民法院（2015）中中法行终字第94号行政判决书。

　　 [37]参见《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》第10条第1款、赣州市中级人民法院（2016）赣07行终142号行政判决书。

　　 [38]之所以确定行为关联性标准以正常生活需要为界限，是为了保障征收范围确定后被征收人的正常生活需要，如房屋部分结构因不可抗力遭到毁损，为保证正常生活，被征收人在原有基础上进行新建的行为不属于不当增加补偿费用的行为。

　　 [39]镇江市中级人民法院（2015）镇行终字第64号行政判决书。在该判决中，法院认定房屋抵押登记行为不会影响补偿费用的增加，暂停办理抵押登记的通知缺乏上位法依据，房屋抵押登记依法不属于暂停办理事项范围。

　　 [40]例如，宿州市埇桥区人民政府于2013年3月18日发布《人民路西侧12号地房屋征收范围确定公告》，宿州市食药监局于2013年4月12日向金路人家餐厅颁发《餐饮服务许可证》，房屋征收部门亦于2013年4月12日向宿州市食药监局发出《关于暂停办理餐饮服务许可的通知》，暂停时间为2013年4月10日至2014年4月9日，因房屋征收部门发送暂停办理手续的通知存在时间差，致使宿州市食药监局应暂停办理许可手续而办理引发争议。

　　 [41]例如，在“贺培友诉齐齐哈尔市工商局行政管理局铁锋分局，齐齐哈尔市房屋征收办公室工商行政管理登记、房屋征收封闭范围证明及行政赔偿”案中，房屋征收部门将《关于对铁锋区五金批发市场地段范围封闭的通知》下发至铁锋工商分局，暂停办理事项之一为“暂停办理工商营业执照”，铁锋工商分局同时依据房屋征收办作出的齐房征函（2014）162号《关于对田永波的非住宅房屋在征收封闭范围内的证明函》，对涉案房屋暂停办理营业执照，引发行政赔偿争议。

　　 [42]参见湖州市中级人民法院（2013）浙湖行初字第11号行政判决书、盐城市中级人民法院（2016）苏09行终92号二审行政判决书。

　　 [43]参见株洲市中级人民法院（2013）株中法行终字第14号二审行政判决书。

　　 [44]国务院法制办公室农林城建资源环保法治司、住房城乡建设部法规司、房地产市场监管司编：《国有土地上房屋征收与补偿条例释义》，中国法制出版社2011年版，第44页。

　　 [45]参见黄学贤、陈铭聪：《正当法律程序在土地征收程序中的适用研究》，《甘肃行政学院学报》2011年第2期。

　　 [46]石佑启：《在我国行政诉讼中确立“成熟原则”的思考》，《行政法学研究》2004年第1期。

　　 【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2019年 【期号】 2

本文责编：陈冬冬
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转引日期：2019年4月25日