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李金枝:西化的法治话语与中国法治道路的深层张力及其消解

管理员 发表于: 2018-09-08 09:02  点击:273

  【摘要】 中国法治话语形成过程中深受西方影响,出现了法治话语西化的现象。随着中国法治进程的推进,西化的法治话语与中国法治道路在结构上、制度上和文化上的深层张力日益凸显。为消解这一张力,我们必须确立主体意识,正确对待西方法治理论;在法治话语体系中注入社会主义核心价值观,凝聚“法治共识”;夯实法治话语构建的本土根基,纠正法治秩序的“标本”设定与错位构建。

   【中文关键词】 西化;法治话语;法治道路;法治中国

   

   作为法治后发展国家,在法治建设初期我国进行了大量的法律移植和学术引进,因而当下法治话语中很大一部分仍是西方话语或者是西化了的话语,以其描绘的法治图景已经在不知不觉间影响了我们对法治方方面面的认识。然而,因为中国社会与产生这些话语的西方社会之间存在着巨大的差异,西化的法治话语不能反映中国的现实世界,造成“表里不一”的现象。世界各国法治发展有共通性也有多样性,法治中国应该在符合法治发展普遍规律的基础上走中国道路。随着法治中国建设的深入推进,自主性构建符合中国法治道路的法治话语体系已经成为学界目前亟待解决的问题。

   

一、法治话语西化及其对中国法治实践的影响

 

   (一)法治话语与法治实践

   “话语乃是社会活动主体通过言语或者以言行事而对语言加以运用的最为基本的方式,它一般是通过具有丰富的意义负载的象征符号来表达或者传达其意图与内涵的。这些象征符号极为广泛而复杂,诸如手势、身体动作、表情、声音、语词等都包括在内,但最为基本也最为常用的乃是语词。”{1}所以,话语包括语词、声音、声调和身体动作、表情等。早期的语言学者们提出“语言有复现(或代表)、表达(指思想与感情)、感召(或祈使)三种功能”{2},这是对语言在交际与认知方面功能的总结。随着近代批判西方话语分析理论的研究发展,人们发现话语并不仅仅是对社会现实的忠实和被动表征,作为一种重要的社会实践,它在为社会现实和社会秩序所制约的同时,还发挥着构建社会现实的重要功能。{3}话语通过所蕴含的思维方式和逻辑模式规范人们的行为,并构筑认同感和信仰,在一定程度上规定了一种生活方式、构建了社会事务和关系,反过来它也受现实世界的制约。同样地,法治话语应该是法治实践的忠实反映并受制约于法治实践,但反过来又发挥着对法治行为、法治生活方式的构建功能。

   首先,法治话语是衔接社会主义法治理念与法治实践的桥梁。社会主义法治理念是通过法治话语表达并且发挥其对社会主义法治建设的指引导向作用的。“社会主义法治理念作为中国法治的‘元理论’和‘元知识’只有转化为或体现于具体的法律思想、法学理论、法律原理、法律文化、法律知识以及法律思维,亦即形成具有中国特色的法治话语体系,才能够实际成为指导法治实践的理念,避免成为一种飘悬的政治倡导”{4};其次,法治话语对人的法治价值认同感、法治思维及法治行为方式,具有构建功能。通过概念、命题及适当的语言符号和句式系统地阐述法律价值、行为模式及法律技术等,并通过对这些内容的传播、复现,被社会成员所接受并产生认同,从而将法治理念内化为人的法治思维、外化为法治行为方式,实现“法治”从思想到实践的转化;最后,法治话语使学术研究交流及评价批判得以进行,也只有形成完备而适当的话语体系,才能引导法学思潮、推动中国的法学理论创新,从而取得在世界法学领域的话语权。

   (二)法治话语西化与中国法治实践

   众所周知,中国的法治建设不可能采取西方国家那种社会演进型的法治进路,而是基于国内外形势以及改革发展的紧迫性,采取政府推进型的法治建设路径。同样地,中国法治话语体系形成初期,由于缺乏自生自发的土壤和条件,不得不在法治实践发展的过程中,通过移植、借鉴法治先行的西方国家的法律制度、法治理论、法律知识和技巧慢慢地、零星地拼凑而成,因而就出现了法治话语西化的现象。客观地说,在中国法治实践及理论的起步阶段,西化的法治话语曾发挥了上文所述的所有功能。

   首先,西化的法治话语在我国法律体系的形成过程中起到了至关重要的作用。为满足社会主义经济高速发展的需求,我国的法律体系构建具有明显的时间上的紧缩性。1978年十一届三中全会彻底清算了左倾错误思想,并提出“必须加强社会主义法制”,仅仅用了三十余年,至2011年,全国人大宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。显然,在法治建设的初级阶段,时间短、任务重,而且也确实没有必要完全摸着石头过河,因此在刑法、民法、诉讼法及其他法律中都大量地移植了西方的法律概念和法律制度等。其次,西化的法治话语对我国法学研究的发展也有很大的助力作用。法治建设的前三十几年,中国法学一直处于“脱幼期”1,因此,学习西方法学理论一度成为中国法学人、甚至法律人必经的专业训练。为实现中国法学的快速成长,法学界也常常借鉴西方已有的概念、研究方法及其他理论成果进行学术研究以及法学学科体系及法学学术话语体系的构建。再次,自近现代西方法律理论传入中国,“权利”“自由”“民权”等概念和理论就展现了巨大的感染力,其所蕴含的价值观念逐渐深入中国人的内心,对民众法治意识的形成发挥了重要作用。

   此外,在全球化背景下,世界法律的形成已成趋势,为实现国际间的对话与合作,在符合中国实际并有利于法治实践的前提下吸收、使用国际上已经通用的法治话语也是必要的。

   特殊的历史造就了我国法治话语西化的问题。作为法治的先行者,西方国家确实起到了一定的示范作用。在内忧外患的历史环境下,我国的有识之士为求国之兴,将西方的法治理论命题及概念引进用以分析和解决中国问题。诚如上文所述,历史证明这一做法是成功的。但笔者认为当下我国的法治话语西化的现象过于严重,很多时候,西方的法治文化和理论不是我们学习和借鉴并用以反观、改造我国法治理论的对象,而变成了法治的“理想模式”和“标准”。在法治领域内说西方的话、用西方的价值标准衡量、评价我国的法治发展,甚至试图以西方为模本进行我国的法治建设。因此,有学者说:“当下域外法治意识形态在我国法治领域的深刻影响,并不体现于域外法学理论、法律文化及法学知识在我国广泛传播和利用的表象,更重要的还在于西方自由主义法治理论所塑造的‘标准法治模式’在我国的实际影响力以及依附其上的西方法治意识形态在我国潜在的话语权威”{4}。“因为话语方式乃是我们赖以

   观察现象与思考问题的思维方式”{5}。所以不难看到,随着法治话语西化、其所蕴含的法治价值和思维方式潜移默化地浸透,我们很多的行事方式,包括很多政府和媒体等官方和社会的活动都是模仿西方而来的。随着我国法治实践和理论研究自主性意识的逐渐壮大,似乎是时候该理性思考这一问题了。

   

二、西化的法治话语与中国法治道路的深层张力

 

   当下,我国法治话语西化的现象十分严重,而西方法治话语产生的经验事实是中国所未曾经历过的,其表达的也是我们未曾身处其中的社会现实。我们不可能通过建构漂浮于现实的西化的法治话语而将中国幻化成西方那样的法治世界。相反,随着本国法治发展道路的逐渐明晰,西化的法治话语与中国所特有的制度、文化、秩序和结构上的深层张力也日益凸显出来。

   (一)结构上的张力

   西方在商品经济发展的过程中形成了独立于政治国家的强大的市民社会,因而其呈现出国家-社会二元分化的社会结构。“市民社会多元权利对国家权力的分割、制衡构成了法治运行与发展的深层社会基础,其中中产阶级的兴起与壮大是西方法治社会的重要结构性支撑。”{6}西方国家庞大的中产阶级整合整个社会的利益,他们以自由、平等、权利等观念为三权分立制度、普选制度、多党制度等民主法治制度提供价值认同基础,所以即便多党竞争、权力分立抗衡,最终都要代表这个社会中坚的利益。因此,他们往往可以通过把政治问题外部化来解决,有反对党、反对力量,仍可以通过良好的沟通机制使国家权力良性运行,而社会不会分化。中国一直具有强国家、弱社会的结构特点,国家于社会具有支配地位。因而中国没有形成有着良好的自治和自律能力的市民社会,中国的中产阶级无法像西方国家中产阶级那样成为社会的支撑力量,一方面,中国的中产阶级数量上没有优势,根据中国社会科学院社会学研究所2006年3—5月进行的“中国社会状况调查”(CGSS2006)的数据,中国的中产阶级仅占12.1%,与西方国家40%的规模是无法相比的;另一方面,我国中产阶级具有很强的依附性,阶层认同度也不高,因而没有形成一个实质上的利益群体,无法承担起“社会稳定器”的重要功能。此外,中国社会正处于转型时期,社会阶层的多重分化加剧了诉求的差异化和结构的动荡性,另外,除了社会各阶层之间的利益分化和冲突,我国还是一个多民族国家,五十六个民族都有其各自的族群利益和价值认同。

   中西方社会结构完全不同,因而其法治话语的形成机理也是完全不同的,西方法治话语体系是在国家与社会的分离、对抗与互动的过程中形成的,中产阶级在这一过程中发挥了不可忽视的利益统合作用。西方法治理论中的个人主义或自由主义的理论倡导,还有分权和多党制的民主法治制度设计,都是针对其社会结构的特征进行的,所以其话语体系和社会结构在逻辑上一致,并且相互支撑。中国的社会力量发育不足是历史上形成的,国家和社会浑然一体,国家权力独大,而且因为我国的特殊国情,为维护国家的统一性、完整性,必须继续保持、甚至加强国家的核心影响力,来统整和调和社会各阶层间相互分化和冲突的利益,来整合各民族相互区别的族群利益和价值认同,使其成为一个有机整体——中华民族。如果我们一味地像西方一样倡导多党制、分权制,则很有可能致使多个轮流执政的党派和分立的权力演变为分化社会的力量。因此,西方的理论与中国的社会结构不能相契合,当然中国不能也没有必要复制西方的社会发展进程和结构,我们进行法治话语构建的时候需要做的是尊重中国的国情和社会实践,深入思考真正适合中国的法治话语。

   (二)制度上的张力

   西方国家的经济和政治制度与中国不同,经济上他们是私有制为基础的市场资本主义自由经济制度,政治上是多党制和“三权分立”的政治制度。西方很多理论家们认为三权分立制度是西方民主法治的根基,也往往将“自由放任资本主义以及法治捆绑在一起,一揽子地放进同一包裹之中,它们要么全有要么全无”{7}。我国是人民代表大会制度和“一府两院”的政治建构,中国共产党作为执政党实际上已经成为凝聚全社会力量的支柱。经济上中国是以公有制为基础的混合制经济制度,是通过计划和市场两种手段完成资源的合理配置的,国家发挥着强大的经济功能,国有大型企业是国民经济的中坚力量。西方的法治话语都是其基本经济和政治制度的诠释与展望,因此如果进行平行引进,并不一定适用于“中国问题”的有效解决,甚至还会走入新的困境。例如:2007年出台的《反垄断法》,经过了长期的讨论和修改,被很多学者称为“三十年磨一剑”。与西方的反垄断法不同,该法面临比较独特的中国问题——“行政垄断”及国有企业垄断的适用问题。但遗憾的是该法在是否适用于国有企业的规定上是模糊的,在规制行政垄断上也是不彻底的。很多学者认为这导致其不仅没有能够起到反垄断的效果,反而还成为国有大型企业垄断行为的保护伞。所以像中国电信这样的大型国有垄断企业,即便处理,也不过是“兄弟分家”似的进行了拆分,并不能真正恢复电信市场的公平竞争秩序。因而,如何有效规制国有企业及政府行为、令其遵守市场规则,维护好市场的公平竞争秩序,是我国反垄断法律研究中必须思考的重点。同样地,中国很多问题,比如和土地相关的问题,有很多学者也是提出像西方一样完全私有化,认为这样能解决所有问题,这显然是不正确的。

   由此,虽然西方法治理论和法律制度勾勒出了一幅很有吸引力的法治图景,这幅法治图景潜在地影响了我国的一代法律人,致使有很多人自觉或不自觉地将其作为法治的愿景和目标,但我们应该认识到:若不能与中国的基本制度很好地融合,将很难有效解决中国问题,甚至可能被闲置、被束之高阁。更何况,所谓的“完美的法治”根本不存在,西方的法治在其运行中已经暴露出了很多问题,面对“财政悬崖”美国两党会商过程中的激烈斗争、矛盾与低效,让所有投资人感受到巨大的失望。所以,眼睛只看着西方、嘴巴说着西方的话,一谈解决中国的政治问题就说多党制、分权制,一谈经济问题就说私有化,这是根本不可能实现的,真正有效的法治话语必须是面对“中国问题”、立基于中国的基本制度的。

   (三)文化上的张力

   中西方的法律文化差异是十分明显的,西方法治话语内含着西方的文化价值及根植于此的制度认同。中国法治话语的西化肇始于西方坚船利炮打开中国大门,因而语言的正当性的维持似乎也只能靠强者的力量而忽视了对语言应有的价值正当性维护,所以一直以来西化的法治话语在中国都有着貌似无需证明的优越性。然而事实上两种文化之间的差异导致了西化的法治话语无法获得真正的认同。

   第一,中西方文化各有其独特性,我们常常发现中国很多问题用西方话语难以准确描述,而有些西方话语在中国又很难找到相对应的事物。就好比中医领域中的“经络”“上火”等概念,在西医中就找不到对应的概念。法律领域中这样的现象更普遍,在西方个人主义盛行的“陌生社会”中,子女成年后便离巢而飞,因而其法律中也大多不强制性地要求子女对父母尽到赡养义务。中国社会深受儒家文化的影响,人伦思想指导下“孝敬父母”是为人子女天经地义的义务,不仅如此,在中国这样一个传统上的“熟人社会”,西方的“权利-义务”为主要内容的人与人的关系不是中国人际关系的常态。所以用于调整西方社会关系的法律制度被移植到中国后,并不能得到完全的适用,即便适用,也未必取得良好的社会效果。

   此外,法律传统的不同也形成了对法律的不同态度。西方历史上就有“法律具有高于政治权威的至高性”这一概念,“虽然直到美国革命时才贡献了‘宪政’一词,但自12世纪起,所有西方国家,甚至在君主专制制度下,在某些重要的方面,法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。”{8}近现代以后,西方社会更是形成了崇尚理性、个人主义、平等、法律至上和尊重程序正义等自由主义的法治文化传统。而中国长期的封建传统造就了根深蒂固的官僚崇拜的思想,人们期待的是“包青天”式的“父母官”,纠纷解决中总期待实现其内心的实质正义,所以,就出现了西方信法而中国信“访”的现实差别,而“执行难”的问题在中国司法中特别突出也和人们法治信仰缺失不无关系。

   第二,西方法治话语离根,在中国文化环境中常常被误解,而导致以其为载体的制度规则目标与效果之间的悖反。我国在三十多年的法律移植进程中常常出现未能深入解读本土国情,却也不能真正透彻地认识西方的情况,当下我们“对西方的依赖和信奉……往往是基于忽略了各国不同的历史传统、社会基础、文化背景、民族性格等基础上的某种抽象概念,这就会出现既不真正了解西方、也未能直面中国的‘夹生饭’状态”{9}。脱离了西方文化解读西方的法律产生的“夹生饭”,给中国法治带来了许多新的困扰。改革开放后,“权利”话语在中国兴起,法律制度上、学术上和社会舆论中,出现了大量的尊重和保护权利的内容,这是公民权利意识逐渐形成的标志。然而近年却出现了权利泛化的现象,“亲吻权”“悼念权”等啼笑皆非的权利主张屡见不鲜,甚至很多严重的社会问题、冲突的发生也与此相关,比如缠访闹访、强制拆迁、医患纠纷等。权利泛化现象出现的原因有很多,但不可否认的是,因为我国传统上没有形成公共领域和私人领域的分化,因而没有培育出公民良好的公共精神和公共理性,导致其不懂得界守权利的界限、尊重他人的权利,将“权利”片面地理解为“私利”。很多无理缠访、闹访的当事人都觉得自己是在捍卫自己的“权利”;强制拆迁中开发商认为自己有权对主人没有签订协议的房子强拆,而很多“钉子户”的目的也是为了拿到合理范围外的赔偿。

   综上,话语的正当性源于其与人们的文化——包含知识体系、信仰、道德和习俗等所内含的价值相一致,唯有如此才能获得人们内心真正的认同。每一种制度、每一个规则都是特定社会文化下的产物,其良好运行有赖于相应的价值认同作为支撑。西方法治话语与中国文化价值相悖,这使二者之间出现张力。若“依样画葫芦”地接受,再受私利诱导进行解释或与某些文化强行嫁接,不仅不能解决中国问题,还有可能出现与制度目标相悖的运行效果。

   

三、进行法治话语体系的自主性构建,推进法治中国建设

 

   中国法治话语西化,致使其不能契合中国现实,不能完整表达中国法治制度、法治理论、法治思维、法治价值和法治发展规律,不能为中国法治实践提供有效指导,不能充分发挥话语对法治行为的构建功能。因此,必须消解西化的法治话语与中国的法治道路之间的内在张力,根据中国实情进行法治话语体系的自主性构建,以有效推进法治中国的发展进程。

   (三)树立主体意识,正确对待西方法治理论

   众所周知,世界各国的法治都是在不断的发展中,其发展的道路是多种多样的,从来就没有法治的“标准样板”或者“终极模式”。即使在西方,每个国家的法治发展道路也是不同的,两大法系国家因其不同的历史轨迹、法律传统和政治制度的原因而产生了不同的法治道路,英美法系国家的“法的统治”(rule of law)和大陆法系国家的“依法而治”或“依法施政”(rule by law)。而且,即便是同一法系的不同国家,法治道路也是不同的。英国因其经验主义的哲学影响、遵循先例的法律传统和在资产阶级革命中形成的妥协精神的共同作用,形成了自然演进型的法治发展路径;美国历史上是英属殖民地,因而大体上沿袭了英国的法治传统,但除此之外,美国还深受法国法治模式的影响,在批判的移植中形成了自由主义法治模式。以德国和法国为代表的大陆法系国家则趋向于理性主义的国家建构型的法治发展模式,但两国法治的具体发展路径也是不同的,法国是在对“百年战争”及其后形成的专制主义进行革命,而德国是在完成统一的进程中实现的。

   可见,即便是在西方,法治的发展道路也是具有多样性的,多种多样的法治发展路径产生了纷繁复杂的法治概念和法治样态。中西方社会结构、政治制度、文化和价值观等很多方面存在巨大的差异,照抄西方法治是行不通的,中国的法治建设必须树立主体意识。树立主体意识首先要做的就是理性地对待西方理论,西方法治理论由来已久,在漫长的发展历史中形成了较为成熟的体系、价值和概念、方法,其中有很多都具有共通性,可以为我国所用。而且,“一百多年来我们一直在以西方的眼睛看中国,法治、权利、权力分立等一系列概念、范畴都取自西方,更深入地了解西方法治理论也是为了更好地了解中国”{10}。但应该注意移植西方的法律制度和理论应该还原回产生它们的制度和文化环境中去挖掘其真正内涵,并了解其与法治实践互动的机理,以便进行真正有效的移植。

   另外还要注意“度”的问题,近现代以来有很多学者在比较中西方的法治传统、文化价值取向后,产生自卑心理,而将西方某种理论或某个国家的经验作为“标本”,希望建成与之相同的法治国家,随着中国特色社会主义法治道路的形成和发展,西化法治若仍被寄以过高的理想化的期待,必会严重“水土不服”。其次要注意法律制度对社会问题的回应。上文论述到我国目前处于转型期,面临着社会发展不平衡、社会利益多元分化与重整、多民族权利主张与冲突等多重严峻挑战,而这些也是当下中国法律必须回应的社会问题。

   因此,我们应该承认法治有不同的类型和模式,中国法治发展到当下已经形成了其独特的特点,只有立足中国主体地位准确提炼这些特点,总结法治理论与实践互动的经验与教训,注重立基于本国的政治制度、注重继承传统文化精华,才能有效推动适应中国政治模式、制度体系、社会结构和文化价值的、系统完整、逻辑自洽的中国法治模式的形成,也才能很好地面对和回应上述问题。

   (二)在法治话语体系中注入社会主义核心价值观,凝聚“法治共识”

   西方繁多的法治理论传入中国后,经过不同学者的解读产生了异彩纷呈的法治认识。不同的声音越多,产生法治共识的空间就越少,然而“惟有秉持开放、包容的态度和立场,统合多样的法治认识,凝聚底线共识,才能形成强大的合力,推进法治体系和法治国家目标的实现”{11}。而且,西方各种法治理论及经验、中国的法治本土资源和中国的法治发展道路之间,并非非此即彼的关系,“根据罗尔斯的‘重叠共识’理论,持有不同观点或立场的人们,仍然可以合理的态度或方式去探寻‘视域融合’,即便是政治倾向、社会地位等诸种因素会影响不同主体在法治问题上的偏好,但如果全社会对法治基本知识或法治的本相有相对全面而真实的了解,全社会法治共识的基础也会大大增强”{12}。因此,我们应该秉持开放的态度,兼容并蓄地吸收各家法治理论的优势,形成中国特色的社会主义法治理论,凝聚法治共识。

   首先,在法治话语体系中注入社会主义核心价值。如上文所述,西化的法治话语与中国传统文化在价值上相悖,这使得大量移植的法律与理论在中国无法获得价值上的认同,成了无本之木。这不仅使我国的法治话语呈现虚置、碎片化、不系统的现状,还因为内心不认同法律的价值而使对法律的遵守都是被动而为的,这就很难实现话语对人的行为与秩序的重建功能。“良法善治”是法治的核心内涵。在法治国家,法律制度不仅是治国之器,更是指引人民行为选择的价值标准,因而,所谓“良法”其价值取向必定与社会大众普遍认同的基本价值观相一致。“核心价值观是指一个国家中居于主导地位、引领社会价值走向的价值观,体现全民族的价值共识和整体意志,也是政治意识形态凝练的‘最大公约数’和国家格言。任何社会的存在和发展,都需要用核心价值观来体现共识、凝聚力量。”{13}社会主义核心价值观便是中华民族的这样一个“最大公约数”,将其作为社会主义法治话语体系的灵魂,以其为主线进行社会主义法律体系和法律理论的构建,才能尽可能地凝聚西化的法治话语无法凝聚的全社会的法律认同和信仰。具体而言,我国社会主义核心价值观中的自由、平等、公正、法治等都是可以注入法治话语体系、使法治话语对法治实践的引领功能、整合和重建功能都充分发挥出来。

   其次,要开放话语构建通道,保障社会主体的知情权和言论自由、创建法治话语形成的公共场景。哈贝马斯认为,“生活世界的结构与语言观念的结构存在内在的联系……语言和文化既不等同于参与交际者用来定义情景的现实形式概念,也不是某种看上去类似内心的东西。语言和文化构成在生活世界中”{14}。因而,法治话语唯有在现实的法治世界中生成,才是最适当的,不可否认,法治话语体系只有容纳了所有阶层的声音,才能使以其为表达方式的“法治国家”代表各个阶层的人民群众的利益和共同价值观,否则,仅靠政府推进,社会底层的声音往往无法“上达天听”,法治中国就变成了“法治百姓”。要实现这一目的,务必要充分保障人们的知情权和言论自由,创建一个“社会主体通过自由而平等的言说而进行广泛的意见与话语交流形成的意义空间与话语空间”{1},唯有如此,公民才能在自由的意见表达、冲突、交换、协商的过程中实现价值整合的目的,才能真正地将注入核心价值观的法律内化于心、外化于行,最终形成“法治共识”。

   (三)夯实法治话语有效构建的本土根基,纠正法治秩序的“标本”设定与错位构建

   法治话语对法治实践具有描述、诠释和一定意义上的构建功能,但因为制度和社会结构特点,我国的法治话语构建是国家主导的,这在高效的同时也附带着浓重的工具主义色彩。国家的最主要职能不外乎政治统治和社会管理,因而出自官方的法治话语也自会带有为这个目的服务的烙印。最终,法治话语更多地代表国家意见,而社会多元利益群体的诉求不能充分表达,因而“国家对民众诉求的承认和民众对公共政策及制度变革的认同,就不能有效地对接耦合,……出现了官方和民间相互隔裂的‘两个舆论场’”,“国家承认与社会认同出现断裂,有效的话语构建与价值共识变得步履艰难”。{15}所以,法治话语的有效构建应该围绕着国家对民众诉求的承认和民众对国家法律与政策的认同展开。

   首先,完善民主法治的制度根基。西方的法治理论、尤其是自由主义法治理论所描绘的法治特征与模式,是很多人心目中法治秩序的“标本”。但因自由主义理论本身的虚伪性、固有缺陷及其制度基础与中国基本制度之间的巨大差异,这一“标本”与中国法治实践之间存在着难以弥合的鸿沟。这一方面要求我们在进行法治话语构建的时候注意我国政治制度及其特殊性,从而使法治话语正确诠释我国的法治实践;另一方面也要注意民主法治制度的系统构建,避免对某些制度进行切割或者孤立的设立。比如我国在农村基层自治组织施行的直接选举制度,笔者曾观察过乡村民主选举过程,大体分为两种情况:在比较贫穷的村子,村民们对选举表现淡漠,参与的积极性极低;而在富裕的村子,竞选中就出现各种状况,贿选现象屡见不鲜,还有的村子基本上就是家族势力的较量、派系之间的争斗,甚至经常演变为刑事事件。这样,选上的村干部也往往不能很好地履行职责,第一种情况选出的村主任往往消极怠工、无所作为;第二种情况选出的村主任根本不会兑现竞选时的承诺,反而成为村集体的“蛀虫”,抓住一切机会为自己及家族成员谋取利益。笔者认为,任何制度能够发挥实效的基本前提是它必须是作为一个系统化制度体系的一个有机组成部分,因而,解决该问题应该完善中国的民主制度基本框架,并细化基层直选的程序性规定、处罚措施和配套的监督机制,也应该培育公民良好的公民素养作为支撑。

   其次,注意回应社会多元利益诉求。我国“国家与社会关系一直未能形成稳定有效的良性互动关系,更多时候呈现出一种强国家与弱社会、一体化控制与破碎化状态的张力关系”。{15}国家根据其统治和管理需要,引导和控制着话语的内容,因而常常不能回应社会的多元利益诉求。改革开放之初国家提出“以经济建设为中心”,在此影响下,无论是法学研究还是立法中,都将主要精力放在经济建设和经济生活相关的法律领域,环境保护、民生关怀领域的法学研究则远远落后,以致无法满足环境治理、医疗卫生及社会保障等社会问题解决的需要。目前,我国法治话语体系形成的过程中,社会力量缺失、公众参与度不高、参与路径不足,因而,话语体系中缺少了来自社会底层的声音。在任何情况下,“权力制约”都应该是法治的应有之意,因而,法治话语体系构建也应该以对私权利而言“法不禁止即自由”、对公权力而言“法无授权即禁止”作为基本原则。唯有如此,才能充分回应社会多元需求,使法治话语体系中的监督性话语体系、批判性和审视性话语体系完善地构建并有效地发挥作用,才能实现习近平总书记提出的“加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里,形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制”{16}这一法治目标。

   

   【注释】 [作者简介]李金枝(1980-),女,内蒙古赤峰人,博士研究生,讲师,从事法治理论研究。

   [1]徐显明老师在《中国法理学:从何处来?到何处去?》(载《清华法律评论》2017年3月刊)一文中谈权利本位学说时讲到“我们可以这样来认识,一开始评价法理学是幼稚论,这个范畴树立起来,表明法理学走出了幼稚的状态,找到了摆脱幼稚的路径。”马长山老师《市民社会理论:法学现代化及法治研究的新视角》(载《江苏社会科学》2001年4月刊)一文中也有这样的表述:“我国法学幼稚的突出表现,就是……”。当然,还有很多著述中有类似的判断。

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   {15}马长山.从国家构建到共建共享的法治转向——基于社会组织与法治建设之间关系的考察[J].法学研究,2017,(3).

   {16}习近平在十八届中央纪委二次全会上发表重要讲话[EB/OL].人民网:http://cpc.people.com.cn/n/2013/0122/c64094-20289660-2.html.

   【期刊名称】《学术交流》【期刊年份】 2018年 【期号】 4

 

 

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文章来源:中国法学网

转引日期:2018年9月8日