司法文明协同创新中心|教育部社会科学委员会法学学部|全国法学理论博士生论坛|图书网|视频网|法理学国家级精品课程|ENGLISH
您的位置>>首页>> 论文精粹 > 部门法哲学 > 阅读正文

论文精粹

刘艳红:中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向:教义学化

管理员 发表于: 2018-08-25 09:58  点击:137

摘要】 当下,中国刑法学向何处去的问题并未彻底解决,结合中国法学流派发展的大背景,探讨中国刑法的发展方向问题因而极有必要。当下中国虽然没有形成法学流派,但中国法学者对建立法学流派的志趣异常明显,并已初步形成政法法学、教义法学和社科法学三种学派。作为部门法的刑法,学派之争虽然启动甚早但远未尘埃落定。刑法教义学并未得到中国刑法学者的一致认同,政法法学生命力强大,社科法学的兴盛也要求更进一步思考刑法学的方向问题。根据政法法学与社科法学的各自特点,以及刑法学科的自身属性,在政法法学与教义法学之间,中国刑法应选择(刑)法教义学;在教义法学与社科法学之间,中国刑法应选择(刑)法教义学。

   【中文关键词】 法学流派;政法法学;教义法学;社科法学;刑法教义学

   

   经过近二十年来刑法学者“刑法知识的去苏俄化”和“刑法知识的教义学化”的努力之后,[1]刑法教义学得以在我国刑法学界迅速生根发芽并开花结果。然而,刑法知识去苏俄化与刑法教义学之间并没有必然的逻辑因果关系,去苏俄化不等于教义学化,去苏俄化之后的中国刑法学未必没有其他可能。刑法是否应该实行教义学化是“中国法学向何处去”这一法学发展根本性问题在刑法学领域的反映。[2]只有在中国法学及其学派之争的大背景下,才能更清晰地发现中国刑法学为什么要实现教义学化;只有在不同中国法学派达成共识及其相互磨合之下,才能明确中国刑法的发展方向。仅仅局限于刑法学内部而不联系中国法学学派发展的大背景讨论刑法的教义学化问题,既显得过于草率,又降低了刑法作为“保护人类社会共同生活秩序”这一源自部门法又超越部门法的功能,[3]并降低了刑法教义学化命题的可信度。为此,本文拟结合近年以来中国法学流派化志趣,结合刑法学科自身属性,探讨中国刑法的发展方向问题。

   

一、积淀与变迁:中国法学“流派化志趣”

 

   在人类历史的长河中,法学思潮的形成与发展为人类贡献了宝贵的知识文化。西方三大主流或者说经典法学流派即自然法学、分析法学、社会法学,是西方法学者在探索法的本质等真理性问题过程中留下的足迹,它们奠定了后世法学的发展方向,影响了当今法学研究的思想格局。三大法学流派代表人物主要思想的体系性明显,其流派不但是内容上的系统性与一贯性,更具有方法论上的独特;在各主流经典法学流派中根据方法论上的特点,形成了诸如规范分析法学、历史法学、新自由主义法学、经济分析法学、综合法学等学派。从西方三大主流法学流派的发展中可以发现以下特点。其一,流派,是指具有传承性的以某种鲜明的风格或形式以及独特内容为标志的派别。“何谓‘派’?志同道合、兴趣一致之群体也。何谓‘流派’?此群体之影响不仅及于本国,也传播于世界;不仅炽乎当时,也施于后世;而在群体之中。亦不仅有倡导者、阐述者,且有继承者、发扬壮大者也。”[4]西方三大法学流派基本内容和方法论虽然有所不同,但均来源于对自然法思想及其方法论的质疑和挑战,它们是人类各个历史阶段下不断生长的法文化。三个学派之间相互论战,不但发展了各自的思想,更是发展了对方的学说。同时,每个学派自身也在不断进化与完善。以自然法学派为例,作为人类历史上最古老的法律思想,它历经了古代自然法学派、古典自然法学派和新自然法学派亦即复兴自然法学三个不同时期,但无论这三个不同历史时期的自然法学派如何变换,象征着人类自然和谐秩序以及相信正义的绝对性等自然法的内核不会改变。并且,在这些不同自然法学学派的基础上,最终汇聚为了源远流长的自然法学流派,并形成为人类历史长河中生生不息的法治文明。其二,流派不同于学派,前者的内涵与外延广于后者,并涵括了后者。学派是具有相同价值观与方法论的共同体,详言之,它是指因研究内容或研究方法而形成的具有相同或相似学术特色的学术群体。流派,首先是存在学术派别,存在作为学术共同体的学派,当学派的思想超越时代流传下去则形成了流派。“法学流派”是“围绕法的现象世界中的某一重大问题,持相同之立场,发相同之议论,倡相同之学说之法学家群体也。法学流派之成立,必定有其核心人物或代表人物”。[5]法学流派的“流”,非流行的流也非流星的流,流派的本质是超俗而非庸俗,其特征是流芳百世而非稍纵即逝。因此,凡是“能被称为学术流派的,无论其范围大小,时间长短,其学术观点都是与时俱进、不断翻新的”。[6]总之,流派是指思想相似或相同的研究群体及其流传于世的学术思想;流派与学派都具有研究队伍的群体性、研究内容与方法的独特性,但除此之外,流派还具有学术思想的传承性,从这一点来说,“法学流派是一个历史的概念”,[7]法学学派只是一个现实的概念;学派是流派的前提,流派来源于学派又超越学派;流派是学派沉淀后的结果。

   20世纪80年代,在改革开放及西学东渐的影响之下,法学者希望“结束法学无流派的历史”,[8]开启了中国法学流派梳理研究之旅。最先做出贡献的是上海社会科学院法学研究所,其推出的《法学流派与法学家》作为辞典性质的资料性参考读物,[9]至今仍为学术界所引用。随后,法学界又陆续推出了多种这方面的论著,[10]何勤华教授的《西方法学流派撮要》则进一步在上述研究成果的基础上,对西方历史上的各法学流派进行了梳理;徐爱国教授新近选取了九个西方法哲学命题并以此为线索阐述了“西方法律思想与法学流派”。[11]这些梳理性的研究对于中国法学学派的建立乃至流派的形成无疑提供了良好的前期准备。

   在关注法学流派梳理的同时,中国法学者也开始关注中国自身是否需要法学流派、有无法学流派、有何种法学流派等问题。在是否需要法学流派的问题上,有的法理学者富有历史责任感地提出,应该“创建我国的法学流派”,“中华人民共和国40余年的法学发展史,尚没有推出一个令世人侧目的法学流派来,这不能不说是令人遗憾的事。当社会发展把法治推为中华民族追求的目标取向时,法学流派的产生就不是任何个人的主观意愿所能阻止的,社会需求必然会将其推向法学家的议程”。[12]有的法理学者则富有现实担当性地指出,随着当下“中国法治国家的建设进入一个新的阶段”,必须大力推动法学的发展,而“法学是由法学家和法学流派所组成的”,为此应大力推动法学流派的形成暨法学家的产生,“时代呼唤法学流派和法学家”。[13]对法学流派的渴望,于上世纪末悄然萌芽于我国学人心中。

   真正法学流派应该是在自觉的流派化意识的推动之下形成的。法学流派的形成不能缺少法学派别的争论,法学派别的争论必须首先承认有不同派别的存在,要先树靶子,再来驳斥,一来二去,学派论战成为常态,学派才能在争鸣中得到确立与发展。苏力教授洞察了法学流派化志趣下的时代需要。本世纪初,针对世纪之交的中国法学的发展,苏力教授粗略分析并概括了当时中国存在的“比较显著的法学研究传统:注重政治意识形态话语的政法法学,注重法律适用、解决具体法律纠纷的注释法学,以及借鉴社会科学的经验研究方法、试图发现制度或规则与社会生活诸多因素之间相互影响和制约的社科法学”。[14]苏力教授不但形象地对长存于中国法治领域的政法法学进行了鲜活概括,而且,成功地树立了一个新的学派即社科法学,并主动将诠释法学作为其对立面,从而不但全面概括了世纪之交时的中国法学格局,而且引发了后来社科法学与教义法学的一系列论证,双方成果产出大增,学派领军与灵魂人物已经或日益清晰,从而大力推动了中国法学流派化的过程。时至今日,苏力对中国三种学术传统的概括不但深入人心,而且成为自此之后研究中国学术流派问题包括其中具体派别问题,如教义法学或社科法学等学者的重要引证来源;与此同时,中国法学研究的格局虽然经过了十余年的变化,但是苏力的概括在当下仍未过时,政法法学仍然兴盛,诠释法学如日中天,只不过在称谓上有了变化,“在当年被苏力归为‘诠释法学’的学派中,年青一代的学者们正在使用另一个舶来的新词——‘法教义学’——加以自称”,而“社科法学有时也会在一些学者的笔下被换成诸如‘法律与社会科学’之类的别称”。[15]不过,除了法教义学成功替代诠释法学之外,其他两种称谓或许有细微不同,但总体仍延续了苏力的概括。比如邓正来教授曾将中国法学概括为权利本位论、法条主义、本土主义和法律文化论四种理论模式,[16]汤唯教授则认为当代中国有五个学术流派,即为政治法学派、诠释法学派、社科法学派、批判法学派、综合法学学派。[17]但是,这些概括从时间上看都是在苏力教授的概括之后,而且其中所使用的称谓或者与苏力教授使用的称谓一致,如政治法学派;或者可以在苏力教授的概括中找到大致对应的概念,如权利本位论可对应政法法学,法条主义可对应诠释法学,法律文化论可对应社科法学等。从这个角度而言,毋宁说,在苏力之后,其他法理学者对中国法学流派的分析其实是对苏力教授观点的肯定。因此,迄今为止,政法法学、教义法学、社科法学,已成为当下中国法学研究格局中公认的三种法学研究传统或者范式;或者,基于历史观的角度,也许是三种流派。之所以不能断定苏力所概括的三种学术传统就是三种法学流派,是因为,只有经过实践与时间的检验,最终默默地在社会实践中体现其价值,在解释现象中蕴含其实用性,在生活中萌发认同感,也许一个流派才真的形成了。不过,虽然如此,但至少可以说,作为流派的前提,这三个不同学派,即政法法学派、教义法学派、社科法学派,在中国已然初步形成。毫无疑问,当下中国法学的格局印证了法理学者上个世纪末提出的预言,即随着中国法学的多元化发展走向,“将出现中国法学流派”,“同法学的分化相连带的一个必然趋势将是中国法学流派的出现。虽然我们今天还不能说中国已有了法学流派,但从法学发展角度预测,这一趋势不可避免”。[18]当下中国虽然没有形成法学流派,但毕竟初步有了三种学派从而实现了法学流派的前提条件,并且,最为难能可贵的是,整个中国法学界正在涌动着一股流派化意识,它“也许正是中国法学向前发展的契机”,这种流派化意识亦即对法学流派建立的渴望,被中国法学者称之为“中国法学的流派化志趣”,[19]它表达了中国法学者对建立法学流派的志向和兴趣,是中国法学群体对法学流派的认识和向往,因而难能可贵。

   中国法学流派甚至不仅仅停留在志趣上,中国法学者对于主动构建法学流派的尝试也已经开始。“法学流派的形成要具备法学领军人物”,[20]法学流派的重要特点在于有代表性人物与思想。受此启发,在发展我国法学流派的大讨论中,各派(如果有的话)学者暂时搁置法学流派中“是否具有可能流传于世的法学思想”这一重大难题,而首先纷纷对未来中国法学流派中的可能派别进行了站位或者表态。在法学流派尚未形成之际,“法学派别抢注”行为早已开始;通过凝炼某一类人群的学术研究特征,或者概括某一类研究类型的研究对象与内容,总结出法学学派,取得先占优势。如“西北法学研究与中国法学流派”、[21] “中国法学的‘人大学派’”、[22] “中国法学流派的创生和珞珈法学派的可能”、[23] “一个成长中的学派”“中国法治实践学派”,等等。[24]这些法学学派的提法也许不够成熟,也许还要继续深入探讨,但毫无疑问,它们的提出都是中国法学者对于具有自主“知识产权”的中国法学流派的期待,是将流派志趣化为现实的构建流派化行为的可贵之举。未来中国法学流派的发展和形成,可能还需要一个很长的历史时期,但无论如何,其前景值得期待。

   综上所述,中国法学者从呼吁“中国法学应该树立流派化意识”,[25]到中国法学流派化志趣的形成,中间经历了一个很长的过程。虽然流派暂时未有建立,前路仍然漫漫,但中国法学流派化志趣本身,已然让人欣慰。

   

二、刑法的应对:中国法学派别之争下部门法的派别化

   

   如前所述,政法法学派、教义法学派、社科法学派已然在中国法学形成了三足鼎立的格局。反对者也许认为,我国法学学派尚未形成,但在共识层面,这三个学派至少是中国法学流派显性化的例证。那么,作为部门法的刑法对之又是如何应对的呢?对此问题,在“刑法知识的去苏俄化”和“刑法知识的教义学化”的命题之下,刑法学界似乎早已有了答案,那就是,实行刑法的教义学化,推动中国教义法学派的进一步巩固和发展。然而,事实并非如此简单。回望及放眼当下中国刑法学,中国刑法学早已形成了两大学派,即政法学派与教义法学派,[26]在所有部门法里,刑法学是最先拉开学派之争序幕的,也是最早实现了“部门法的派别化”的学科。然而,中国刑法学者对学派之争的应对显得有些掉以轻心。

   首先,刑法教义学化看似趋势不可逆转,但在刑法教义学日益繁荣的过程中,却忽视了刑法教义学的发展并未得到中国刑法学者的一致认同。放眼当下中国刑法学理论,表面看来,“在中国法学研究中,传统上地位显赫的政法法学确实已经衰落”,[27]但实际上,传统苏俄刑法学并没有偏安一隅,政法法学强大的生命力以传统苏俄刑法学为载体在刑法学领域得到了最为充分的彰显。刑法领域以平面四要件犯罪构成为体系的刑法教科书及其庞大而坚固的阵营均表明了政法法学派的强大影响。以老一辈刑法学家为引领,坚守政法法学派的学者队伍庞大且根深叶茂,“一马平川”式的中国刑法学则是政法法学派在我国刑法学领域的体现,[28] “红皮刑法教科书”是这一派学者的成果代表。曾经发生的社会危害性与法益论、四要件与三阶层之间的争论,可以说都是政法刑法学派与教义刑法学派之间最令人瞩目的大论战,并且,这样的论战到今天仍以不同的形式出现。尤其是最近,要重归刑法政法学派的势头非常明显。比如,刘仁文教授最近指出,法学研究的方法和风格应当是多元的本土的,应当从中国实际出发形成本土性的中国刑法理论,“珍惜已有的知识谱系、理论框架甚至是概念表述,以切实解决中国的问题作为出发点和归宿点”,为此,类似于客观归责、法益、结果无价值、行为无价值等刑法教义学的概念都是没有必要的,“中国的一些刑法学者把从德国引入的‘法益’这个概念神话了,认为它相比我们过去使用的‘社会危害性’这个概念而言,具有无法比拟的优势。其实,‘社会危害性’这个概念所面临的空洞性和缺乏规范性等问题,在‘法益’这个概念中也几乎同样存在”。[29]刘仁文教授的观点以学术研究的自主性、原创性与实践性等名义,倡导刑法研究的主体性、民族性与多元性,这些宏大的叙事目标并没有错,问题是,在这些目标的背后,论者的基本立场并不是真正倡导所谓的多元化研究,而只是想回归传统苏俄刑法,坚守刑法政法学派,坚持以社会危害性取代法益,坚持刑法的主客观相统一原则而批判客观归责,都是其体现。刑法政法学派传统话语体系的变迁和旁落不等于中国刑法学研究的主体性丧失,中国刑法学研究的主体性不等于是以苏俄知识为主体,中国刑法教义学借鉴德日刑法理论也不等于就是脱离了中国实际或没有解决中国问题,更不等于刑法学的研究丧失了本土性或民族性。多元化的刑法学研究必须以不同研究范式为前提,批判刑法教义学的概念、理论与方法,回归苏俄刑法,坚守刑法政法学派,拒绝新型概念和理论的引入,这恰恰是反多元化。刑法政法学派与刑法教义学派的优劣,这非常重要,笔者将在下文展开,但它同时也不是最重要的。最重要的是,面对不同学术研究范式与派别,不能基于某一两个或某几个概念或理论是否赞同并进而将对立派别全面否定;理性的做法是,吸收不同学派的优劣,倡导真正的学术自由,而不是以主体性、民族性和多元性等这样政治正确的大帽压人,从而将学术争鸣的路堵死,并误导刑法学研究的发展方向。在这里,刘仁文教授无疑是通过“再返弗莱堡”的学术游记,表达“再返苏俄刑法”的价值观。然而,遗憾的是,在中国法学流派化志趣下,在政法法学派、教义法学派、社科法学派基本格局已形成的态势之下,刑法学想要对此置之不顾,坚守着单一的刑法政法学派的做法,恐怕与中国法学流派化大趋势背道而驰。富有中国特色的刑法研究成果,可能恰恰是在刑法政法学派与刑法教义学派或(刑)法社科学派的争论下产出的,而不是在对刑法教义学的视而不见以及坚持政法法学的“独尊”中产生的。物理空间的“再返弗莱堡”可以,理论层面的“再返苏俄刑法”却几无可能,因为,刑法理论和弗莱堡不一样,历经了几十年的发展,它已不再“是记忆中的老样子”,[30]真可谓是“回得去的弗莱堡与回不去的刑法理论”。

   其次,近年来,刑法教义学研究成果迭出,整个刑法教义学队伍都在致力于促进法律的应用与法律公正的实现,并不断通过技术性的法律概念和高超的法律解释技艺及理论,“将其研究成果转化为符合形式逻辑的样态,并通过法律构建的技术将其与既有体系相整合”。[31]然而,在此过程中,刑法教义学派的学者们却忽视了,社科法学对教义学的冲击与挑战也直接影响到刑法教义学的发展。2014年发生的中国法学方法论之争就是这一挑战的体现,法社会科学对法教义学作出了抵抗,有人还预言,30年后在中国将有法教义学之殇。[32]同时,随着时间的推移,社科法学与法教义学之间的争论热度非但未下降,反而成为“中国法学界近年来的核心议题之一”。[33]近几年来,以法教义学与社科法学为主题召开的学术会议之多、刊物发表专题研讨文章之多,是其他类型主题难以企及的。教义法学并未完全建立,社科法学派即已虎视眈眈。这一现象在法理学领域非常明显,在刑法领域也已显端倪。

   一方面,在刑法学外部,法理学、刑事诉讼法学等学者对(刑)法教义学提出了严厉的批评,并大力倡导社科法学。对于中国(刑)法学界如火如荼的法教义学,法理学者并不看好。苏力教授直接指出,以传统刑法为典型的法诠释学,主动与德日等国接轨而自称法教义学或法信条学,是以法律的教义或信条为核心意念展开的理论话语,但是,法教义学“甚至包括极为宽泛的刑事公共政策”,“如此法教义学的边界就变得很模糊”,而且,在部门法中,真能拿得出手的“教义”并不多,“教义”几乎一直局限于传统的刑、民法领域。[34]同样反对刑法教义学的,还有陈瑞华教授。陈教授指出,“法学方法上,法学界出现了‘法教义学’与‘社科法学’的两大流派”,而教义法学只不过是中国学者代之以“规范法学”或“法解释学”的“源自德国的”“洋名词”而已,同时,由于教义法学“仅仅站在法律之内看法律”,走不出自说自话、循环论证的“逻辑怪圈”,因此它“对于成文法规范的正当性,研究者习惯从基本原则上加以解释,而这种基本原则又深深地受到西方法学的影响,如刑法中的罪刑法定、罪刑均衡、适用法律一律平等……等。而对于司法实践中存在的问题,特别是那些按照现行成文法无论如何也走不出困境的疑难案件,研究者除了提出一些老生常谈的立法完善方案以外,再也无法给出富有启发性的建议”。[35]根据苏力教授的见解,刑法教义学者对教义法学的坚守可能主要是因为其方便实用与简化办案信息的社会学和实用主义功能,而不是自身的教义,而且,即便如此,教义法学也面临着对立法与司法实际后果疏于关注的重大缺陷,缺乏对案件灵活应变的解决能力,缺乏形成配得上教义法学这一概念的真正“教义”,而变得越来越像基于经验的政策与对策研究。既然如此,对教义法学的坚守就是没有意义的,莫如转为社科法学,因为社会学、实用主义、对策研究、经验论等词汇,恰恰是社科法学所倚重的。陈瑞华教授也主张社科法学,反对教义法学,并对刑法学界面对许霆案等重大案件的基于教义法学的分析或者政法法学基于立法论的分析非常不满意,认为(刑)法教义学加深了部门法之间的隔膜,削弱了理论的说服力与生命力。

   另一方面,在刑法学内部,刑法学者对刑法教义学进行了质疑,并表现出强烈的社科法学倾向。刑法学者齐文远教授即以教义法学欠缺实践性为名,展开了对刑法教义学的批判,并由此主张中国刑法学应该转向“实践主义”,即放弃概念的争论,关注实践调查与实证分析,强化对刑法的社会学研究,多从“我国基本的犯罪形态、社会结构、政治经济文化等事实层面”展开对刑法学研究的把握。[36]在此,齐文远教授虽然没有明确表示但显然更倾向于将刑法学派之争从单纯教义学派内部的争论转向到刑法教义学与社科法学之间的争论,在齐文远教授看来,刑法教义学论理性太强,而后者才更具有实践性。然而,也许刑法教义学者正在忙于构建真正的可以流传的刑法“教义”,对于刑法学外部苏力、陈瑞华等教授的批判,刑法学界几乎没有回应。相对于政法法学与刑法教义学之间的论战,尤其是20年前陈兴良教授等为首展开的对刑法知识去苏俄化的启蒙,现在的刑法学界,似乎更多地束缚于教义而少了活跃的学术交流气氛。

   毫无疑问,以上对(刑)法教义学的批判不无道理,但是,这些问题究竟是中国刑法学者在构建中国刑法教义学过程中的内部问题,还是刑法教义学的方向性问题,则需要思索。首先,与社科法学的自觉性相比,中国法教义学的自觉性要晚一些,但是,中国刑法的教义学化在所有部门法中却是相对较早的,与刑法教义学的发展相比,中国刑法社科法学的意识则要逊后一筹。这意味着,在是否发展中国刑法教义学的问题上,教义学与社科法学在时间上没有对等过。这一现象折射出,也许刑法学作为人权保障之底线以及所有部门法的保障法的最后防线学科,有着其他学科学者未必完全窥见的实行教义学的自身原因;泛泛的、不深入刑法学科内部,去质疑刑法的教义学化,可能本身在方法论上就过于社科法学了,即其研究内容和视线过于宽泛而未能有效聚焦。其次,法教义学的概念固然有些模糊,但这是否意味着恰恰是法教义学的事业有待推进而不是放弃的理由呢?社科法学的边界更为模糊,到现在为止,我国社科法学派的学者都没有一个清晰的定义告示人们社科法学是什么:“社科法学的内涵和边界究竟在哪里?社科法学究竟是一种什么样的研究立场和进路?”[37]这些问题并未明确,但是,支持社科法学的人并未因此而放弃其志向。这意味着,反对刑法教义学显然不能从教义学的边界不清着手,这明显缺乏说服力,并且,由边界更为不清的社科法学家们说出来,这更接近于嘲讽了。再次,部门法之间的壁垒日益森严,忙于墙内知识自我生长的刑法教义学,常常致力于体系的完整、概念的严谨、逻辑的自洽,并在将刑法学打造成自给自足的法律科学的轨道上努力不懈,因为这正是教义学的特征。然而,这样一来,在某种程度上可能会导致法条主义,以及陈瑞华教授所批评的“往往把界限划得太严格,久而久之,风不进,雨不透,不同法律部门的疆域之间难以发生关系”。[38]许霆案的发生、强奸幼女的司法解释、摆摊打气球案对司法良知的拷问等等,这的确在某种程度上反映出教义学在某些问题上的捉襟见肘和自视太高。然而,如果将各种重大疑难案件投射于刑法之外,固然能起到类似于苏力教授对强奸幼女司法解释的探讨、许霆案的分析娓娓道来催人深思的效果,然而,从办案经验与说服力上,它们显然不能属于刑辩思维,因为它们总是有一种强烈的突破刑法教义比如罪刑法定原则的冲动,而这恰恰是刑法的底线。同时,即便社科法学者指责刑法教义学者对重大疑难案件只能提出一些老生常谈的立法完善方案,但这也不是法教义学者独有,苏力教授基于社科法学立场对肖志军案的探讨最终也只是“针对中国相关法律制度,提出了一些完善相关法律的建议”,[39]显然,陈瑞华教授的指责也有些牵强。对重大案件的分析缺乏新意或提出了立法完善的建议是否就是反对教义法学的理由呢?社科法学者对教义法学的指责是否有些表面化或者过于牵强呢?最后,至于提到教义法学的实践性欠缺,这样的指责更不能成为中国刑法应走向社科法学或者政法法学的理由。政法法学也非常欠缺实践性,社科法学者也未必都有实践性。关键是对实践性怎么理解。如果只把田野调查当作实践性,那么苏力教授早已指出,“有必要基于法学研究来反思‘田野’”,事实上,“‘田野’其实一定不是一个自然地理空间,而是一个由思想构建的空间。要构建这个‘田野’,除了日常的经验材料外,更需要熟练运用各种可适用的相关理论和工具”。[40]很显然,社科法学者夸大了田野与实证调查之于社科法学研究的分量,误以为这是区别它与其他学派的重要点,实际上,社科法学研究可能更需要的是问题意识与学术想象力,而教义法学其实一向都是这么做的,并且,刑法教义学的研究一直都是在各类案件中条分缕析,而且还有基于实证(田野)调查的数据分析,所谓的实践性,无论如何理解,其实刑法教义学一直都有。

   然而,无论对于政法法学派或是对于社科法学,刑法教义学都没有做出积极的回应。基于以上政法法学派或社科法学派对刑法教义学的质疑更多地是像局部的挑刺,而不是整体的构建或者解决问题,挑刺是容易的,重要的是解决问题,局部的挑刺或者局部的回应固然重要,然而,基于刑法学科整体性来探讨未来刑法学在中国法学流派化志趣下的发展方向,才是问题的根本解决之道。

   

三、审视与剖析:中国法学流派化志趣下的刑法教义学化方向

 

   “法学流派的涌现是中国法律学人的夙愿。虽经中国法学者的多方呼吁,但法学流派的‘建构’依然步履蹒跚。”[41]中国刑法学对法学流派化的前述应对也表明了这一点。中国刑法学其实也有着“法学流派的志趣”,否则就不会产生刑法政法学派与刑法教义学派、刑法教义学派与刑法社科学派之间的争论。与此同时,刑法学参与中国法学派别论争的热度与其他学科比如法理学等相比还有待提高,对整个中国法学派别的发展关注也有待提高。为此,结合新近中国法学流派化的大背景,深入探讨中国刑法的未来发展趋势就极有必要了。根据政法法学与社科法学的各自属性,它们均不适合于刑法学的理论体系构建与发展,刑法学的发展方向应该是教义法学。

   (一)在政法法学与教义法学之间,中国刑法应选择(刑)法教义学

   时至今日,政法法学派虽然“逐渐在当代中国法学的舞台上随着中国社会的发展而隐退,随着法学研究的日益专业化而隐退”,[42]但是,隐退不等于消失,恰恰相反,随着刑法教义学派初成,政法刑法学派的特色更加明显,阵营更加稳定,政法刑法学派与刑法教义学派两大派别泾渭分明。然而,“法学研究必须有自己独立的研究对象、研究领域、研究特色和研究方法;法学流派的形成也有它自身的学理要求和内在规律,有它自己的社会条件和专业团队,有它自己的独特领域和评价体系。现代法律和法学发展,确需为自身争夺一个更为自由开放的学术空间,确需法律的运作日益与政治性因素相疏离,实现从‘隶属政治’向‘法学自立’的学术体制转变”。[43]为此,中国刑法学如果要获得独立于政治的法学学科属性,必须逐渐淡化其政治属性,彰显其作为独立学科的地位和影响,学者们要逐步摆脱从政治层面论述刑法知识的合理性,要学会从逻辑理论上论述其合法性和正当性。刑法作为一门法律职业的思想要受到重视和发展,需要通过刑法教义学呈现刑法学自身的话语和问题。在这方面,以德日阶层体系为内容的系列刑法教科书在我国翻译出版昭示着我国刑法的去苏俄化与教义学化的初步成果。在之前刑法知识的去苏俄化与刑法知识的教义学化的努力之后,告别刑法政法学派,发展刑法教义学派,在刑法领域无疑仍是一个需要继续深入的问题。

   自刑法学知识的去苏俄化以后,刑法学“原先喜欢讨论的、有较重政治意识形态色彩的、曾引发过长期热烈争论的问题”,[44]例如,社会危害性是否是犯罪的本质、犯罪侵犯的是什么样的社会主义社会关系、犯罪构成体系究竟应该是平面的还是阶层的、必然偶然因果关系论的合理性与实践性、犯罪既未遂与犯罪成立相混同的问题等,经过近年来刑法学人的努力,这些问题如今不再困惑刑法学者。然而,前述刑事立法上的政法话语决定了刑法理论上的政治化与意识形态化还会有相当广阔的市场。刑法基本原则充分体现了政法法学对刑法的影响。我国《刑法》第3条具有中国特色的罪刑法定原则,其实是社会主义十六字法制方针即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的刑法体现,这也充分体现了政法法学本质上是一种权力话语体系,其有能力重写历史。罪刑法定原则作为刑法帝王原则的地位,以及中国传统苏俄刑法学平面四要件犯罪论体系的强大生命力,至少使得政法法学在刑法领域不但有着法定的身份依据,还有着丰富的理论。司法实践中不断发生的奇葩刑案如野草案、鹦鹉案、仿真枪案、玉米案等,正是政法法学在刑法实践领域的体现,因为它们都是充分体现中国特色罪刑法定原则的案件,秉承有法可依等政治话语,贩卖野草、出售玉米等生活行为被认定为了有社会危害性的行为,再根据主客观相一致的平面的犯罪构成要件体系,这类行为轻易地就被认定为了犯罪。本该作为出罪渠道的罪刑法定原则,被我国刑法规定为出罪禁止的入罪渠道,社会危害性的灵活性与主客观相统一平面犯罪构成要件的似是而非性,都使刑法失去了司法实践中的规范性与准确性。“只要不在经验事实上出现错误,或有意扭曲,就很难说这些受意识形态影响和塑造的话语和结论谁对谁错”,[45]定罪与不定罪似乎都有足够的理由,因为社会危害性与主客观相统一等这类弹性极大的概念为定罪提供了足够的空间。刑法适用平等原则则是社会主义法制原则和法律面前人人平等宪法原则的刑法体现,这种抽象的人人平等并无具体的刑法学科内涵,它更像在传递社会主义民主法制理念,而不是作为刑事法本该独有的原则。当刑法的本质一再“被描绘成道德争议、阶级意志、政治政策、事物的本质以及社会关系等等”时,[46]就会使得刑法与其他因素的较量中,刑法的地位被矮化,刑法规范的作用在减弱。

   刑法教义学“是一门研究法律规定的解释、体系化和发展以及刑法领域的各种科学理论的学科”,[47]规范、解释和体系是刑法教义学的核心。刑法教义学对案件的定性和处理提倡根据案件事实与刑法规范之间细小的差别进行教义学上的阐释,而非泛泛用社会危害性之有无与主客观构成要件是否相统一而入罪了之。比如根据“大学生掏鸟窝案”和“深圳鹦鹉案”的案件事实以及我国《刑法》第341条非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品罪的规定,根据“河南农民采集野草案”以及我国《刑法》第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的规定,根据构成要件符合性、违法性与有责性三阶层犯罪论体系分析,在客观违法层面,鸟窝案、鹦鹉案与野草案,涉案对象数额少,法益侵害程度低,行为人均未实施值得处罚的法益侵害行为;在主观有责层面可以发现,行为人对国家重点保护的动物与植物缺乏认识,这些案件的行为人均不具备归责可能性,行为人欠缺违法性意识,不具备主观有责性,不能认定为犯罪。通过刑法教义体系,案件的事实得到了重新塑造,刑法规范的融贯性和清晰度更加突出,人们从主流的规范性方法而非政治话语概念中获得启示,正因为如此,尽管(刑)法教义学也受到了来自不同方面的不同程度的抨击,但是教义学还是幸存下来并且在各个学科得到了长足发展。[48]同样是适用刑法犯罪论体系,适用政法法学平面四要件体系与适用阶层犯罪论体系却有如此大的差别,其原因在于,基于教义法学发展出的阶层犯罪论体系是刑法教义学最大教义化成果,并且教义法学下的教义最大特点是提供界限的功能,它不但“有坚固的内核”,而且有“固定的边界”,[49]这样的教义不但提供法的安定性,比如法益,而且体系化的刑法教义也给事物本身的定性提供理论积淀深厚的辨识标准,如阶层犯罪论体系。因此,刑法教义学致力于发展各种刑法解释方法丰富抽象的刑法概念,推动体系的完善化与科学化,这也是为什么德日刑法教义学的理论内容如此丰富,而继承苏俄的我国传统刑法学内涵如此单薄的原因。这也解释了为什么政法法学无法提供法律自身的“经济增长点”,无法使法律发展成为独立的学科与职业。[50]

   政法法学派因为关注的是政治话语与意识形态,强调的是政治正确,从而极为忽视法律规范与适用方法;政法法学只能从政治上构建法律话语的正当性,无法实现法律解释的合理性。在刑法教义学看来,成千上万的案件和规范都有着它们细微的差别,而绝非社会危害性或主客观相统一的平面犯罪构成要件体系可以笼统概括适用的对象;政法刑法学派“在刑法学中讲犯罪构成理论,但却很少讲犯罪构成如何运用的方法”,[51]其原因是,主客观相统一的犯罪构成理论是通过似是而非的主客观相统一来适用的,它告诉了我们适用的方法即主客观相统一,但这其实等于什么都没说,所以,传统刑法学不是不讲犯罪构成如何运用的方法,而是其自身无法展示方法,或者说其所存在的方法是无用的方法。然而,刑法教义学阶层犯罪构成理论,就可以发展出各种各样的刑法解释方法,或者说,刑法教义学本身就是一种方法。在刑法教义学的方法之下,根据规范内容更清晰的法益概念,以及出罪渠道更通畅、更有利于被告人发挥刑事诉讼抗辩机能的阶层犯罪论体系,定罪或不定罪的结论无疑更为合理,说理更为充分。以刑法规范为出发点,以刑法解释为适用方法,以刑法知识的体系化为目标,这样的刑法教义学无论在科学性或是逻辑性上都更容易获得认可。其在人权保障机能上的优势更是通过其与政法法学派截然不同的犯罪论体系而早已获得了公认。

   当下,“鉴于中国的公权力缺乏有效约束、规范体系缺乏充分的自我完结性、审判过程受到过多外部影响、法律解释学的积蓄也非常薄弱,法律体系建设也任重道远,因此,现阶段中国刑法学研究的一项最重要的任务还是加强法律适用的推理和解释环节”,“在法律职业共同体当中鼓励教义法学的规范思维方式,让制度担纲者本身树立必要的法律信仰,进而通过示范作用在公民的社会日常生活中酿成守法精神。否则,施密特式的主权决断论或者具体秩序论就会横行无忌,法治原则根本就无法落到实处,作为正义屏障的法律职业精神也难以弘扬”。[52]为了让刑法发挥其人权保障的机能,为了刑法学发展出内涵丰富解释技艺深厚的理论体系,也为了法律的职业化尽早实现,中国刑法学必须实现教义学化。这些目标远非政法法学所能应对,因为政法法学常常把“政治态度或立场本身当成”“学术”,它常常只有“姿态”,而无法“给法学研究带来新的刺激”。[53]也正因为如此,在针对立法和司法刑事案件的穿透力和学术影响力上,刑法教义学能够提供更为充分的概念、理论与体系工具,较之政法刑法学派,其无疑更胜一筹。虽然说法律是政治权力的外在表现,法律的本质是政治上的权力,[54]然而,法律和政治并非同一回事,如果长期将政法法学的研究方法与概念体系运用于刑法领域,我们的刑法就会“自觉不自觉地依附于政治,法学的哲学基础被当成意识形态”,刑法政法学派与刑法教义学派之争“是学术领域中的事情,一旦把它意识形态化就会出现一枝独秀局面,百家争鸣式的真正学术流派就不会存在”。[55]因此,我们不但应该提倡刑法政法学派与刑法教义学派之争,而且,彻底告别政法法学,建立中国化的刑法教义学,这是最好的时候。中国刑法教义学借鉴德日刑法理论,同时结合中国本土刑事实务问题,并非单纯的言必称德日的移植主义,恰恰相反,秉持中国法治的特殊性而拒绝刑法教义学恰恰是政法法学的思想体现,“中国政治文化的早熟性,决定了我们的很多官员在看待西方法治的时候,总带着一种嘲笑的眼神,总觉得他们的法治是那么的可笑和幼稚”,[56]或者总觉得他们的法治于中国不合时宜。对于这种明显政法法学的观念,在实行刑法教义学化的过程中应该予以审慎对待并深加反思。

   (二)在教义法学与社科法学之间,中国刑法应选择(刑)法教义学

   在教义学法与社科法学之间,中国刑法学应该选择教义法学,实现刑法的教义学化。社科法学是指“借鉴社会科学的经验研究方法、试图发现制度或规则与社会生活诸多因素之间相互影响和制约”的学科,它倡导“面向中国社会实际、通过运用社会科学方法研究法律现象和法治问题”,[57]它实际是法律社会学派。最近几年,社科法学的强大攻势使得法教义学备受挑战,虽然这种挑战目前在刑法领域暂且没有发生。然而,如果着眼于刑法教义学未来,必须重视当下教义法学与社科法学的争议对刑法教义学所可能产生的影响。

   刑事法治是法治的底线,刑法规范的安定性、教义学解释结论的稳定性和刑法知识的体系性的整体性构造,可以确保刑事法治的实现。社科法学力图运用社会科学的方法而不是规范分析的方法,从而会使得刑法的适用演变为超越规范的危险活动,这对于刑事法治而言,无疑是一个巨大的危险信号。“在刑法中,法治国家的形式保障得到最强有力的规定,因此,刑法的主要任务是突出保证法安全性的法治国家原则的要素”,[58]罪刑法定原则中法定原则与明确性原则的要求,正是保证刑法安定性的基本体现。尤其是,由于刑法是所有法律中制裁程度最为严厉的法,“刑法通过国家强制最终确保法秩序的不可破坏性。虽然民法和其他公法同样也规定了使用强制,但对刑法而言,刑罚威慑和实施强制处于中心地位”,而且“使用最严厉的权力机制,即国家刑罚”,“个人的自由不会受到比国家借助于刑罚权的个人自由的限制更为严厉的限制”。[59]这意味着,确保刑法的安定性和刑法适用的稳定性,“法律的优先权和先决条件,在刑法中表现得比其他任何现象法律都要强些”。[60]在刑法教义学领域,刑法规范的存在确保刑法的安定性,刑法解释及其教义的发展以致刑法知识的体系化构建,“使合理的、与事实相适应和均衡的判决成为可能,而且它对维护法安定性是起到很大安全作用的”,刑法教义正是体现刑法解释结论稳定性的表现,“刑法解释论中含有一个值得注意的稳定性,该稳定性通过判例的不断影响而得以加强”。[61]稳定性的解释结论最终上升为教义,教义法学中的教义才是法学得以长盛不衰持久发展的生命力之所在,萨维尼和普赫塔认为,教义法学中的教义是“那些在其概念中以法律来规制生活的精神性事物,乃是某种具有生命的事物”。[62]由个案到类案,由类案到解释,由解释到概念,再发展出教义学并“由那些被提升为法学上的概念形式的法律规定,所构成的整体”即体系,刑法学得以成为知识并由此得以传承的学科,因为“‘体系’是一个新素材的永不枯竭的来源”。[63]最终,通过对解释结论的教义化以及对教义的系统化,形成关联刑法整体的体系化的知识结构,这一切正是社科法学所欠缺的。

   社科法学导致规范边缘化,甚至会超越实定法,这与刑法的安定性背道而驰。刑法作为最严厉的法律,严格要求处罚目的正当性和处罚结果的公正性,其前提乃是,要求罪刑的法定性,这决定了规范犯罪构成要件与刑罚的刑法规范是教义法学得以安身立命的前提。突出社会要求而不重视规范的社科法学会导致刑法规范的地位和意义受到削弱,刑法的安定性与稳定性势必备受影响。刑法教义学面向法律规范及其解释适用,根据稳定的刑法规范,并将目光流转于案件事实与刑法规范之间,得出妥当的结论;该目光流转的过程,则是利用一般性概念的解释过程,“法学借以建立加工或添加学说的素材,其实就是一个关于同一性的一般性逻辑概念,被套用在对于物的改造上”。[64]比如刑法中的法益概念或者添加在其上的值得处罚的法益概念,作为一般性的刑法概念,当被用在个案或者类案的解释上时,又通过具体化落实在违法性领域,从而发挥其实践使命。刑法规范应有的明确的法规范的安定性,其一般性概念所具有的教义的稳定性,根据规范进行解释后适用于案件的实用性,使得刑事法治的人权保障机能充分发挥。刑法是以涉及人的生命与财产权的生杀予夺,规范的边缘化意味着公民权利保障的边缘化与危险化,这意味着巨大的法治风险。与教义法学相反,社科法学的“深层实际上是对严格法制的瓦解”,它“把社会放到了首位,法律成了打着社会的旗帜就可以改变的东西”。[65]对于社科法学来说,这样做非常正常,比如对秋菊打官司的分析,通过探讨秋菊案背后的社会历史原因,探讨法律制度在中国的实际运作状况以及其构成的社会条件等,可以得出令人信服的结论。这正是社科法学的特点。这种社科法学视角的分析往往不需要法律规范,即或运用到了法律规范,规范也只是一个素材,而不是核心,在面向解释的时候,规范显然不处于中心地位。然而,在个人自由与国家刑罚权之间发挥作用的刑法学如果忽视规范,这首先是对罪刑法定主义的违反,同时,没有了法定性与稳定性,比如判决书通篇不联系杀人罪刑法规范及刑法典对公民人身权利罪章节的法益保护目的(这实际也是刑法规范的内容),而仅仅从伦理学、社会学、生物学、医学等角度谈刺杀胎儿是否构成犯罪,这样的分析无论是过程还是结论都是令人难以想象的。正因如此,在刑法学科的发展上,“形式主义法学是整个法学学科的脊梁。作为相对独立的法学学科,其学科的知识体系是由形式法学所建构的,离开法学的概念体系、原理体系和方法体系等,法学无法作为大门类的学科”。[66]社科法学远离刑法规范,会导致建立于实定法基础之上的刑法解释学难以发展,刑法规范受到忽略,从而动摇刑事法治的根基即法的形式性与安定性。

   教义法学的重要价值是法的安定性与实用性。[67]社科法学则面向法律规范背后的社会历史根据,探讨制定法在社会中实际运作的状况以及其构成这些状况的诸多社会条件,[68]这样的关注在前述诸如许霆案、仿真枪案等案件中的确有其重要的作用,但是,这种关注只能建立在对刑法规范及其解释论的关注前提之下,可以将对刑法规范在社会中的运作状况与诸多条件的探讨融合进对法规范的解释之中,事实上,很多刑法解释已经这样做了,很多教义学意义上的刑法解释学也在吸纳社科法学的优点,但是,这绝不意味着要放弃刑法教义学而去走社科法学之路。因为后者的关注,更多贴近社会现实,更少注重法律规范,它充满弹性与实质裁量,让刑罚权的适用变得难以预料和不确定,人权与公正无法得到保障。“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论”,[69]根据刑法规范进行刑法解释固然保守或概念封闭,但由此带来的问题不能与采用社科法学立场适用刑法带来的人权风险相提并论。作为制裁体系完备与惩罚程度严厉的部门法,离开法规范及其解释,而投身于其背后制度形成的原因及其相关社会条件的分析,难免有舍本逐末之嫌。

   社科法学导致知识碎片化,这与刑法教义学所要求的知识共识背道而驰。社科法学无法提供教义学那样稳定性的解释结论并因此而无法形成整体性的刑法体系。“社科法学往往遭受知识碎片化的批评”,因为“社科法学并不追求概念化和体系化,而是主张法律外部的研究视角,强调围绕具体的法律问题展开研究,是问题导向而不是法条导向”。[70]知识碎片化的社科法学无法为刑法提供稳定的教义与完整的体系,由其支撑的刑法学很可能发展为一个致力于解决个案同时又无法公正解决个案的学科,甚至,都不是一个独立学科。同时,社科法学对经验知识、地方知识、多样性知识的寻找是对社会“‘深描’的倡导不足以提供知识增量”,[71]因为对每一个案件的经验考量都不同,每一个地方知识提供的智识贡献也不同,田野调查中的显示出的统一性之外的多样性更是不同,精彩的知识无法形成交集、难以达成共识,从而无法提供增量,可以增加谈资,这些对于最为严厉的刑法而言,可能无助于公正地解决问题。缺乏知识共识、没有知识增量,自然无法形成教义,没有教义,刑事司法的适用成本会增加,同案不同判的现象也会更加严重。教义法学的功能在于简化办案决策时的信息需求,[72]对某一法律问题通常会有很多解决方法,如果没有教义法学,人们就须对每一个解决方法进行讨论。教义“规则为特定的裁判问题提供了普遍使用的模式”,“如果这种模式得以贯彻,那么它将更长时间地影响同一类案件判决”,确定的教义法学“可以强化法院判决的可预见性”,“也就是法的稳定性”。[73]欠缺教义的刑法学,无法在普遍有效规律的支撑下构建体系化知识,从而会丧失体系的完整性。这样一来,如果刑法学转型为“更具有社会亲和力、更能回应社会和公共政策需求”的社科法学,[74]其可能直接沦为社会科学中的一个分支,变成诸如“刑法社会学”这类原本属于法政策学领域的东西,从而彻底消解了刑法学。

   社科法学所展示的法律的推理与论证可能更加合理,但却往往欠缺教义法学解释结论的合法性。从案件发生的社会背景与大众民意、社会制度与司法制度、政治视角与政策考量等多学科解释案件如何定罪,比如苏力教授曾经完美演绎过的许霆案,集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程,并对许霆案一审判决作出了有别于刑法学者教义法学眼光之外的制度眼光,也就是社科法学的眼光的分析。这样的分析启发人的思维、开阔人的眼界。然而,对于以定罪量刑为内容的刑事法律来说,如果不能将政治判断与政策考量纳入到构成要件的分析之中,如果不将司法民主与民意放进刑罚理论之中,即或分析再细致入微,恐怕也难以作为刑事法官定罪量刑的根据。否则,法学人深邃的制度考察眼光无法为民众得出具有合法性的结论。这也是苏力教授对许霆案定罪量刑结论的分析为何总令刑法学者有一种“看上去很美却并不实用”之感。社科法学的分析非常合理,但是,并非所有合理的东西都符合刑法人权保障目的,作为法治国底线的刑事法治国,不能为了研究方法与视角的合理性而脱离法治国家原则。合理性固然引人入胜,合法性才是刑事法治的王道。正是从合法性这一角度而言,刑法教义而非社科法学才是保证刑事法治的基本手段。

   社科法学具有开放性和方法的多样性,教义法学具有封闭性与方法的单一性,恰恰是后者能保证法安全性这一法治国家原则,从而实现刑事法治。社科法学是开放的,这体现为不再是单一的法律研究方法,“而是注重社会学、经济学、人类学、心理学,以及社会生物学、认知科学等在内的多学科方法”。[75]然而,这些学科视角固然丰富,但它们都是以放弃规范考量与判断为共同点的,倚重于刑法之外的分析。教义法学则是在真实的或者想象的自给自足的法律体系内部,通过解释适用法律规范,探求结论与教义。可见,教义法学内求解释,社科法学外求援道,教义法学通过一般性的概念发挥对实务的指引作用,社科法学通过具体的价值判断发挥对实务的建策献言。显然,关注社会现实的社科法学,视野广阔、视角多样、观点新颖,然而,提供对个案的解释力度却可能欠缺,因为它并不需要借助概念的辩证思考,也不是从现有的法律中推论出结论。这样一来,欠缺紧扣安定的法规范与稳定的教义,只有开放性的社会、历史、政治、经济等的多视角思考,如果刑法学转向社科法学,势必无法通过对每个刑法规范与案件事实上的“细节提出精确而一贯的定义,并且赋予其效力”,[76]然后形成稳固的教义。“在人类的知识中,法学是属于这样的一支:对其而言,辩证的方法、概念的推动几乎在每个地方都变成真实。”[77]失去了逻辑的推理与概念的运用和对法规范教义的探寻,对个案忙于从不同视角予以剖析,这显示出对法学理论的不负责任和任性,最终可能连个案的准确适用都无法做到。“在法学方法上切割伦理、政治、历史和社会的因素,能够保证法的安定性和自治性,使法外因素的偶然和恣意得到控制,特别是能保证人们的生活免于政治的恣意,实现一种法律下的安全。”[78]

   刑法学不需要也不应该向社科法学转型,但是,刑法学已经也应当更多地运用社科法学的知识。教义法学的理论轮廓吸收了其他学科中的共识,这些理论表现于许多方面:“它们的范围要比哲学小,它们的抽象程度更小。它们在理论的逻辑层级的位置更低”,但它们“可以很好地符合一个又一个的宏大和抽象的哲学,然而它们的可争议性要比这些哲学小。”[79]刑法教义学尤其如此,刑法教义学吸收了自然法学、概念法学、历史法学、实证法学、功利主义法学等各种法哲学思想的有益成分,并形成了自身独特的理论体系与概念群,前者的代表乃犯罪论体系,后者的代表乃法益、行为、罪过等基础概念。同时,在我国,社科法学所提倡的从社会的、政治的、经济的等多种角度研究刑法的观点其实也并不新鲜,在刑法领域,刑事一体化的思想早已表达了这样的诉求。根据储槐植教授的看法,刑事一体化主张刑法的研究注重两个维度,刑法之前的犯罪状况及之后的刑罚执行情况,刑法之上的意识形态、政治体制、法文化等以及刑法之下的经济制度、生产力水平、物质文明等,由此,刑法与其他部门法也应该建立紧密的联系,“刑法学许多问题的解决和演化往往得助于其他学科的知识”,应充分发挥“其他学科对刑法学的促进”作用,“建立刑事一体化思想”,以保证刑法运行内外协调机制顺畅。[80]显然,从某种程度上看,刑事一体化思想与社科法学非常接近。不过,刑事一体化与社科法学最大的区别在于,无论刑事如何一体化,其首先关注和研究的是刑法之内的问题,即刑法规范如何解释适用于个案的问题,与此同时,才会进一步关注到刑法之外的问题。这表明,社科法学对于刑法学而言,并不是一个新鲜的事物,多学科的研究,在刑法学领域早已实现;既然如此,舍却规范追寻经验的社科法学,至少对于刑法学而言,可能是一场多余的冒险,更何况,“时下社科法学的最大问题是,特别是在诸如刑法和民法这些领域在司法实践上同法教义学竞争时,社科法学还没有拿出足够数量且更令法教义学者信服的学术成果”,[81]这意味着,社科法学自身的学术建设尚未成功。此外,刑法学的研究中,其实一直都有哲学、政治学、历史学、伦理学等不同学科的知识,但刑事法治作为人类社会的法治底线,决定了刑法学只能实现教义学化,与此同时,对于其他学科的知识予以吸收并融化在其自身的教义发展中。

   

四、结论

 

   中国法学目前有初步的派别,但是远未形成流派;有法(理)学者一致认可的流派化的志趣,但还未有获得一致认可的流派化行动。在法学流派最低共识即“流派化志趣”视野下分析我国刑法学的发展方向,鉴于“时至今日,学术与政治之间的区隔已经形成,苏联刑法学中的政治话语已经丧失了其正当性”,[82]以及“政治意识的选择仍然制约着法学的发展,使政法学派的法学家们在各种政治思想的斗争中分化和游离,耽误中国法学流派的产生”,[83]因此,继受苏俄知识的传统刑法学应彻底告别政法法学而实现向教义法学的转向。社科法学关注社会现实而忽视法律规范,以及其内涵与边界、方法论的模糊性等局限,决定了作为所有部门法的保障法以及推行法治之底线即刑事法治的刑法学科,不能转向社科法学;注重形式与逻辑的教义法学已为实施法制准备好了规则、原理、原则、概念和方法论体系,刑法学作为相对独立的法学学科,“其学科的知识体系是由形式法学所建构的,离开法学的概念体系、原理体系和方法体系等”,刑法学“无法作为大门类的学科”。[84]如果说“社科法学的发展是现代社会的一种潜在威力和未来预期强大的一种趋势”,但至少还“不是今天的现实”。[85]告别刑法政法学派,坚持刑法教义学派,同时借鉴社科法学的知识经验与方法,才是中国刑法学的发展方向。只有在刑法学研究中各学派相互交融、百家争鸣,刑法学术发展才能获得长足的进步,中国刑法学者也才能将中国法学的流派化志趣变为现实的行动,并推动中国法学流派的部门化发展。

   

   【注释】 作者简介:刘艳红,东南大学法学院教授、博士研究生导师,教育部“长江学者奖励计划”特聘教授,江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。

   *本文系国家社科基金重大招标项目“大数据和审判体系与功能现代化研究”(项目编号:17ZDA131)暨2018年东南大学中央基本业务经费资助项目(项目编号:2242018S10002)的阶段性研究成果。

   [1]陈兴良:《刑法知识的教义学化》,《法学研究》2011年第6期。

   [2]参见邓正来:《中国法学向何处去》,《政法论坛》2005年第1期。

   [3]参见[德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书(上)》,徐久生译,中国法制出版社2017年版,第1页。

   [4]何勤华:《西方法学流派撮要》,中国政法大学出版社2003年版,序第1页。

   [5]同上注,何勤华书,序第1页。

   [6]陈金钊:《当代中国法学的流派化志趣(上)》,《扬州大学学报(人文社会科学版)》2007年第2期。

   [7]转引自陈兵:《法学流派的类型化研究》,《江汉论坛》2009年第7期。

   [8]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第33页。

   [9]参见徐步衡、余振龙:《法学流派和法学家》,知识出版社1981年版,第1页以下。

   [10]参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版;吕世伦主编:《现代西方法学流派》,中国大百科全书出版社2000年版;张文显:《20世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版。

   [11]参见徐爱国:《法学的圣殿——西方法律思想与法学流派》,中国法制出版社2016年版,第1页以下。

   [12]谢晖:《创建我国的法学流派初论》,《法商研究》1995年第6期。

   [13]蒋晓伟:《时代呼唤法学流派和法学家》,《政治与法律》1999年第4期。

   [14]苏力:《中国法学研究格局的流变》,《法商研究》2014年第5期。

   [15]尤陈俊:《不在场的在场:社科法学和法教义学之争的背后》,《光明日报》2014年8月13日,第16版。

   [16]参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第3页。

   [17]参见汤唯、王加卫:《论中国法学流派分野的基本端倪》,《法律科学》2006年第6期。

   [18]刘作翔:《多元的时代与多元的法学》,《学习与探索》1995年第3期。

   [19]同前注[6],陈金钊文。

   [20]同前注[17],汤唯、王加卫文。

   [21]谢晖:《西北法学研究与中国法学流派》,《甘肃政法学院学报》2010年第1期。

   [22]韩大元:《人大法学六十年:特色与贡献——中国法学的“人大学派”》,《法学家》2010年第4期。

   [23]肖永平、徐锦堂:《中国法学流派的创生和珞珈学派的可能》,《学术界》2006第1期。

   [24]参见张文显:《中国法治实践学派是一个成长中的学派》,《光明日报》2016年10月24日,第10版;钱弘道:《中国法治实践派的历史与使命》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第5期。

   [25]同前注[6],陈金钊文。

   [26]参见刘艳红:《刑法学变革的逻辑:教义法学与政法法学的较量》,《法商研究》2017年第6期。

   [27]同前注[14],苏力文。

   [28]同前注[26],刘艳红文。

   [29]刘仁文:《再返弗莱堡》,《法制日报》2017年12月30日,第9版。

   [30]同前注[29],刘仁文文。

   [31]许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期。

   [32]季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,《中国法学》2015年第6期。

   [33]杨帆:《法国法社会学的发展与转型——兼议中国语境下的法学研究范式之争》,《法学家》2018年第1期。

   [34]同前注[14],苏力文。

   [35]陈瑞华:《法学研究方法的反思》,《中外法学》2015年第1期。

   [36]齐文远:《中国法学研究之转型》,《法学研究》2011年第6期。

   [37]“编者按”:《中国法学研究格局中的社科法学》,《法商研究》2014年第1期。

   [38]同前注[35],陈瑞华文。

   [39]苏力:《医疗的知情同意与个人自由和责任——从肖志军拒签事件切入》,《中国法学》2008年第4期。

   [40]同前注[14],苏力文。

   [41]同前注[6],陈金钊文。

   [42]苏力:《也许正在发生》,《比较法研究》2001年第5期。

   [43]同前注[17],汤唯、王加卫文。

   [44]同前注[42],苏力文。

   [45]同前注[14],苏力文。

   [46]陈金钊:《法律人思维中的规范隐退》,《中国法学》2012年第1期。

   [47][德]罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第117页。

   [48]参见[荷]扬•斯密茨:《法学的观念与方法》,魏磊杰、吴雅婷译,法律出版社2017年版,第108页。

   [49][德]阿图尔•考夫曼:《古斯塔夫拉德布鲁赫传》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第112页。

   [50]参见前注[42],苏力文。

   [51]同前注[6],陈金钊文。

   [52]季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,《中国法学》2015年第6期。

   [53]同前注[14],苏力文。

   [54]参见前注[11],徐爱国书,第283页。

   [55]同前注[6],陈金钊文。

   [56]同前注[46],陈金钊文。

   [57]苏力:《中国法学研究格局的流变》,《法商研究》2014年第5期。

   [58]同前注[3],耶赛克、魏根特书,第174页。

   [59]同前注[3],耶赛克、魏根特书,第2页,第174页。

   [60]同前注[3],耶赛克、魏根特书,第37页。

   [61]同前注[3],耶赛克、魏根特书,第270页,第271页。

   [62]同前注[3],耶赛克、魏根特书,第105页。

   [63][德]冯•耶林著,奥科•贝伦茨编注:《法学是一门科学吗?》,李君韬译,法律出版社2010年版,第138页。

   [64]同前注[63],冯•耶林书,第139页。

   [65]陈金钊:《当代中国法学的流派化志趣(下)》,《扬州大学学报(人文社会科学版)》2007年第3期。

   [66]同上注,陈金钊文。

   [67]同前注[63],冯•耶林书,第38页。

   [68]同前注[42],苏力文。

   [69][意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第13页。

   [70]侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期。

   [71]邵六益:《社科法学的知识反思》,《法商研究》2014年第5期。

   [72]参见前注[14],苏力文。

   [73][德]伯恩•魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2003年版,第145页。

   [74]陈柏峰:《社科法学及其功用》,《法商研究》2014年第5期。

   [75]同前注[70],侯猛文。

   [76]同前注[63],冯•耶林书,第180-181页。

   [77]同前注[63],冯•耶林书,第120页。

   [78]张翔:《形式法治与法教义学》,《法学研究》2012年第6期。

   [79][瑞典]亚历山大•佩岑尼克:《哲学有助于法律教义学吗?》,柳承旭译,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维(第4辑)》,法律出版社2007年版。

   [80]储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年版,第24页,第25页,第37页。

   [81]同前注[14],苏力文。

   [82]陈兴良:《刑法知识的去苏俄化》,《政法论坛》2006年第5期。

   [83]同前注[17],汤唯、王加卫文。

   [84]同前注[65],陈金钊文。

   [85]同前注[17],汤唯、王加卫文。

   【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 1

 

 

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/111318.html 

转引日期:2018年8月25日