司法文明协同创新中心|教育部社会科学委员会法学学部|全国法学理论博士生论坛|图书网|视频网|法理学国家级精品课程|ENGLISH
您的位置>>首页>> 论文精粹 > 法学理论 > 阅读正文

论文精粹

王蔚:大革命、国民主权与现代国家建构——马尔贝格的国家法学理论

管理员 发表于: 2018-05-17 08:17  点击:235

 内容摘要:国家法学以欧陆“国家一般理论”为核心,在19世纪下半叶到20世纪上半叶达到鼎盛时期,成为德国、法国在法律层面上使国家正当化并建构现代国家制度的重要理论。20世纪著名宪法学者雷蒙·卡尔·德·马尔贝格正是法国一脉的坐标性人物。马尔贝格国家法学思想以大革命实定法为依据,确认国民主权原则,论证其相对于君主主权及人民主权的优越性。在此基础上还提炼了“国家拟制法人说”及“单一国家机关理论”等核心观点。马尔贝格国家法学思想对同时期德国国家法学巨擎拉班德、耶利内克的思想进行批判性继承,在欧陆产生重大影响,为法兰西第五共和国制宪设计提供指引,但也引发了众多批评与争议。在我国法治国家建设的大背景下,马尔贝格国家法学理论对法学意义上国家正当性之证成、国家与国家机关之关系及国家责任制度之完善等议题均有较重大的启发意义。

   关键词:国家法学;国民主权;法国宪法;马尔贝格

   

   我凝视着多农峰,它是高卢人的守护者;我自西方凝视着它,想象着它的背后是我向往的祖国。

   ——马尔贝格

   国家法学以欧陆“国家一般理论”为核心,在19世纪下半叶到20世纪上半叶达到鼎盛时代,成为以德国、法国为代表的欧陆国家在法律层面上使国家正当化并建构现代国家制度的重要理论。然而,自20世纪30年代起,“国家一般理论”开始式微。第二次世界大战后,伴随着宪法、民主、联邦、区域一体化等理论的兴起,特别是对基本权利的关注,“国家一般理论”似乎已消亡殆尽。进入21世纪,伴随全球化与公民社会崛起,“国家”概念遇到更多冲击与质疑。但近年来,欧洲恐袭频发,国家父爱主义的思潮似有回溯,一种潜在的将社会共同体纳入国家的学说慢慢显现,用以支持“代表”的整体性,国家的法人人格也重新被提出。[1]

   我国国家理论发展和欧洲大相径庭,经历了从天下观到阶级观、再到法治观的转变。如果说欧洲大背景下的国家法学经历了光荣与死亡,那么我国的国家法学或许还未真正实现体系化就遭遇碎片化。因此,本文旨在回溯长期被忽视的、欧陆黄金国家法的法国国家法学一支,选取坐标性人物雷蒙·卡尔·德·马尔贝格(Raymond Carré de Malberg, 以下简称“马尔贝格”)[2],评述其国家法学思想,期冀对中国的国家法学研究及国家正当性论证、国家与国家机关的关系等命题有所启示。

   

一、问题的提出

 

   (一)为什么研究国家法学

   国家法学作为典型的欧陆法学理论,经历了发端与鼎盛、变动与式微、解构与复兴三重发展阶段。

   第一阶段。国家一般理论产生的鼎盛时代是在1880~1930年之间。国家一般理论将整个公法基础想象成一个体系;法律和政治开始分离,国家法学研究者试图通过拟制“国家的法人”减少社会割裂,国家法人说与国家一般理论成为不可分的概念组。

   第二阶段。国家法学在50年的辉煌后,进入变动与式微的时代。首先,国家概念从国家理论重新进入政治学领域。 20世纪20年代之后,继承国家一般理论著名学者衣钵的弟子们纷纷转向其他学科。例如,著名政治学家沃格林,年轻时虽跟随凯尔森研究“一般国家学”(Allgemeine Staatslehre),但后期转向政治学研究政治权力动态运行。其次,国家概念开始泛化,19世纪国家法学未研究的范畴开始浮现。在19世纪国家理论中,“权力”是核心关注点。而到了20世纪中叶,对“个人”即基本权利的研究开始勃兴。此外,经济转型和社会发展也促使国家概念开始变迁:社会国理论(théorie de l’état social)、规制国理论(l’état régulateur)和福利国理论(l’état redistributeur)多元并起;第二次世界大战后,国际化、全球化、世界化对“国家”概念进行新一轮冲击。前殖民地国家独立后,主权国家虽再次涌现,但却没有让国家一般理论复苏的迹象。欧盟等区域化组织的出现促进了全球化的加速,国家一般理论继续式微。

   第三阶段。国家一般理论进入21世纪后命运多舛,相继遭遇解构与复兴。21世纪初,民主理论超越国家概念范畴,地方民主、国际民主、社会民主等概念冲击传统代议制民主。民主的主体不再局限于公民,诸多公益组织,如老年人权益、儿童组织纷纷参与追求善治的过程中。“软法”概念兴起,体现出社会多元规制发展。传统的国家一般理论慢慢与其他理论相妥协,共同对公共生活进行制度化。然而,近年来,欧盟突然被反恐、脱欧等形势所困扰,能快速整合权力运行的传统“国家中心主义”似乎又开始得到重视

   (二)为什么研究法国

   在国内宪法学的话语体系中,国家法学的研究更多秉承德国、日本的学术逻辑及理论脉络,而极少涉及其他代表性国家。虽不能说这样的学术理路存有谬误,但至少以偏概全,容易陷入符号化的理论研究陷阱,进而在预设的场景中影响我们的观察视线。以19世纪末、20世纪初宪法学思想的“黄金时代”为例,德国有围绕1871年联邦帝国宪法展开法律思想研究的实证法学派,如盖尔伯、拉班德、耶利内克和奥托•迈耶等,尝试以实证法学的方法论述国家法学的命题,用以取代传统的历史法学的研究方法;而同一时代的法国也有以亨利•米歇尔(Henry Michel)、保罗•勒若-保黎欧(Paul Leroy-Beaulieu)、埃斯曼(Esmein)、米修(Michoud)、萨利珀洛斯(Saripolos)、狄骥(Duguit)、贝泰勒米(Berthélemy)以及奥里乌等为代表的知名宪法学人,立足于更多元的方法以阐释符合法兰西传统的国家理论。[3]无论德国、还是法国,都有大量著述以《国家理论》《公法一般理论》《宪法精义》等为题,着力于研究国家组织的法律体系以及组织原则,旨在将对“国家”的研究转化为一门科学,或至少对国家法学的诸命题运用更科学的研究方法。但德、法两国的国家法学研究也存在较明显区别,如狄骥在第一次世界大战后(1920年)出版的《宪法原论》(第2版)序言中所论及,是“国家—权力”思想与“国家—公共服务”思想之战,前者是德国法思想;后者则是法国法思想。[4]观察20世纪中叶后德国、法国不同的国家建构路径,可以发现,前者以权力运行为核心;后者以公共服务为重点,研究法国国家法学具有还原国家法学发展全貌的旨趣。

   (三)为什么研究马尔贝格

   马尔贝格便是在上述德、法两国不同理论思潮的冲击下,立足法国独特的宪政体系,提出了颇具特色的国家法学理论。而马尔贝格的学术思想体系,与其独特的生活及学术经历紧密相关。马尔贝格出生于1861年的法国阿尔萨斯。1870年普法战争法国战败,马尔贝格父亲阵亡沙场,法国国家领土被迫割让。国家领土不可分割成为马尔贝格思想的原点,爱国主义情怀铸就对“国家”概念执着的学术底色。青少年时代,马尔贝格离开了阿尔萨斯来到南锡,学术思想虽尚未体系化,但已触及权力及其无价值性、主权及其不稳定性、国家及其必要的持续性。为对抗德国法对阿尔萨斯的渗透,马尔贝格尝试论证法国大革命时代的国民主权原则是现代国家产生的基础。当时,大革命时期的法律文本(droit révolutionnaire)一直未受重视,被贴上“现代国家及宪政不完美的起源”之标签。主流观点受狄骥及其带领的波尔多学派影响,将“主权”界定为一种形而上学的、陈旧的、导致权力绝对化的概念。正是在这一学术背景下,马尔贝格成为极少数认真对待法国大革命时期法律文本的宪法学者。

   1890年,马尔贝格成功通过了法学教师考试,被任命为卡昂大学的罗马法教师。1900~1914年,马尔贝格写下了里程碑式的著作《国家一般理论研究》(Contribution à la théorie générale de l'état)2卷本[5],提出了“有限权力说”,即国家不应是“利维坦”,而是应受限制、排除任何绝对权力的法人。1919年,马尔贝格接替拉班德进入斯特拉斯堡大学任教,《国家一般理论研究》也分别于1920年及1922年相继出版。此后,马尔贝格又撰写了作品《法律,公意的表达——1875年宪法中法律的概念》[6],提出了“立法优位”说,即立法权在实定法秩序中优越于司法权。马尔贝格最后一部作品为《法律形成理论与法国实证法确认的制度与思想之冲突》[7],提出了法国宪政体系下独特的现代国家组织原则以及国家法人理论,并对凯尔森和默克尔(Merkl) 所建立的法律位阶秩序理论提出了商榷:认为法国宪法体系并不是按照法律规范位阶排列,而是按照国家机关之间的地位位阶而建立。而宪法机关位阶顺序恰恰是大革命者设计的:宪法框架下机关的顶端是立法机构,且被视为法律唯一真正的创造者,其他所有机构都居于其从属地位。除前述著作外,马尔贝格零散发表过若干论文,如《德意志帝国中阿尔萨斯-洛林地区的法律条件》、[8]《魏玛宪法第76条的德国国家性问题》[9]和《魏玛宪法中的立法权委托问题以及法律与法令之间的关系》[10],但核心观点均在《国家一般理论研究》中已有所体现。

   总体而论,马尔贝格以国家的法律建构为目的,以国民主权的确认为主线,以大革命法律思想为渊源,实现了逻辑上的三步推进:第一步,从大革命实证法上确认了国民主权原则相对于君主主权及人民主权的优越性,并实现了最高权力的双重变迁;[11]第二步,在国民主权学说下,论证国家是拟制法人;第三步,作为拟制法人,国家通过国家机关表达其意志。

   

二、大革命与国民主权:国家最高权力的正当性论证

   

   为什么要返回法国大革命寻求国家法学思想依托?马尔贝格认为,法国大革命最大的功绩在于确认“国民主权”(la souveraineté nationale)原则,由此创设了“国家”概念与“国民主权”之间的直接联系,将国民法律人格化,并与君主主权及人民主权相区分。大革命不仅仅是法国公法的基础,也是现代国家的起源。[12]在实定法层面上,1789年《人权宣言》和1791年宪法分别确认了国家作为国民法律人格化的主体拥有主权。自此,国民主权下的国家权力实现双重变迁:享有者的变迁与权力性质的变迁。

   首先,在马尔贝格看来,国民主权原则是法国法律秩序的一大特色,实现了国民主权下主权享有者的变迁,有别于旧制度下的绝对君主制,也不同于域外的法律秩序(如德国的君主制)。马尔贝格分析了1789年《人权与公民权宣言》第3条[13]和1791年宪法第3章第1条[14]和第2条[15],认为国民主权原则从未在国家法律秩序中消失,国民在国家法秩序中具有最高地位。至于何为国民,马尔贝格写道,“国民主权原则的创设者认为,公民集合体不可分,是一个非个体的、抽象的实体。”[16]因此,没有人可以以个体的名义行使部分或全部主权。在这一问题上,国民主权有别于人民主权和君主主权。同时代的学者对国民主权原则多数心怀疑虑。例如,狄骥便认为,国民主权不过是专制的新外衣,最高权力名义上从君主移交到国民,但实际上仍掌控在个人手中。[17]但马尔贝格认为,这是对国民主权原则的误读。在君主制下,国王既是权力的享有者,也是权力的行使者,两种身份合二为一。但在国民主权原则下,国民是权力的享有者,高度抽象,但却不是权力的行使者,[18]国民只能委托“代表”行使权力。因此,国民主权原则的确立与同时代狄骥所言的阴谋论不可同日而语,而其恰恰是大革命制宪者的一大创举,“大革命制宪者将国家与国王分离,将国民概念引入,使之成为国家真正的构成要素,国民是国家最高权力的唯一正当享有者”。[19]国民不是个人,是“高度抽象,不可分离,不可分裂的统一体,高于所有个人成员”。[20]

   同时,马尔贝格也批判了卢梭的“人民主权”理论。在马尔贝格看来,卢梭所谓的“人民”,首先以“公民群体”(masse de citoyens)[21]的形式出现,然后是“个人无组织状态的聚合”(une collection inorganisée d’individus)。[22]人民主权原则所确立的是最高层级人群的聚合,人民无法自由表达意志,类似于霍布斯的“松散的民众”(une multitude désunie)。[23]因此,马尔贝格认为,人民主权下的民主国家不是真正意义上的“国家”。在卢梭所倡导的人民主权学说下,个人仅是松散的组织(Association),而不是统一的聚合体(Corportation),不能形成比成员更高层次的“人”,“国家”的概念难以确认。此外,“人民主权”与社会契约密不可分,契约之下,人人平等,无法产生凌驾于个人之上更高级的法人,也就不能产生公权力(la puissance publique)。故无论君主主权,还是人民主权,均与国民主权有着根本区别(参见表1)。

   此外,马尔贝格认为国家主权原则促成了国家最高权力性质的变迁。旧制度下的最高权力是王权,在王权之上没有其他可以对其限制的权力。而在大革命确认在国民主权原则下,国家最高权力完成了“质”的转变:从法律秩序外部回到国家法律内部,从而低于宪法,高于其他国家机关。[24]其他国家机关围绕宪法组织的国家而工作,形成国家意志。法国式的国家组织模式也应运而生:通过限制权力实现宪政国家。马尔贝格认为,这一权力性质的变迁有两大重要意义:一方面,这标志着现代公法的诞生。此后,公法研究的逻辑起点不再是具体个人的心理意志,而是国家法人的公共意志,“最高意志”这一概念的核心内涵也发生变迁;另一方面,这也是法国宪政思想史上的重大进步。法国由此确立了权力法定原则:权力因法律而设,且受制于法律。

   总之,马尔贝格坚决倡导国民主权原则,认为国民主权可以弥补君主主权和人民主权的缺陷,将权力享有者与行使者予以分离。此外,直接行使主权与国家的概念无法相容,这是理解马尔贝格国家学说的核心。“国家是有组织的共同体,公权力行使由相关的法秩序支配,配置公权力的法就是国家的宪法。”[25]

 

三、国民主权下的国家:权力主体的法律人格化

   

   在国民主权理论下,国家概念的提出及证成便成为后续重要的学术命题,因为在实证主义的视角下,事实与法律区分给国家主权主体提出了新问题,即在事实层面上,国民是个人的聚合体(corps d’individus),不具任何法律意义。国家的生成需要将国民视为有组织的个人聚合体,受法律规范的调整并拥有政府。

   在马尔贝格之前,埃斯曼也将国家视为国民的法律人格化。[26]但埃斯曼认为,国家作为主权的主体,仅仅是一个法人,主权由诸多“自然人”以国家的名义实施而成为国家行动的方式。[27]这一论点获得后续诸多法学家的认同。马尔贝格也部分赞同,国家和国民是主权主体的一体两面。但埃斯曼的论点充满了诸多不确定性。尤其是在埃氏理论下,国家人格应与自然人的行为相重叠,在国家内部容易造成二元分化,而马尔贝格认为人格的概念恰恰是为了聚合,而不是分化。因此,马尔贝格更清晰及简约地道出国民与国家的关系,即“国民是国家的权力行使主体,国家是国民的法律人格”。

   那么,应该如何理解国家的法律人格?拉班德认为,国家与国家权力纯粹仅是概念层面上的区别。在客观面向上,国家体现为法秩序或者单纯的制度,而就主观面向,国家则表现为“存在”“人格”或 “法秩序的人格化”。因此,拉班德指出,国家是法领域中的最高人格,国家这一人格支撑自己的存在、意愿、行为所依据的法规则或法律。拉班德所提出的“国家是法秩序的人格化”这一命题对于国家法学体系的建构影响甚巨。受此一命题影响,法国多数学者均认同国家是法人。但对于国家的法人人格究竟是“拟制”(fiction)还是“现实”(réalité),学界存有较大争议。狄骥便认为,依经验事实,国家便是一群以其名义行动的统治者的集合,因此“国家意志仅仅是事实上和现实上权力享有者的意志,即统治者的意志”。[28]在哲学本体论意义上,受现实主义影响,狄骥及其簇拥者认为,国家人格仅仅是一个圈套或者说一个神话,唯有以现实主义的视角方可揭开其神秘面纱。

   马尔贝格坚决反对狄骥这一观点。马尔贝格认为,国家所具有的法人人格不应是现实体,而是抽象的“法律上的人”。[29]但马尔贝格并未沿袭学界同行立足经验或本体论的论证逻辑,而完全立足“纯粹法律”的立场。马尔贝格认为,在规范层面上,唯有抽象的法律人格能将大量的人聚集在一起,对不同行为作为一个实体进行责任追究(例如,公务员的渎职行为将导致国家赔偿责任),也才能解释与国家责任相关的法律设定及机制。

   在确认国家法人人格后,马尔贝格对国家与主权的关系进行了细致的区分。马尔贝格认为,相对于德语而言,法语中的“souveraineté”(主权)具有模糊性和多义性,包括三重含义:(1)“最高权”,即完全独立于国家权力(la puissance étatique)的至上权;(2)国家统治所需的全部权力,包括立法权、行政权、司法权等;(3)“机关统治力”,即在一个国家内占据统治地位的机关主体。[30]因此,博丹认为,主权是国家的核心要素,不可能存在没有主权的共和国。这里的主权便指“国家统治力”。 但马尔贝格反对这一观点,认为作为“国家统治力”的主权并非国家的核心要素,“国家统治所需的全部权力”才是。为此,马尔贝格创设了“国家主权”(La souveraineté de l’état)和“国家内的主权”(La souveraineté dans l’état)这两个概念,分别对应“souveraineté”的前两种含义。在马尔贝格看来,“国家内的主权”才是国家法人人格的核心要素。国家权力或主权,无论采用哪种措辞,马尔贝格的理论都保留了其合理性,这一点上与当时主流学说—“主权必将衰落”不一致,后续法国国家的政治事实也证明主权从未衰落。归根结底,国家处于主权实施的过程中,而这种主权是实现国家及其持续性的基本原则。也正是在这个意义上,马尔贝格创设了国家机关理论。

 

四、国家与国家机关:抽象国家法人意志实现之必由路径

 

   如前所述,国家是权力主体的法律人格化,是抽象的法律人格,因此,权力意志的实现路径便成为国家法学所面临的下一个问题。马尔贝格认为,仅在法律意义上,国家才从抽象人格转化成为现实体,国家机关便是法律实体(Réalité juridique)的存在形式。在此一问题上,耶利内克认为,“一切社会均需要意志,而这一意志只能是个人意志(volonté individuelle humaine)”,[31]故国家机关便是自然人意志及行为之总和,这些意志和行为归于国家,由国家负责。但国家机关并不能将所有自然人的行为均纳入其中,自然人仅在宪法授权范围内的行为才能以国家名义表达意志。一言以蔽之,国家机关并不具有自主性权力,仅仅是行使宪法所赋予的权限。国家机关只能在宪法规定的规则和程序中行动。[32]对此,马尔贝格承认:在纯粹法律意义上,国家机关应获得法律授权,宪法是法律秩序的顶点。只有法律明确授权,自然人的行为才能归责于国家。但马尔贝格认为,耶利内克模糊了国家机关理论中法律现实和自然现实的界限,试图从法律外的社会现实论证国家的整体性。这种非纯粹性偏离了整体性国家学说的正轨,马尔贝格认为,应回到纯粹的法律框架内。

   因此,马尔贝格尝试批判性地将德国国家机关理论引入法国大革命后的代表制:第一,对德国国家机关理论的适用范围进行限缩,以与法国当时的代表制体系进行协调融合;第二,驳斥德国国家机关降格理论,避免将“国民”概念工具化;第三,在大革命宪法文件的语义下重新阐释国家机关理论。马尔贝格尝试建构一套符合大革命宪法的国家机关理论,并与旧制度的代表制理论(代表是其领主的代理人)、德国的国家机关理论(将国民降格为国家机关)及法国的强制委托理论(代表机关的意志受制于选民意志)相区分。

   (一)明确国家机关的范围:国家机关理论中的“机关”

   耶利内克认为,国家机关虽不具有独立于国家的人格,但涉及国家权力行使的方方面面,因此外延十分广泛,包括选民、国家元首、行政首脑、部长、省长、法官、公务员以及整个国家官僚体系。[33]为此,耶利内克对国家机关的类型化投入了极大的学术精力,提出直接机关和间接机关、原生机关和次生机关等概念区分。[34]所谓直接机关,指直接由宪法确定权利和义务的机关,向国家本身负责。而间接机关则属于从属机关,不由宪法设定权利和义务,不直接向国家负责,而向直接机关负责。所谓原生机关,指直接代表国家权力的机关,如君主、组成选举集团的国民,而次生机关则是一次机关的机关,如议会、总统。总体而论,耶利内克采用了功能主义的方法来定义国家机关,对“意志”适用最广义的解释,认为所有行使法律功能的部门都可以称为机关,如行政机关、司法机关,国家机关可以“多元”存在。

   对此,马尔贝格并不赞同,认为所谓的“意志”应作狭义解释,即仅为“最初意志”(Volonté initial),非直接表达“最初意志”的机关均不属于国家机关。为此,马尔贝格援引了大革命思想中一对范畴:“代表”(représentant)与“官员”(fonctionnaire)。[35] “代表”指宪法授权的、可以表达国家最初意志、行使国家权力的个体或公共机关,而“官员”则仅能表达衍生意志,执行“代表”的意志。因此,马尔贝格认为立法机关是唯一的国家机关,是表达国家“最初意志”的机关,而这一最初意志是“级别最高”、“最为重要”的意志(volonté primordiale et supérieure)。

   (二)明确国家机关的性质:驳斥德国国家机关降格理论

   在耶利内克看来,国民或国民代表在行使最高决定权时,代表的是国家利益,表达了国家意志,而与私益或个体意志无涉。因此,国家才是最高决定权的权力主体,国民或国民代表只是其工具。耶利内克的这一观点剥离了“国民”的主体地位,是对国民主权的贬损与降格,受到马尔贝格的强力批判。马尔贝格认为,仅仅在“代表”制下,“国民”和“代表”才是统一体(Unité),“代表”的意志是“国民”意志的表达。但马尔贝格拒绝将“国民”降格为“代表”,“国民”是国家最高权力的唯一正当享有者,而“代表”仅是国家机关。

   马尔贝格一直认为,德国国家机关理论的底色依然是君主专制,而法国则奉行国民主权。在君主专制下,君主是国家权力的享有者。宪法将君主权力凌驾于议会上,议会只能表达部分意志,且宪法随时可能遭到君主撤销或修改。因此,议会虽作为国民的代表机关,但仅是君主意志下的国家机关。而在国民主权下,立法机关是唯一的国家机关,代表的是国民的意志,这与君主专制有着质的区别。马尔贝格因此认为,国家机关理论仅得以在国民主权原则下才能获得根本的制度保障,否则仅是君主的附庸。从这个意义上讲,马尔贝格认为,在国家权力体系上,法国模式要远远优于德国模式。马尔贝格与耶利内克的国家机关说存在较大区别(参见表2)。

   法国国家机关理论以1789年《人权与公民权宣言》第3条确立的国民主权原则为根基,其规定:“整个主权的本原,主要是寄托于国民。任何团体、任何个人都不能行使它没有明确授予的权威。”根据马尔贝格的解读,国民主权原则只拥有“纯粹否定的意义”:任何个体、团体、阶级抑或政党都无法宣称自己是主权者,主权只属于整体的、抽象的以及不可分割的国民。[36]马尔贝格认为这一概念具有统一性,在此之上建立不同的公共权力持有者:多个权力机关的存在不会与国家统一原则对立。 在国家机关理论中,马尔贝格试图将每个国家机关都限定在宪法授权的范围内运行,再从抽象意义上将所有机关(器官)整合为“国家法人”。正如其所言:“表达国家意志或行使公共权力的人或团体正是这个统一集体的机关,即国家机关。从纯粹法学及国家基本理论观点来看,国家机关的性质在各个领域都是一致的,他们从宪法中获得职能,并依照宪法行使职权。”[37]相关机关依据某项宪法职能行使国家权力,由法律或条例直接定义。[38]例如,在国家立法权与国家司法权的关系面向,马尔贝格坚持形式上的法标准,认为只有立法机关才能制定法律,司法机关不能造法。但同时马尔贝格反对法官因为法律不清晰或法律空白而拒绝审判(déni de justice),法官应当根据《法国民法典》第4条具有解释法律(dire le droit)的义务,采用类推法(analogie)解释、并适用法。[39]法官的解释权始终在立法范围内,司法机关不得独立于立法机关进行释法。

   (三)明确国家机关的功能:“代表”只对国民负责。

   在1791年的宪法文本中,“代表”应表达国民意志。西耶斯也持这一观点,认为“人民或国民只能有一种声音,就是国家立法”。[40]但当时的许多法国公法学家主张以(强制)委托理论(la théorie de la délégation)来理解代表的功能,即“代表”首先是被委托人(délégué),国家法人将意志的表达委托给代表。在这些学者看来,“代表”便是当选人(élu),与选民的交流胜过与全体公民的联系。因此,在强制委托理论下,议会代表(député)仅能表达选区选民的意志,而非国民意志,1789年《人权宣言》似乎也确认了这一理论,[41]从而1791年宪法产生尖锐的文本矛盾。有法国学者尝试以国家机关理论来消解这一冲突,并对强制委托理论的理性化重塑并提出三点建议:[42]第一,人民或国民只能通过国家机关表达意志;第二,人民或国民的代表机关不是议院,而是宪法授权的国家机关;第三,代表们并不代表任何个人。

   但无论是传统的委托理论,还是改良后的委托理论,马尔贝格均不赞同。马尔贝格虽认为,1791年宪法的“代表”条款可与国家机关理论相兼容,但代表不对选民负责,选民及选举团体不是国家机关,仅具有任命代表的功能。为论证此点,马尔贝格梳理了1791年宪法文本第三编中的选举条款,指出无论是初级议会(积极公民组成),还是选举议会(负责国民议员的选举),都不能代表国民。例如,1791年宪法第三编第一章第四节第1条规定,“初级议会和选举议会的职权以选举为限,在完成选举后立即散会;非经召集不得再次召开”,这一条文证明选举机关不是常设机关,不能持续表达意志,因而不能代表国民。又如,第三编第一章第三节第7条规定,“各省任命的代表并非本省的代表,而是整个国家的代表,不得给予代表任何强制委托”,这一条文可以证明代表无强制委托理论下忠实于选民之义务。

   马尔贝格进一步回答了一个尖锐的问题:国家可否不通过国家机关实现意志呢?马尔贝格首先梳理耶利内克和基尔克(Gierke)对此一问题的回答存在之差别。基尔克立足现实主义,认同国家具有原初的集体意志,在国家共同体内真实且自然存在,而耶利内克则持抽象法人说,认为不存在先于国家机关表达的意志。马尔贝格赞同后一观点,并进一步补充道,“不论是以个人形式出现,还是集体形式出现,此类表达意志的机关均需要得到宪法的授权,成为集体的法定意志(volonté légale)”,[43]“从法律意义上看,真正负责产生意志的个体称为共同体的意志机关”。[44]在此一基础上,马尔贝格重申,在君主专制下,君主是国家权力的享有者,而在国民主权下,国民代表表达国家意志,立法机关是唯一的国家机关。国家仅得通过“代表”这一国家机关表达其意志。从而将“国民主权—代表制”纳入“法人人格—机关”理论框架中。[45]

   

五、马尔贝格国家法学思想的影响与争议:纯粹法律上的国家是否可能

 

   如前述所述,马尔贝格的国家法学核心思想可以归纳为几个要点:国家法人、国民主权原则,代表制下的国家机关理论,以国家最高法人人格进行整合。马尔贝格的国家法学思想兼具批判性及建构性:作为批判者的马尔贝格,坚决反对君主主权,认为法国的国家学说远远优于德国;而作为建构者的马尔贝格,则提出了以国民主权为基石的各项国家学说,并在法国乃至欧洲产生极大影响,也引发了一定争议。如法国当代著名的宪法学家米歇尔•托贝(Michel Troper)所言,马尔贝格纯粹法律意义上的国家思想无可厚非,国家不能产生法律,只有法律才能构成国家。[46]但马尔贝格的国家法学思想却夹杂着价值判断,虽高举实证主义的大旗却带有某些自然法的思想,由此引发了对马氏国家法学理论基石的追问:纯粹法律上的国家是否可能?

   (一)马尔贝格国家法学思想的影响

   马尔贝格的国家法学思想系统、完整,在诸多学说林立的时代里产生了不朽的影响,尤其是对法国公法学中的国家法学地位、研究方法的演变以及法兰西第五共和国的构建。

   1.为国家学在公法学中的重要地位而辩护

   在马尔贝格的时代,国家学并不属于公法学的显命题。正是由于马尔贝格的学术贡献,国家学在公法学论域内获得应有地位,甚至一直影响至今。例如,法国当下最富盛名的公法学家米歇尔·托贝和英国马丁·洛克林等便是马尔贝格的簇拥者,依然积极捍卫国家学的立场。[47]马尔贝格在时、空两个维度开拓了国家学的论域,使法国国家学在历史与比较中得到全方面的拓展和升华。

   在时间纬度上,马尔贝格对现代国家的研究以第三共和国为原点,向前推进到18世纪末、19世纪初的法国大革命时期。对大革命时期宪法文本的精确解读,是马尔贝格实证主义研究思路的精髓所在,也是马尔贝格国家学基本命题的理论起点。马尔贝格对旧制度君主制的批判以及“权力必须受到限制”[48]的提倡,促成了现代公法的诞生。马尔贝格国家学理论体系中对国家的构成、国家的功能以及国家的机关所作出的精辟阐释,为后续国家学的研究奠定了扎实的基础。我们可以在巴科(G.Bacot)、米歇尔·托贝、赫亚勒(S.Rials)、博得(O.Beaud)、费尔斯曼(O.Pfersmann)、布赫勒(P.Brunet)以及斯科贝杰(C.Schönberger)等著名学者的国家学命题中发现马尔贝格的闪光思想,包括国民主权和人民主权原则的区分、[49]国家一般理论中的“主权概念”、[50]国家机关理论、国民与代表制下的国家机关理念、法律合宪性审查原理与机制、[51]大革命时期的宪法文本研究[52]以及公民、国家与民主之间关系[53]等。

   在空间维度上,马尔贝格汲取了德国国家学及法治国的基本理念,为法国传统的公法学研究加入了全新元素。在马尔贝格所处时代的法国,埃斯曼、狄骥等主流学者倡导法学研究的意识形态化及法律社会学。埃斯曼虽然认同国家是国民的法律人格,但拒绝接受德国国家法学对法国的影响,而是较青睐英美宪法理论。[54]绝大部分的法国公法学者受此影响,较为排斥德国的公法学理论,认为法国立法至上的传统根源于立法乃公意的表达,神圣不可侵犯。唯有马尔贝格敏锐地发现,法国模式下的立法权几乎不受限制,应从国家的整体性出发,找到立法权上位的国家最高权力,并由此对立法权的行使进行限制。因此,马尔贝格尝试以纯粹的法律视角研究国家,对德国盖伯尔、拉班德、耶利内克等国家学思想脉络进行梳理,批判性继承,开启了法国的斯特拉斯堡学派。斯特拉斯堡学派也开启了法国公法学的域外视角,并影响了后续的诸多法国学者,如埃森曼(Charles Eisenmann)、米歇尔·托贝。

   2.批判议会主权,为法兰西第五共和国的建构提供理论雏形

   马尔贝格对法兰西第三共和国的宪法文本认真对待,认为国民主权原则正逐渐被实践中的议会主权原则所僭越。在马尔贝格看来,法律应服从于制宪权,但事实却并非如此。人们高估了它的价值,神圣化了它的本质,已不再是实证主义的风格。“我们的研究出版后,(学界)似乎出现一些批评之声,主要针对‘法律是公意的表达及该理论所指向的结果’。这些批评意见可以用简短的语言来概括:公意至上理论已被用于树立议会至上的权力。”对此,马尔贝格反驳道,“法律只有在符合宪法的条件下才是合法、有效的”,只有在真正的制宪权及宪法权威存在的前提下,才能对法律进行合宪性审查,保证法律在国家中的实际地位。[55]

   马尔贝格在退休后初期的一些文章里[56]精确地指出了第三共和国国家及共和政体的不足,也设计了实际的改革方案。虽然第三共和国随之垮台并经历动荡的第四共和国,但马尔贝格的思想对后续的法国学者产生深远影响,并为法兰西第五共和国的建构提供直接的思想渊源。例如,著名学者勒内·卡比当(René Capitant)便从马尔贝格的思想体系中汲取灵感,特别是其对法兰西第三共和国的制度批判,从而主张第五共和国宪制结构中议会立法权应受到控制,这是建构高效、有限国家的重要因素。勒内·卡比当还启发戴高乐总统,应采用全民公投对议会进行理性制约,连接代表制与直接民主。[57]应当说,经由马尔贝格的学术建构,国家不再是一个陈旧的法律概念,狄骥所主张的“主权终将消亡”影响逐渐式微。在那个时代的宪法学家里,马尔贝格似乎是最不关心政治的实证主义者,却对当时的国家政治产生极大影响。正如马尔贝格的学生乔治•布尔多(George Burdeau)所言,“他让迷茫的我们认清了真相”。[58]

   3.实证主义方法的精巧运用,使之重返法国宪法学研究的主流

   宪法学自诞生以来,诸多学者尝试运用哲学、政治学、社会学和历史学等学科的研究方法以确立一种法学方法上的宪法学。法国宪法学诞生于19世纪末,埃斯曼成为法国宪法学研究的正统鼻祖。但埃斯曼的宪法学研究方法有违“价值中立”,受到了诸多批判,许多学者秉承社会学、政治学、新实证主义等进路提出了全新命题。[59]马尔贝格所处的第三共和国,正是波尔多学派最鼎盛的时期,引领着法国最主流的思想前沿。代表性人物狄骥便在宪法学研究中引入社会学的方法,并影响了同时期的诸多学人。狄骥认为马尔贝格的思想更受德国法学的影响。毫无疑问,马尔贝格的诸多作品均参考了德国法律学者的著作(如拉班德、耶利内克),但将其贴上“德国法学”的标签似乎不妥。事实上,马尔贝格与同时代的主流德国宪法学者在研究方法上存在根本区别。例如,耶利内克认为,“国家”概念必须通过将社会学和法学双重方法结合起来才能理解。社会学意义中的国家学是因果律(une science causale),主要研究历史社会因素如何决定国家的产生、组织和目的;法学意义下的国家是规范学,不研究“实存”,而研究“当为”。研究对象决定了国家法学的规范法学性质。耶利内克虽然区分了这两种研究路径,但他认为国家法律秩序与国家目的紧密关联。国家目的客观存在,且立足于国家产生的历史和政治要素,因而应作法学和社会学路径的合并研究。马尔贝格则拒绝所谓的社会学路径,仅从法律规范上研究国家。马尔贝格作了严格区分:在社会学意义上,国家的实质构成要素为领土和人民;而在法学意义上,国家则主要体现为法人格。在此一问题上,马尔贝格更倾向于拉班德的思想,认为法教义学视野下的的国家主要研究国家制度的组织结构,描述国家如何实现整体性组织。在此意义上,马尔贝格也对狄骥的方法进行了批判和质疑,一举逆转当时宪法学研究不重视实定法文本的趋向。寻求“法律依据”遂是马尔贝格所有作品的一大主线。马尔贝格的实证主义方法影响了第四、第五共和国的许多著名学者,如弗朗斯瓦·惹尼(François Gény)、埃森曼、约瑟夫·巴特勒米(Joseph-Barthélémy)等。直至今日,法国宪法学界的主流研究方法依然为新实证主义,尤其集中于研究法兰西第五共和国宪法文本涵摄下的制度。

   (二)马尔贝格国家法学思想的争议

   马尔贝格的国家法学思想也引发了诸多争议。批判者主要认为马尔贝格的学术思想存在三个方面的缺陷:其一,事实与法律区分不够彻底;其二,研究方法存在混杂;其三,国家机关理论适用困难。

   1.事实与法律区分不够彻底

   马尔贝格认为,国家的最初形式是在一定领土范围内形成国家共同体,具有表达意志的机关,建立了法律秩序并可以下达命令行使权力。然而国家机关是如何产生? 没有国家怎么会产生国家机关呢?故国家的起源(la source de l’Etat)是一个事实,而不是法律概念。马尔贝格也承认国家起源是事实,但他拒绝接纳狄骥的现实主义国家学观点,也反对凯尔森所主张的规范体系(système de normes),而仅仅含糊其词使用了“将共同体成员整体化的组织”,以指代国家的起源。[60]这一观点与马尔贝格一直主张的“原初制宪权”(pouvoir constituent originaire)理论产生了冲突:如果国家起源是事实,那么制宪权应仅是修改宪法的权力,而不是制定国家第一部宪法的权力。[61]且如果国家起源是事实且有既定的法律秩序,那么制宪权便转变为了宪制权,马尔贝格这一对概念的区分也就失去了意义。[62]

   2.研究方法存在混杂乱相

   马尔贝格国家法学思想的核心是实定法秩序(droit positif),与自然法相区分。正如上文提及,马尔贝格批评了耶利内克理论的“混杂性”,转而接受拉班德以法教义学为主导的国家法学。在马尔贝格的诸多作品中,实定法秩序是圣经般存在,宪法规范中隐含的法律原则是真理。但马尔贝格在挖掘法国宪法的基本原则时,却“先见地”进行价值判断:法国大革命思想为基础的基本原则是真正(一般意义上)国家构成的原则,是现代国家理想模式,优于直接民主和君主专制。因此,在学术逻辑上,马尔贝格已然走出了实证主义的范畴:本应从实定法中提炼出原则再判断该原则具有独立于实证性的“真理性价值”(valeur de vérité)。由此,马尔贝格将“立法是公共意志的表达”转变成了“立法是国民主权原则的表达”,却未能提供法律基础(fondement juridique)。这也是马尔贝格国家学说饱受诟病的一大原因。

   3.国家机关理论的适用困难

   马尔贝格的国家机关理论也面临着难以适用的窘境。马尔贝格认为国民是唯一代表机关,但1791年宪法文本中所构建的君主与国民二元制却与之相悖。马尔贝格认为,解决这一悖论的核心便是弱化君主地位,最小化君主在1791年宪制立法程序中的作用。但马尔贝格忽略了君主的代表资格以及宪法所赋予君主的制裁权限。君主拥有对立法的“暂停通过权”(veto suspensif),从这个意义上讲,国民意志只能在议会和君主达成共识之后才能完整表达。可见,马尔贝格所认为的“议会是唯一的国家机关”和法国的宪政实践并不契合。法国1791年宪法上所确认的代表制实际上体现的是立法机关和君主的二元结构。马尔贝格的国家机关理论因而面临着实效性的追问。

   

六、马尔贝格与中国国家法学的建构

 

   国家学在中国学术界更多集中于政治、历史及社会学研究,并产出了丰沛的学术成果。马克思主义国家观、家国天下论、“国家由领土、主权、人民三要素构成”等论述具有相当的认同度。但法律层面的国家学却一直未成为研究的热点。无论是国家权利主体说、国家权利客体说、还是国家法秩序自同说等,在我国均属较陌生的法学国家观。甚至在宪法学领域,国家概念均含糊不清。在宪法文本中,国家同时具有同一的政治实体、与社会相对的国家、与地方相对的中央三个不同含义。[63]国家法传统自苏联传入我国,并在中华人民共和国成立以后很长一段时间占据主导地位。改革开放之前,我国法学院的宪法行政法教研室一般称之为“国家法教研室”,至今全国人大常委会法工委仍有“国家法室”。但是目前,国家法的传统日渐衰落。宪法学的研究是否忽视了国家问题,似乎可以称这种现象为“没有国家的宪法”。[64]总体而言,宪法学的研究热点更多的是国家机关和基本权利的法教义学分析,则较少涉及关于国家的宪法学研究。近年来,宪法学者对国家法学的研究虽然投入了一定精力,但总体上差强人意。许多部门法学者认为,正是宪法学界对国家法学研究的忽视,才导致了法秩序的零散和法适用的困难。例如,民法中“国家”概念的使用及其确切意涵、[65]刑事司法中“国家工作人员”的界定、[66]行政法中行政主体的内涵及外延、[67]国家赔偿中的国家责任问题等。这些均要求宪法学者作出回应,对国家法学投以精力,构建体系、周密、逻辑的国家法学理论体系。因此,马尔贝格的国家法学思想尤其值得我们关注,尤其是在研究方法、国家正当性证成、国家机关及国家责任理论等方面。

   第一,促进研究方法的转向。如前所述,在研究方法上,马尔贝格批判性地继承了德国国家法中的实证主义,吸收了拉班德的研究方法,[68]主要从法律规范意义上研究国家法人格,包括国家制度的组织结构、国家权力的运行方式以及国家如何实现整体性组织。根本而论,马尔贝格的实证主义国家法学旨在使国家法学成为真正的“形式—逻辑”上的科学,而无需过多渗入历史、哲学以及社会学的元素。中国时下的宪法学研究(包括国家法学)也面临着诸多学科方法之争——规范法学与政治法学之争、法教义学与社科法学之辩等,均各持已见,无法说服对方。诚然,马尔贝格的实证主义未必是“唯一的正确”,但至少提供了某种逻辑化的理论图层,可有效回避“方法论的杂糅主义”。[69]因此,中国未来的宪法学研究可继续立足宪法文本,在文本中寻求宪法规范与其它部门法规范之间、国家法与党内法之间协调与解释的空间,通过实证法文本观察国家的组织结构及权力的运行。过于强烈的政治理念对目前中国的宪法学发展和宪法现实而论弊大于利。

   第二,强化国家的正当性论证。在马尔贝格的国家学思想体系中,国家的正当性论证是非常重要的组成部分,这对中国时下的国家正当性论证颇有启发。在中国当下宪法文本中,国家的正当性存在着一定的解释困难:人民民主专政的阶级国家观和人民主权原则下的社会主义法治国家观之间存在可能的抵触。人民民主专政的阶级国家观带有浓厚的政治色彩,是特定历史时期意识形态的产物。而在人民主权原则下,国家最高权力属于人民,宪法对国家权力的约束实际上是人民的自我约束。其他国家机关围绕宪法组织起来的国家而工作,形成国家意志。因此,我国应从阶级国家观迈入法治国家观,重新对国家进行正当性论证。国家在法之下,这是法治国家观的基本前提,也是马尔贝格国家学思想体系的重要论点。

   第三,全面重构国家与国家机关的关系。马尔贝格认为,立法机关是唯一的国家机关,是表达国家“最初意志”的机关,其他国家机关都在立法机关之下。这种位阶关系的国家机关说与耶利内克的多元国家机关说大相径庭。在学理上,马尔贝格的这一观点与我国时下的人民代表大会制度具有一定的相通性,正如林来梵认为,全国人大是唯一进入规范宪法学视野的国家机关。[70]我们认为,当下中国宪法学理论中国家与国家机关复杂关系的两个命题可以得到一定厘清:

   其一,关于国家与国家机关是“单一主体”还是“多元主体”的问题。在单一主体说下,国家是唯一法人,国家机关是国家法人的组成部分,国家机关的行为被视为国家法人的行为,国家机关并不具有主体地位。而“多元主体说”刚好相反,国家和国家机关都是法人。就目前中国的法律文本而言,国家是单一主体。例如,国家赔偿法虽然规定了“赔偿义务机关”,但从“赔偿费用列入各级财政预算”的规定来看,国家赔偿责任的主体显然是国家本身,[71]国家机关不可能成为法人。但近年来,各地均有出现国家机关成为诉讼原告或被驳回起诉的情况,引发了较大争议。在刑事司法领域,对国家机关能否成为单位犯罪主体也有争论。因此,全面重构国家与国家机关的关系,理应成为国家法学的重要命题。

   其二,在国家机关的配置与改革中,如何处理国家与国家机关以及国家机关之间的关系。立足马尔贝格的国家机关论,我们认为,在实证国家法学视角下,全国人大是唯一的国家意志表达机关,其他国家机关行使公权力的行为均受到其制约。近年来,我国不断推进国家机构改革,但“形式合宪”理应作为改革的底线,“重大改革应于法有据”,这是全国人大是唯一的国家意志表达机关的必然逻辑结果。[72]正如马尔贝格所论证的,唯一的国家机关具有统一性,统合在此之上建立不同的公共权力持有者,多个权力机关的存在不会与国家统一原则相对立。

   第四,完善国家责任制度。马尔贝格认为,在规范层面上,唯有抽象的法律人格,才能将大量的人聚集在一起,对不同行为作为一个实体进行责任追究(例如公务员的渎职行为将导致国家赔偿责任),也才能解释与国家责任相关的法律设定及机制。从这一论点反思我国的国家责任理论极有启发意义。如王天华教授所言,将“国家法人”理解为一个实在的共同体或机关而非法秩序的拟人化,可以容纳国家功能的扩张、公权力的优越,而这对特定时期的国家任务而言是必要的。只是,这种容纳对于“法治国家”目标而言,不能不说是一种极大的风险。[73]如何应对这种风险? 除宪法规范应明确各个国家机关的界限、使其忠实于国家意志以外,国家责任的建构亦是必要之举。对此,我国宪法使用了“国家所有”“国家保护”“国家保障”等措辞,这表明国家本身是一个权利主体,国家应成为一个在法律上承担权利、义务和责任的主体。但遗憾的是,中国上下五千年的历史烙上了强烈的国家主义痕迹,国家并没有承担责任的自觉。因此,马尔贝格的国家法人说为完善中国时下的国家责任制度、呼吁国家自觉承担责任提供了必要的理论证成。应当说,国家如何成为一个可以在法律上负责任的主体,是宪法的基本功能之一。[74]

   注释:

   * 本文为国家社科基金青年项目 “法国宪法监督的实效化路径研究(项目号14CFX060)”的阶段性成果,同时受“中央高校基本科研业务费专项资金”资助。

   [1] Olivier Jouanjan, Eric Maulin «Introduction - La théorie de l’état entre passé et avenir. Journées en l’honneur de Carrés de Malberg », Jus Politicum,n°8.[http://juspoliticum.com/article/Introduction-La-theorie-de-l-Etat-entre-passe-et-avenir-Journees-en-l-honneur-de-Carres-de-Malberg-549.html].最后访问于2017年8月31日。

   [2]马尔贝格出生于1861年,逝世于1935年,为法国著名宪法学者,在中文文献中一般被称为“马尔佩”或者“马尔贝格”。参见何勤华:《马尔佩与法国实证主义宪法学》,载《中央政法管理干部学院学报》1995年第4期;近年,涉及马尔贝格的研究更多出现于制宪权理论相关文献中,参见王建学:《制宪权与人权关系探源——以西耶斯的宪法人生为主线》,载《法学家》2014年第1期;乐启良:《西耶斯的制宪权理论研究》,载《法学家》2016年第1期;芦部信喜著,王贵松译:《制宪权》,中国政法大学出版社2012年版,第23~25页。

   [3] E.Maulin, La théorie de l’Etat de Carré de Malberg, PUF, 2003,p.2.

   [4] D.Grimme, “Une lecture allemande de Léon DUGUIT”,Revue du droit public,no1,2016,p.187.

   [5] 本书全名为《法国公法领域中的一般国家理论(contribution à la théorie générale de l’Etat spécialement d’après les données du droit public français )》,分为2卷,分别在1920年和1922年出版,是作者在第一次世界大战前完成的作品。本书一方面对国家的一般理论进行梳理,立足于此前德国著名法学家们的贡献;另一方面强调法国公法视域下独特的国家理论。这一双重面向也体现在文章的具体章节中:第一部分对“国家”的构成要素进行剖析,第二部分论述国家的功能,第三部分论述国家的机关。第二、三部分均体现了法国大革命以降宪法文本中蕴含的原则,马尔贝格试图论证,从实证法中提炼出的“国家”的法律理论根植于1789年大革命以来的法律原则。参见Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’état, 2 tomes, Paris, 1920 et 1922, Librairie du Recueil Sirey (réimprimé par les éditions du CNRS en 1962)(下文脚注将本书简写为Contribution).

   [6] R.Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale, Paris, Sirey, 1931, réimpression Economica, 1984.

   [7] R.Carré de Malberg, Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa formation, Paris Sirey, 1933.

   [8] R.Carré de Malberg, “La condition juridique de l’Alsace-Lorraine dans l’Empire allemande”, Revue du Droit public, 1914,p.5-47.

   [9] R.Carré de Malberg ,”La question du caractère étatique des pays allemands de l’article 76 de la Constitution de Weimar”, Bulletin de la société de legislation comparée, 1924, p.285-325.

   [10] R.Carré de Malberg,”La question de la délégation de puissance législative et les rapports entre la loi et l’ordonnance selon la Constitution de Weimar”, Bulletin de la société de legislation comparée, 1925, p.321-347 et 398-425.

   [11] éric Maulin, « Carré de Malberg et le droit constitutionnel de la Révolution française », Annales historiques de la Révolution française [En ligne], 328 | avril-juin 2002, mis en ligne le 11 mai 2006. URL : http://ahrf.revues.org/583 ; DOI : 10.4000/ahrf.583. p.2.最后访问时间:2017年6月30日。

   [12] 同前注11,p.3.

   [13] 第3条规定:“整个主权的本原,主要是寄托于国民。任何团体、任何个人都不能行使它没有明确授予的职权”。

   [14] 第1条规定:“主权是统一的、不可分的、不可剥夺的和不可动移的;主权属于国民:任何一部分人民或任何个人皆不得擅自行使之”。

   [15] 第2条规定:“一切权力只能来自国民,国民只得通过代表行使其权力。法国的宪政是代议制;代表就是立法议会和国王”。

   [16] 同前注5 , t.1, p.87.

   [17] L.DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, t. 1, p.48, cité par carré de malberg, Contribution, t.I, p.21.

   [18] 同前注5, t. 2, p. 168.

   [19] 同前注18,p.169。

   [20] 同前注19,p.173。

   [21] 同前注20,p.152.。

   [22] 同前注21。

   [23] T.Hobbes, Léviathan, Paris, Sirey, 1971, ch.XVIII, p.180, traduit par F.Tricaud.

   [24] 同前注12,p.4。

   [25] 同前注24,p.166。

   [26] A.Esmein, éléments de droit constitutionnel français et comparé, Paris, Sirey, 4e éd., 1906, p.4.

   [27] 同前注26。

   [28] L.Duguit, L’état,le droit objectif et la loi positive, t.1,Albert Fontemoing,1901, Paris, p.261。

   [29] 同前注16,p.29。

   [30] 同前注29,p.79。

   [31] 同前注30。

   [32] G.Jellinek, L’Etat modern et son droit Théorie juridique de l’Etat, Pathéon-Assas Paris II, t.II, 2005,p.227.

   [33] N.Saripolos, La démocratie et l’élection proportionnelle, t.II, A Rousseau, p.78.对国家机关理论作完整介绍的文献,可参见L.Michoud, La théorie de la personnalité morale, Paris, LGDJ,3e éd.,vol.I, 1932, p.133 et s.

   [34] 参见王天华:《国家法人说的兴衰及其法学遗产》,载《法学研究》2012年第5期。

   [35] 代表与官员的区别最初由法国大革命时期著名政治家安东尼·巴纳夫(Antoine Barnave)提出,代表表达的是国家意志,而官员是为了实现意志而去执行。参见P.Brunet, Vouloir pour la Nation. Le concept de représentation dans la théorie de l’Etat, Paris, LGDJ, p.45 et s.

   [36] 参见乐启良:《西耶斯对卢梭的隐匿批判——论西耶斯的主权理论》,载《世界历史研究》2017年第3期。

   [37] 同前注22,t.2,p.144-145.

   [38] 同前注37,p.27.

   [39] 同前注31,t.1, p.718。

   [40] Sièyes, Discours du 7 septembre 1789, Archives parlementaires,t.VIII, p.595.

   [41] 在这份宣言中,法国革命人士遗留的强制委托代表制的思想和观念仍然在条文中显露,如第6条规定“全国公民都有权亲身或经由其代表去参予法律的制定”以及第14条规定:“所有公民都有权亲身或由其代表来确定赋税的必要性。”由此看出,法国大革命人士并没有意识“亲自参加”与“选派代表参加”存有本质区别。参见黄小钫:《强制委托代表制与独立自主代表制——试析法国大革命时期的代表制理念之争》,载《浙江学刊》2010年第5期。

   [42] V.E.Orlando,Fondement juridique de la représentation politique, RDP,1895,p.1-39.

   [43] 同前注38,t.2,p.286。

   [44] G.Jellinek, Cité par R.Carré de Malberg, Contributions,t.2, p.296.

   [45] 何勤华:《马尔佩与法国实证主义宪法学》,载《中央政法管理干部学院学报》1995年第4期。

   [46] Michel Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, PUF,Paris, 1994, p.12.

   [47] 参见 “La souveraineté inaliénable et imprescriptible ”, in Michel Troper, Le Droit et la nécessité, Paris, PUF (Léviathan), 2011, pp. 77 et s. Martin Loughlin, “In Defence of the Staatslehre” , Der Staat, vol. 48 (1), 2009, pp. 1-28;中译本参见[英]马丁·洛克林:《为国家学辩护》,王锴译,载《北航法学》2015年第2期。

   [48] 同前注43, p.171 马尔贝格在本页提到大革命思想通过1789年《人权与公民权宣言》第3条确认国民是国家最高权力法律主体的核心概念。制宪者促进了现代公法一大重要进步:区分了主权享有者与主权行使者。

   [49] G.Bacot, Carré de Malberg et la distinction entre souveraineté du people et souveraineté nationale, Paris, CNRS, 1985, 200p.

   [50] O.Beaud, la souverainté dans la contribution à la théorie générale de l’Etat, de Carré de Malberg, RDP, 1994, p.1251-1301.

   [51] E.Maulin,, le principe du contrôle de constitutionnalité des lois dans la pensée de R.Carré de Malberg, RFDC, 1995, p.79-105.

   [52] 同前注11,E.Maulin文,p.5 et s。

   [53] O.Beaud, Fragments d’une théorie de la citoyenneté chez Carré de Malberg, ou Comment articuler le citoyen, l’Etat et la Démocratie, Jus Politicum, 2012, no8.http://juspoliticum.com/uploads/pdf/JP8_Beaud_PDF_corr01.pdf 最后访问时间:2017年6月28日。

   [54] A.Esmein,élements de droit constitutionnel,Paris,Larose,1899,préface à la 1er édition, p.VIII-IX.

   [55] E.Maulin,, le principe du contrôle de constitutionnalité des lois dans la pensée de R.Carré de Malberg, RFDC, 1995, p.99.

   [56] Carré de Malberg, Considérations théoriques sur la question de la combinaison du referendum avec le parlementarisme, Revue du droit public, 1931,p.225-244.

   [57] Nicolas Wahl, "Aux origins de la Nouvelle Constitution", Revue française de scicences politiques,no1,1959, p.30-66.

   [58] G.Burdeau, “Raymond Carré de Malberg, son oeuvre, sa doctrine”, Revue du droit public, 1935,

   [59] 参见王蔚:《法国宪法学研究方法之嬗变——从“意识形态化”到“新实证主义?”》,载《财经法学》2017年第5期。

   [60] 同前注48, t.2, p.492。同前注39,t.1,p.62:“国家的起源对于法律科学而言仅仅是一个事实,不需要进行法律确认(la naissance de l’Etat n’est pour la science juridique qu’un simple fait, non susceptible de qualification juridique)”。

   [61] 近年,学界对西耶斯制宪权的研究成果中,对马尔贝格如何误读西耶斯人民主权概念有所论及。参见王建学:《制宪权与人权关系探源——以西耶斯的宪法人生为主线》,载《法学家》2014年第1期;乐启良:《西耶斯的制宪权理论研究》,载《法学家》2016年第1期。

   [62] P.Brunet,”les idées constiutionnelles de Carré de malberg”, le constitutionnalisme au XXe siècle, à paraître. consulté sur le site: https://hal-paris1.archives-ouvertes.fr/index/index,最后访问时间:2017年8月30日。

   [63] 参见韩大元:《中国宪法文本中“法治国家”规范的分析》,载《吉林大学社会科学学报》2014年第3期。

   [64] 刘刚:《没有国家的宪法》,载《北航法学》2015年第1卷第1辑,第166页。在该文中,作者认为国家作为宪法之前提这一命题,在宪法理论界并无争议。各方所争议者,是如何处理宪法与国家的关系,理论界提供了两种方案。第一种方案,宪法只为国家这个政治统一体提供一套规范框架。至于政治统一体如何克服内在的分歧,如何营造必需的同质性,并非宪法的职责所在;第二种方案,宪法之生存所需的前提条件应由宪法自身来创设。宪法要积极主动地为自己创设生存所需的条件,借此条件营造良性运转所需的环境。宪法所采取的手段便是从形式和实质层面赋予个人必需的基本权利,依第二种方案,宪法之生存所需的前提条件应由宪法自身来创设。

   [65] 参见许可:《民法与国家关系的再造》,载《法商研究》2015年第3期。

   [66] 参见曲新久:《论刑法中的“国家工作人员”——“两类、四种”区别对待》,载《北大法律评论(2014)》第15卷第2辑,第432~449页。

   [67] 同前注34,王天华文。

   [68] 参见林来梵: 《法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点》,载《浙江学刊》2004年第3期。

   [69] 张翔:《走出“方法论的杂糅主义”——读耶利内克<主观公法权利体系>》,载《中国法律评论》2014年第1期。

   [70] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第341页。

   [71] 同前注67,王天华文。

   [72] 更详细论证,参见秦前红:《重大改革应于法有据:国家监察委员会授权考》,载《中国法律评论》2017年第2期;任喜荣:《国家机关改革的宪法界限》,载《当代法学》2017年第4期。

   [73] 同前注71页,王天华文。

   [74] 胡锦光:《国家责任的宪法学视角》,http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11990,最后访问时间2017年7月2日。

 

文章来源:《法学评论》2018年第3期

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/109989.html 

转引日期:2018年5月17日