摘要: 宪法与基本法的关系既是重大的理论问题，也是重大的实践问题，但关于此问题仍然存在“上位法与下位法关系说”、“一般法与特别法关系说”等不同观点，迄今未有形成共识。“上位法与下位法关系说”，难以解释作为下位法的基本法规范约束具有最高法律效力的部分宪法规范在特别行政区的实施；“一般法与特别法关系说”会导致所有宪法规范都不在特别行政区实行。宪法与基本法的关系可认定为主体法与附属法的关系，即基本法规范也属于宪法规范，是主权者就特别行政区作出的特别规定，但基本法不是特别行政区的“宪法”或“小宪法”，必须附属于宪法而存在。宪法中与特别行政区有关的规范，只要基本法没有做出特别规定，无疑都适用于特别行政区。
关键词: 宪法 基本法 主体法与附属法
宪法与基本法的关系不仅是重大理论问题，也是重大的实践问题，但“宪法与基本法的关系并没有得以清晰确定”[1]，关于两者的关系仍然存在不同观点，迄今未有形成共识。关于宪法与基本法关系的观点有多种,但根据宪法与基本法的效力位阶关系，可以把这些观点大体分为两类:一类观点认为宪法是上位法，基本法是下位法，此类观点可称为“上位法与下位法关系说”，这是处于主流地位的观点；另一类观点认为基本法不是宪法的下位法，而是“宪法的特别法”,[2]可称为“一般法与特别法关系说”，此类属于非主流观点。以上两类观点各有可取之处，但存在学理上经不住推敲、对现实政治运作造成负面影响等问题。故此，非常有必要对此进一步探讨，以期推进基本法理论研究，并为“一国两制”实践提供些许智力支持。
一、“上位法与下位法关系说”及其局限
“上位法与下位法关系说”面临三大问题，即作为很多条款不同于宪法的基本法为何却合宪、为何宪法的某些规范不在港澳特别行政区实行、基本法规定的很多事项为何未被宪法所包容。
（一）关于基本法是否违反宪法的争论
主流观点认为宪法与基本法的关系是上位法与下位法的关系，但因基本法中很多规范不同于宪法规范，故基本法的合宪性遭到质疑。在《香港基本法》起草过程中，就有人提出，基本法规定在香港实行资本主义制度是与宪法第1条和第6条规定的社会主义制度和原则相违背的。[3]在基本法起草过程中，认为基本法与中国宪法有抵触者还提出修改中国宪法的四种建议：其一，在中国宪法总纲或第31条里，以法律的形式订明“一国两制”的基本国策，并说明特别行政区可以不受宪法中有关社会主义的条文限制。其二，修订中国宪法第1条，把“工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”修订为中国是“一个实行‘一国两制’的国家，部分地区实行社会主义，部分地区实行资本主义”。其三，把基本法（草案）征求意见稿中第四条有关本港维持现状50年不变的条文列入中国宪法第31条。其四，在宪法中增订条文，说明中国宪法中有关社会主义制度的规定不适用于根据宪法第31条所设立的特别行政区。[4]但这些建议都没有被采纳，可能是因为有意见认为，“基本法与宪法之间不存在抵触的问题，因为基本法的法理来源是宪法第三十一条。宪法第三十一条是中国宪法的‘但章’，是中国宪法内的一个规定例外情况的条款。根据这一条的规定，容许在某个特定地区内，由人大立法规定实行与全国不同制度的特别行政区。”[5]
为平息基本法违反宪法的非议，第七届全国人大第三次会议在通过《香港基本法》的同时通过了一项决定，明确“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的”。全国人大对自己制定的法律做出合宪性判断，在我国宪法史上还是首次。[6]正如学者所言，这种以专门决定宣告法律合宪性的举动，不同于其他法律以“默认与推定”的方式表明合宪性，概因“对于法律的合宪性，一般来说只要在该法律中宣告‘根据宪法，制定本法’就足够了，而全国人大却用一种异乎寻常的方式对《香港基本法》的合宪性作出了格外的声明”[7]。“全国人大的合宪性决定妥当地解决了特别行政区基本法的适用问题，任何国家机关均不得质疑特别行政区基本法的合宪性，但合宪性的诘问并未因此终结。”[8]也有外国学者认为基本法与宪法构成冲突，并对基本法的效力表示担忧。“宪法与基本法之间的明显的冲突产生了麻烦，因为宪法是具有更高的地位。如果宪法与像基本法这样地位较低法律发生冲突，这样的冲突必然按照有利于宪法的原则得以解决。”[9]
针对基本法合宪性的诘问，数位学者发表文章予以回应。肖蔚云教授指出，“宪法和它的第三十一条的关系恰恰是正确处理了一般和特殊的关系有了第三十一条的特殊规定，特别行政区的建立就合乎宪法，基本法的起草就成为合宪，基本法规定的制度和政策不但不和宪法相抵触，而且由于合乎宪法第三十一条而合宪，有宪法的保障 。”[10]肖教授把宪法第31条视为宪法的特别条款，故据此产生的基本法虽然其很多内容不同于宪法仍然是合宪的。这种观点是论证基本法合乎宪法的主流观点，最具有代表性。但宪法第31条并非是特别条款，因为该条没有明确特别行政区实行何种制度，只是授权全国人大就特别行政区实行的制度立法，属于委任性法律规范[11]。还有坚持基本法是宪法下位法的学者在论证基本法符合宪法时指出，现行宪法将共和制确立为中国的根本规范，该根本规范隐藏于第 1 条和第31 条之中。根据这一根本规范，全国人大有权决定特别行政区不实行社会主义制度，故特别行政区基本法并不抵触宪法。[12]宪法第1条是把共和制确定为根本规范，但此种共和制是姓“社”。第31 条没有明确特别行政区将来实行什么制度，即使可以推论出要搞资本主义共和制，在宪法第1条已经规定“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”的前提下，资本主义共和制不可能也是根本规范。总之，坚持“上位法与下位法关系说”很容易引致基本法违反宪法的质疑，迄今所有针对此质疑的解释说服力都欠缺。
笔者认为，虽然有些基本法规范与宪法规范不一致，但基本法规范并不与宪法规范相冲突。“法律规范冲突是复数法律规范在共同适用于同一个案的场合（时间和空间），因其构成要素的不兼容，而导致它们不能被全部共同实现的法律规范重合状况。”[13]依据基本法，特别行政区不实行社会主义制度和政策、政治体制是采用分权基础上的行政主导体制、特别行政区居民享有的权利和自由也不同于内地居民。假如基本法规范与宪法规范冲突，通常被认为是下位阶法律规范的基本法规范就因毁损（derogate）[14]而失去效力。其实，法律规范的不一致，并非是引致规范冲突的充分条件。虽然基本法中的以上规范不同于宪法中的有关规范，但两者并非同时实行于特别行政区，即某些宪法规范不实行于特别行政区，所以基本法规范与宪法规范并不冲突。坚持“上位法与下位法关系说”的学者也指出，“在香港地区内,凡与《香港基本法》不相一致的宪法规定,不在香港适用。”[15]由此也产生一重大疑问，即一国的宪法规范作为根本法规范本应在全国范围内适用，但为何我国宪法的某些规范不实行于特别行政区。
（二）宪法的某些规范不在港澳特别行政区实行的原因
为何宪法的某些规范不实行于特别行政区？坚持“上位法与下位法关系说”的学者对此也进行了阐述，认为是宪法自我限制的结果，有学者指出，“凡宪法作出自我限制的范围，香港特别行政区将依基本法办事”[16]。如前所述，肖蔚云教授也认为宪法第31条是宪法的特别规范，而基本法是根据第31条制定的，因此，基本法规范就排除某些宪法规范在特别行政区的适用。在基本法制定过程中，已就宪法与基本法关系有过专门讨论。时任香港基本法咨询委员会委员的简福饴先生曾指出，母法在子法适用的地区是否有自我贬抑性？如不，则在母法与子法冲突时,造成子法受到贬抑，则等如：“Derogation from grant”即“自贬所允”。[17] 在他看来，宪法的某些规范不在特别行政区实行也是宪法自我限制的结果。
从基本法文本可见，宪法的某些规范不在特别行政区实行是基本法作用的结果。例如，依据宪法第67条第3项，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改。若坚持基本法是基本法律，全国人大常委会也可以修改基本法，但基本法规定只有全国人大才有资格对其进行修改。[18]由此可见，宪法的某些规范不在特别行政区实行不是宪法的自我限制，而是基本法的限制。“基本法类似于一个闸门，对已然是国家重要宪法机关的全国人大常委会进行‘重新授权’，而没有被授权的部分则相当于未通过‘闸门’，从而不得进入到 ‘基本法体制内的全国人大常委会权力序列’之中。”[19]有观点认为，“要理解香港特别行政区实行的制度的特殊之处，它的法律界限在哪里，要看宪法。”[20]宪法无疑是要看的，但只看宪法是远远不够的，因为特别行政区实行制度的特殊之处具体是由基本法来规定的，主要还是看基本法。任何宪法规范，只要基本法做出不同规定，就不在特别行政区实行。持“上位法与下位法关系说”的学者也认为“地位和效力次于宪法的法律是不能约束具有最高效力的宪法规范的适用的，否则，在法理上就讲不通”[21]。而基本法规范确实限制了某些宪法规范在特别行政区的适用，这表明把基本法定性为基本法律，即宪法的下位法，在法理上就讲不通。
（三）基本法所规定的某些事项未被宪法所包容
上位法与下位法之间应存在事项的包容性，“所谓事项的包容性,是指两部存在着上、下位阶关系的规范性法律文件之间,下位法所规定的内容已为上位法的内容所包容,下位法只是依照上位法确定的框架来进行具体与细化的工作。”[22]两部法律之间是否具有包容性是判断它们之间是否存在上下位阶关系的标准。“当后一类规范性法律文件规定的事项为前一类规范性法律文件规定的事项所不能涵盖时,那么两者即不具有位阶关系。”[23]
当然有学者可能会指出，宪法第31条就是关于基本法应当规定内容的原则性规定。已有学者指出，《香港基本法》第11条[24]说明了香港特别行政区的制度和政策是根据宪法第31条制定的，宪法高于基本法是制定基本法的法律依据。[25]宪法第31条仅是全国人大制定基本法的权力依据，并非是特别行政区实行何种制度的规范依据，当然用历史解释的方法可知特别行政区将来是实行不同于大陆的社会制度和经济制度。宪法第31条是为解决台湾问题设计的，用当时宪法修改委员会副主任彭真的话说，第31条是把叶剑英委员长宣布的“九条方针政策的基本内容法律化，为祖国的和平统一确立了法律依据”[26]。但正如全国人大原副委员长程思远所说，“关于设立特别行政区的规定将来也可以适用于香港和澳门”[27]，故香港和澳门回归后也实行不同于内地的社会制度和经济制度。由此可见，宪法第31条能够包容港澳特别行政区实行资本主义制度。笔者认为宪法第31条是港澳在回归后实行资本主义制度的宪法依据，据此也可否定那种认为基本法规定特别行政区实行资本主义制度就违反宪法的观点。但基本法所规定的某些事项未被宪法所包容，有的甚至直接对宪法的有关条文进行了“修订”。全国人大常委会在某些情况下对特别行政区行使职权，如《香港基本法》第17 条第3 款[28]，第 18 条第 3 款[29]、第 4 款[30]，第20条[31]，这些作为《香港基本法》对全国人大常委会作出的新授权，就不能为宪法所包容。当然，《澳门基本法》对全国人大常委会也作出与此相同的授权，也不能为宪法所包容。此外，如前所述，两部基本法规定全国人大是修改基本法的主体，否定了全国人大常委会修改基本法的权力，从而直接对宪法第67条第3项进行了“修订”。以一言蔽之，基本法中的有些规范并不以宪法规范为依据，甚至与宪法规范存在重大区别，宪法无法包容基本法所规定的某些事项，这也决定了不宜把基本法作为宪法的下位法。
二、“一般法与特别法关系说”及其风险
李琦教授较早提出基本法是“宪法的特别法”，即宪法与基本法的关系是一般法与特别法的关系，当然他同时认为基本法不是宪法。此后，李浩然博士也提出此观点，只是阐述的理由不同于李琦教授。李琦教授等关于基本法是“宪法的特别法”的论证颇有新意，但其认为宪法通过基本法在特别行政区实施会自然导向宪法不能直接在特区实施的结果，必然会对“一国两制”实践带来负面影响。
（一）基本法是“宪法的特别法”的论证及不足
李琦教授用德国学界和联邦宪法法院在战后形成的“宪法委托”[32]理论来论证基本法是全国人大接受制宪者的委托制定的。宪法第31条表明全国人大是在获得特别授权之后拥有制定基本法这项职权,因此全国人大的此项职权区别于代议机关通常所具有的职权，这从另一角度证明了特别行政区基本法非属一般意义上由全国人大所制定的基本法律。[33] 李琦教授提出基本法是宪法特别法的观点，主要基于基本法的内容、功能的特殊性。他认为现当代宪法的内容由三方面组成:一是关于个人在政治国家中的法律地位的制度设计,公民权利和公民义务则是其直接和具体的表现；二是关于国家权力的制度设计,包括关于国家权力产生方式的制度安排(选举)、对国家权力的横纵两个向度的分解、对国家权力各要素的相互关系的规定等；三是关于宪法自身的制度设计,包括宪法的修改、宪法的解释和违宪审查等。基本法也具有以上内容，这表明在内容上与宪法是同构的,而不是对宪法的部分内容的具体展开。[34]李琦教授认为，将基本法界定为代议机关的制定法并不妥当，因为基本法有着与宪法相同的功能，这决定了不能把基本法作为代议机关的制定法。故此,必须把它当作宪法来看待,而不能仅仅把基本法作为代议机关的制定法、作为宪法的下位法。此外，他还从基本法的名称、修改权来论证基本法不是基本法律。[35]
李琦教授也认为，“宪法对特别行政区的效力是通过其特别法,即特别行政区基
本法得以实现的”[36]。如果把基本法定性为宪法的特别法，就会排除所有宪法规范在特别行政区的实行。但实际上宪法中关于国家主权和主权标志等规范无疑在特别行政区实行，这显然否定了宪法与基本法是一般法与特别法的关系。
李浩然博士也提出基本法是中国宪法特别法的观点，并指出“在中国的宪法类法律当中，宪法作为基本的宪法典，是一般法，作出一般的规定；而基本法则是作为规范特定地区的特别法，补充宪法的一般规定和对特区的特别情况作出特别规定。”[37]李浩然等还指出，《香港基本法》与宪法效力位阶相同，是宪法的特别法，因为《香港基本法》和我国宪法都是全国人大制定的。[38]这是带有宪法实证主义色彩的观点，继承了拉邦德（Paul Laband）等古典宪法学者的理念。拉邦德就认为宪法及法律都是民意反应的结果，两者都是由国会所决议，具有“实质的同一性”。[39]美浓部达吉也认为，宪法和法律都是“确定法规范的国家意志，两者性质相同”。[40]实证主义宪法理论“否定了卡尔·施密特所强调的宪法与法律之间的‘不仅是等级的而且是质的’不同”[41] ，不利于宪法审查制度的确立，有碍于宪法发挥人权保障功能。上述以基本法和宪法都是全国人大制定为据来论证两者的效力位阶相同，明显缺乏说服力。因为刑法、民法等基本法律都是全国人大制定的，但不能就以此得出它们的效力位阶与宪法相同。
（二）把基本法作为“宪法的特别法”带来的风险
根据上述法律适用的一般原理，如果基本法作为宪法的特别法，就容易造成1982年宪法是中国内地的宪法、基本法是特别行政区的“宪法”或“小宪法”的错误认识，这不仅排除了宪法中与基本法规定不一致条款在特别行政区的实行，也排除了宪法中那些与特别行政区相关、但基本法没有做出特别规定的条款在特别行政区的实行，就会导致所有宪法规范都不能在特别行政区实行。在《香港基本法》起草过程中就有人提出宪法第31条的内容与宪法序言及有些条文的内容不同，按照宪法第31条起草的基本法当然也与宪法序言及许多条文相抵触。因此，宪法应当不适用于香港特别行政区，否则基本法就会因为和宪法相抵触而失去效力。[42]宪法不适用于特别行政区的另一论据是港澳两部基本法第18条[43]规定在特别行政区实行的法律就不包括宪法。笔者认为，基本法第18条的规定很可能与联合声明的规定有密切关系。[44]《香港基本法》制定过程中曾专门讨论过宪法在特别行政区的适用问题，有委员就指出“宪法应该要通过基本法去体现”。[45]其实李琦教授也没有否认宪法对特别行政区的效力，只不过他认为“宪法对特别行政区的效力是通过其特别法,即特别行政区基本法得以实现的”[46]。持此种观点或认同此种观点的学者还有许崇德教授[47]、陈弘毅教授[48]等。即使宪法对特别行政区的效力是通过基本法得以实现，也会导致宪法中关于全国人大、全国人大常委会、国务院、中央军委等宪制机关的规范在特别行政区没有效力，基本法中的“中华人民共和国”、 “全国人民代表大会”、“全国人民代表大会常务委员会”、“中央人民政府”、“国务院”、 “中华人民共和国外交部”、“中国公民”、“国旗”、“国徽”等也失去存在的根本法依据。
基本法是宪法特别法的观点会给人以误导，即基本法就是特别行政区的“宪法”或“小宪法”，这非常不利于宪法效力在特别行政区得到肯认，会对“一国两制”实践造成负面影响。香港2016年发生的议员宣誓案，法官在判词中指出“基本法是香港成文的小宪法”。[49]“是否应把基本法理解为宪法，这个问题在起草基本法的早期阶段就出现了。”[50]在香港社会中一些人士认为基本法就是香港的“宪法”或“小宪法”，例如香港大学的Peter Wesley-Smith教授在香港回归前就指出：“香港基本法将在1997年7月1日生效，其作为香港的宪法至少会有50年”[51]。“当香港人把基本法归类为‘小宪法’时，他们认为基本法将填补殖民时代宪法消失所形成的法律真空。”[52]在马维昆案中，高等法院首席法官陈兆恺指出，基本法既作为全国性的法律，又是香港特别行政区的宪法。[53]在刘港榕案中，香港终审法院非常任法官梅师贤爵士就指出，基本法是根据“一国两制”原则订立的中华人民共和国香港特别行政区的宪法。[54]可能是对基本法性质的不当认识，在马维昆案发生时，香港有的法律界人士曾主张香港法院有权依据基本法审查全国人大的决定,宣布成立临时立法会的行为非法。在吴嘉玲案判决中，终审法院声称，特区法院有权去审核全国人大及人大常委会的立法行为是否符合基本法，以及倘若发现其抵触基本法时，特区法院是有权去宣布此等行为无效。[55]针对此观点，许崇德教授指出，“香港法院作为地方行政区域的司法机关,是不能审查中央的法律和决定的,也不能挑战全国人民代表大会关于肯定临时立法会设立的决定的”。[56]虽然按照普通法原则,香港法院有司法审查权，但香港法院的司法审查权只能针对本地政制机关，无权审查中央宪制机关的行为。主张香港法院有权审查全国人大决定的人士，很可能是只注意到基本法而忽视了宪法的原因。香港终审法院在吴嘉玲案判决中宣称，像其他宪法一样，《香港基本法》分配并界定权力，规定基本权利和自由。任何与之相抵触的法律均属无效。[57]香港终审庭无意挑战具有该法最终解释权的全国人大常委会，但不可否认法官们在客观上没有搞清楚基本法与宪法的关系，误以为基本法就是特别行政区“宪法”或“小宪法”，而忽视1982年宪法在特别行政区的效力，法官行使职权没有顾及整个国家的宪制架构。
三、“主体法与附属法关系说”之证成
主体法，本意是关于法律主体的法律规范总称。附属法是边沁（Jeremy Bentham）提出的adjective laws的中文翻译。边沁认为adjective laws是规定程序过程的法律，是与实体法（substantive laws）相对的概念。[58]这里的主体法(mainstay Law)和附属法(Subsidiary law)的内涵与其本意相差甚远，只是借用来描述1982年宪法与基本法的关系，即基本法规范属于宪法规范的范畴，是就特别行政区作出的特别规定，但基本法不是特别行政区的“宪法”或“小宪法”，必须附属于1982年宪法而存在。
（一）基本法规范属于宪法规范的范畴
当今宪法总是包含两个要素：一是保护公民自由的要素，公民自由不受国家侵害；
二是政治的要素，从中可推断出实际政体。这两个要素的结合便是当今国民法治国宪法的特征。[59]芦部信喜把此两方面因素形成的法律规范称为人权规范和组织规范。[60]基本法中的法律规范大体包括两种规范，关于中央与特别行政区关系、特别行政区政治体制等方面的规范属于组织规范，而关于特别行政区居民基本权利的规范属于人权规范，这些规范对特别行政区政制机关来说具有最高法律效力。就基本法中的组织规范而言，关于特别行政区政治体制的规定不同于中国其他地方行政区域，不是实行人民代表大会制度，而是实行分权基础上的行政主导体制。就基本法中的人权规范而言，关于特别行政区居民权利和自由的规定也不同于内地。以上关于组织规范和人权规范的内容本应由宪法加以规定，其他位阶的法律不宜对此加以规定。针对宪法第31条规定“以法律规定”特别行政区内实行的制度,已有学者提出质疑，认为“自近代宪法出现以来,有关社会和经济制度、政权(包括地方政权)组织模式、人民基本权利义务、对外关系基本准则等,均属宪法规定之范畴。似不应以低于宪法的‘法律’来规定。宪法性制度以‘法律’定之犹尚不妥,况以‘法律’规定与宪法序言总纲精神不一致的宪法性制度乎?”[61]
葡萄牙在亚速尔群岛和马德拉群岛两个海外自治区实行特殊的制度，类似中国在港澳实行的特别行政区制度，但葡萄牙不是为这两个海外自治区分别制定自治法典，而是在其宪法中专设一章（即第六章）来规定这两个海外自治区实行特别的行政体制、拥有特别的立法权和特别的行政权，以及主权机关与自治机关之间特别的中央与地方关系。
葡萄牙的做法也表明，为特定地区实行特别制度制定法律不是国家立法机关能够胜任的，而是立宪者的职责。乔晓阳先生也曾指出：“香港基本法规定的香港特别行政区的政制架构等内容，本来应当是由宪法规定的。宪法对内地各省、自治区、直辖市的政治架构作了明确规定，但对特别行政区的政治架构没有作出规定。因为1982年修订宪法时，‘一国两制’方针虽已提出，但宪法还不可能对未来的特别行政区的政治架构作出具体规定，只能留待基本法作出规定。”[62]在他看来，关于特别行政区制度的内容也应由宪法加以规定。强世功教授也提出基本法在形式上是全国人大制定的“法律”，可在实际上是中国宪法的有机组成部分，无疑是我国宪法中不成文宪法的重要渊源。[63]“宪法的每一部分都不是宪定权力的产物，而是制宪权的产物。”[64]鉴于此，关于特别行政区的制度安排，葡萄牙是立宪者亲自为之；而我们国家不是立宪者亲自为之，是把此权力委托给最高国家权力机关行使。从制定基本法的权力依据而言，全国人大制定基本法不是依据宪制权（宪定权），而是依据31条的授权，是受制宪者的特别委托制定基本法。基本法不是全国人大行使立法权的结果，应属于制宪权的结果，因为“立法权不得行使制宪权，这是宪法的基本原则”[65] 。
需要进一步说明的是，全国人大依据宪法第31条制定基本法，与全国人大依据宪法第62条第3项制定基本法律是存在重大差别的，前者是行使制宪权，而后者是行使宪制权（宪定权）。“制定宪法不是已组成的权力机构的事，而是由国民委托的、拥有特别权力的代表组成的制宪机构的事。”[66]陈端洪教授也指出，全国人大的制定基本法的权力不是一般立法权，基本法也不是一般法律。以制宪权为逻辑起点，我们才能说全国人大可以制定与宪法内容完全不同的地方基本法，否则，我们就无法解释为什么基本法在内容上和宪法不一致却还符合宪法，从而有效。这里所谓的符合宪法并非指基本法与宪法内容相符或二者基本的政治原则一致，而是指基本法与宪法都出于同一个制宪权。[67]只不过制定基本法是一种特殊的制宪权，即修宪权。因为“修宪权本质上不同于一般立法权，而是制宪权”[68]。基本法与宪法的创制主体具有同一性，都是主权者意志的最高表达。全国人大依据宪法第31条的特别授权制定基本法，就是属于德国宪法学者勒尔谢（Peter Lerche）所说的“宪法构成的委托”。他认为由于种种因素，致使立宪者不能一口气将宪政秩序规定得完美，这个工作必须委托给立法者来做。而立法者这种立法行为实质上是一种“后续性的立宪”，这种后续性的立宪将立法者的立法行为提升至宪法程度。在一个变动中的社会，也有其重大意义，因为宪法本身可以不断得以修正和补充，宪法即可更趋向完善。[69]由制宪者委托所制定的法律，其位阶相当于制宪者亲自制定的法律。故此，基本法规范属于宪法规范的范畴。我们通常所说的宪法指的是1982年宪法，因基本法规范也属于宪法规范，故此处用“中国宪法”区别于1982年宪法。“中国宪法”规范的构成如下图所示，既包括1982年宪法规范，也包括两部基本法规范。由下图可见，基本法是“中国宪法”的组成部分，用陈端洪教授的话说“基本法是中国宪法大厦的‘别院’”。[70]基本法起草者也认为，“以法律部门的角度比较宪法与基本法，不难发现两者均属宪法部门，均具有宪制文件的功能。……总的说来，香港特区的基本法与中国宪法的宪法性质是相同的。”[71]
“中国宪法”规范的构成示意图
基本法规范属于宪法规范的观点可以解释前文所说的基本法规范为何能够约束某些宪法规范在特别行政区的适用，其中原委就是基本法规范效力位阶与宪法规范相同，但属于“中国宪法”中的特别规范。当基本法规范与宪法中的关于社会主义制度、地方政权组织制度及公民权利和义务等规范不一致时，鉴于这两种规范的法效果相互排斥，不能并行适用，根据特殊规范可以排除一般规范的适用的原则，[72]基本法规范就得到优先适用。总之，宪法中与特别行政区相关的规范，只要基本法未对其作出不同规定的，都应适用于特别行政区。
（二）基本法附属于宪法
虽然基本规范属于宪法规范的范畴，但基本法不是特别行政区的“宪法”或“小宪法”，作为实行单一制的单一主权国家不存在两部宪法。宪法与基本法的关系是主体法与附属法的关系，即基本法附属于宪法，此判断可从三个方面阐释：其一，宪法是国家主权在法律形态上的最高表达,基本法只是中国主权国下主要适用于特别行政区的宪制性法律，这决定了基本法不具有创造主权的功能，只能重述宪法确定的主权。基本法中有关国家主权的规范与宪法的有关规范内容一致，两部法律以此实现了有效联通。其二，宪法规定了国家实行的制度及政制架构，是陈端洪教授所说的“中国宪法大厦”的主体，而基本法主要就特别行政区实行的制度加以规定，而且后者依据前者制定，即“根据中华人民共和国宪法”制定基本法。其三，宪法为基本法中的“中华人民共和国”、 “中国公民”、“国旗”、“国徽”、“全国人民代表大会”、“全国人民代表大会常务委员会”、“中央人民政府”、“国务院”等提供根本法依据，这说明基本法不能脱离宪法而独立存在，涉及以上事物的基本法规范的效力必须以宪法有关规范在特别行政区有效为前提。
基本法规范只是“中国宪法”规范的组成部分，基本法不是特别行政区的“宪法”或“小宪法”，故此，宪法中某些规范应实行于特别行政区。在制定基本法讨论时也没有否定宪法在特别行政区的实行，当时《中央与特别行政区的关系专责小组初步报告》中提及“中国宪法以外的其他法律在香港的效力是要小心处理的问题”。[73]这表明多数起草者对宪法在特别行政区的效力，没有怀疑，更没有否定。当时起草者主要关注全国人大及其常委会制定的法律哪些在特别行政区实施、如何实施的问题。在基本法草案征求意见时，有香港人士提出“宪法不适用于香港特别行政区的条款要作出规定”。[74]这表明当时也认识到并非全部宪法规范都不适用于特别行政区。宪法中的有些规范应适用于特别行政区，但“如果一定要说明宪法哪些条文适用于香港，哪些条文不适用，这在技术上也是有困难的，因为宪法有的条文明显适用或不适用，但有的条文却是半条适用，半条不适用，要按条文写明适用不适用是很不容易的”。[75]国外学者也认为，“宪法中有多少条款或这些条款的哪些部分适用于香港具有很大的不确定性”。[76]如前所述，宪法中那些与特别行政区有关、基本法没有做出特别规定的规范应在特别行政区实行。
正确认识宪法与基本法的关系能够消解现实中的很多争议和矛盾，并促进中央与特别行政区的关系得以正确处理，从而保障“一国两制”行稳致远。中央政府在处理源于“两制”之间的矛盾，不仅需依据宪法，更要依据基本法。全国人大在通过《香港基本法》之后随即做出的决定中申明，“香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据”。全国人大在通过《澳门基本法》之后也随即做出的决定中申明，“澳门特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以澳门特别行政区基本法为依据”。这里的“制度、政策和法律”不仅包括特别行政区内部实行的制度、政策和法律，也包括涉及中央与特别行政区关系的制度、政策和法律。实践中全国人大常委会对港澳行使职权时都表明是依据宪法和基本法。这里依据宪法，不宜理解为全国人大常委会行使对特别行政区权力的规范依据来自宪法。全国人大常委会对特别行政区行使某些权力既可以在基本法中找到规范依据，也可以在宪法中找到规范依据，例如全国人大常委会解释基本法的职权。全国人大常委会在对《香港基本法》第104条的解释中，就明确此次释法是“根据《中华人民共和国宪法》第六十七条第四项和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第一款的规定”。当然全国人大常委会根据宪法解释法律，与其根据基本法解释基本法可能也存在差异，此问题有较多争议，在此不做探讨。但如前所述，全国人大常委会在某些情况下对特别行政区行使职权只能在基本法中找到规范依据，在宪法中并没有规范依据。由此可知，全国人大常委会对港澳行使权力应遵循基本法规范，因为“全国人大常委会在基本法框架内的职权与其在内地法律体制内的原有职权有明显差异，可见基本法有意做出一个不同的宪制功能上的设计” [77] 。其实不仅全国人大常委会在基本法框架内的职权与其在内地法律体制内的原有职权有明显差异，而且全国人大在基本法框架内的职权与其在内地法律体制内的原有职权也有诸多明显差异。如前所述，全国人大修改基本法的行为受到基本法修改规范的限制，这与宪法第62条第3项关于全国人大职权规定有所不同。为何基本法能够做出不同于宪法的规定？就是因为全国人大制定基本法的行为是在行使制宪权，而宪法制定权既然是创造法秩序和国家权力（宪法所创设的力）的权力，就不用服从实定法规范。[78]从法律规范的角度来解释此问题，基本法规范是“中国宪法”中的特别规范，当与一般规范不一致时，适用特别规范。由此就很容易解释为何当基本法规范不同于1982年宪法规范时，前者得以优先适用。
结语
关于宪法与基本法的关系，“上位法与下位法关系说”、“一般法与特别法关系说”存在学理上经不住推敲、对现实政治运作造成负面影响等问题。借用宪法委托理论，可以证成宪法与基本法的关系是主体法与附属法的关系。本应是由立宪者亲自为特别行政区就政治体制、居民权利等制定规则，实践中是由立宪者通过宪法第31条委托或授权全国人大为两个特别行政区制定了基本法。“宪法可以使立法者有权以另一种方式创造具有另一种内容的法律。宪法授权立法者，在立法者认为需要不适用宪法的实在条款的条件下，可以代替宪法来决定立法的程序和法律的内容。” [79]制定基本法是作为制宪机关的全国人大的职权，而不是作为宪制机关的全国人大的职权。全国人大制定基本法的行为其实是在行使制宪权，虽然基本法不是宪法，但基本法规范是“中国宪法”规范的一部分。故此，把制定基本法定性为修宪是较为合适的，是在1982年宪法原有规范基础上针对特别行政区增加了特殊规范，这也可解释为何基本法是依据宪法制定[80]。由“根据中华人民共和国宪法”制定基本法，并不一定得出基本法规范的效力位阶就低于1982年宪法规范。因为可以把制定基本法的行为理解为对宪法的修改，主要是补充了关于中央与特别行政区关系、特别行政区实行的制度等内容。当然全国人大此次修改宪法并非依据宪法第62条第1项的授权，而是依据宪法第31条的特别授权。因为依据前者，全国人大不可以制定一部法律规定在特别行政区实行背离国家根本制度（即社会主义制度）的社会制度，也不可以制定一部法律规定在特别行政区实行背离国家根本政治制度（即人民代表大会制度）的政治制度。如果全国人大当年以全体代表的三分之二以上多数通过的程序制定基本法，那么我们说基本法规范的效力位阶与宪法相同就更理直气壮了。可能当时人们没有认识到这是修宪，故在程序上没有坚持修宪程序，只是按制定基本法律的程序。但“为切实凝聚共识，香港特别行政区基本法起草委员会对载入基本法草案的所有条文、附件和相关文件，都采取全体委员以无记名的方式逐条逐件进行表决，需三分之二多数赞成才能通过。”[81]其实全国人大当年以全体代表过半数通过的程序制定基本法也是说得通的，毕竟其是受立宪者授权立法，在授权者授权不明确的情况下按照通常的程序进行立法也无可厚非。港澳回归不仅使港澳法制经历“一次根本规范的转移，亦即凯尔森意义上的法律革命” ,[82]而且基本法实施于特别行政区也促使我国宪法发生重大变迁，在坚持主权不变的前提下，容纳了新内容，确定了我国宪法的新秩序。像葡萄牙一样，港澳基本法规范本应可以置于宪法文本中，但鉴于基本法内容较多，实不宜像葡萄牙那样做。长期以来对于“一国两制”的理解上，“两制”得到充分的重视，而忽视了“一国”，这在很大程度上是没有正确认识宪法与基本法关系的结果，误认为宪法与特别行政区都没有直接关系。通过厘清宪法和基本法的关系，明确与特别行政区有关的宪法规范、只要基本法没有做出特别规定都适用于特别行政区，这无疑有利于消解“一国两制”实践出现的争议、纠正“一国两制”实践出现的偏差。
注释:
[1] See Yash Ghai.THE INTERSECTION OF CHINESE LAW AND THE COMMON LAW IN THE HONG KONG SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION:QUESTION OF THCHNIQUE OR POLITICAL. HONG KONG LAW JOURNAL SPECIAL ANNIVERSARY ISSUE 10 YEARS OF THE BASIC,THE Thomson Corporation Hong Kong Ltd, P372.
[2] 李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期,第15-23页。
[3] 陈克：《宪法与基本法的关系》，《法律学习与研究》1989年第4期，第35页。
[4]中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿》（咨询报告2），1988年10月，第9页。
[5]中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会：《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿》（咨询报告2），1988年10月，第9页。
[6] 无独有偶，1993年3月31日第八届全国人大第一次会议在通过《澳门基本法》的同时，也通过一关于《澳门基本法》符合宪法的决定。全国人大对基本法的合宪性作出判断，但没有说明理由。
[7] 韩大元：《中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法共同构成香港宪制的基础》，（全国人大常委会官网）http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/rdlt/fzjs/2007-06/07/content_366697.htm，2016年12月7日登陆。
[8] 叶海波：《特别行政区基本法的合宪性推定》，《清华法学》2012年第5期，第100页。
[9] See THOMAS BOASBERG. ONE COUNTRY, ONE-AND-A-HALF SYSTEMS:THE HONG KONG BASIC LAW AND ITS BREACHES OF THE SINO-BRITISH JOINT DECLARATION, Wisconsin International Law Journal, 1991-1992(10)，p318.
[10] 肖蔚云：《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》，《北京大学学报(哲学社会科学版) 》1990年第3期，第9页。
[11] 按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范。其中，委任性规范是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。
[12] 叶海波：《特别行政区基本法的合宪性推定》，《清华法学》2012年第5期，第97页。
[13] 袁勇：《法律规范冲突研究》，中国社会科学出版社2016年版，第47页。
[14] 毁损（derogate）是规范的一种非常特殊的功能，即一条规范废除另一条规范效力的功能。
[15] 王玉明：《香港特别行政区基本法的几个理论问题(上)》，《政法论坛(中国政法大学学报)》1990年第3期，第3页。
[16] 陈克：《宪法与基本法的关系》，《法律学习与研究》1989年第4期，第37页。
[17] 简福饴：《基本法的法律地位以及它与宪法的关系》，香港基本法咨询委员会-中央与特别行政区的关系专责小组-基本法与宪法的关系工作组，编号：CCBL-SG/RCS-03-DP01-860527，1986年5月27日。
[18] 《香港基本法》第159条和《澳门基本法》第144条都规定基本法的修改主体是全国人大。
[19] 黄明涛：《论全国人大常委会在与香港普通法传统互动中的释法模式——以香港特区“庄丰源案规则”为对象》，《政治与法律》2015年第12期，第79页。
[20] 《乔晓阳谈国家宪法和香港基本法的关系》，(中国新闻网)http://www.chinanews.com/ga/2016/02-29/7777846.shtml，2016年10月29日登陆。
[21] 陈克:《宪法与基本法的关系》，《法律学习与研究》1989年第4期，第37页。
[22] 胡玉鸿:《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中国法学》2004年第3期，第25页。
[23] 胡玉鸿:《试论法律位阶划分的标准——兼及行政法规与地方性法规之间的位阶问题》，《中国法学》2004年第3期，第26页。
[24] 香港特别行政区基本法第11条规定，根据中华人民共和国宪法第三十一条,香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和白由的制度， 行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港待别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。
[25] 肖蔚云：《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》，《北京大学学报(哲学社会科学版) 》1990年第3期，第8-9页。
[26] 许崇德：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第46页。
[27] 许崇德：《中国宪法史》（下册），福建人民出版社2005年版，第410页。
[28] 《香港基本法》第17条第3 款规定，全国人大常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。
[29] 《香港基本法》第18条第3款规定，全国人大常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。
[30] 《香港基本法》第18条第4款规定，全国人大常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。
[31] 《香港基本法》第20条规定，香港特别行政区可享有全国人大和全国人大常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。
[32] “这种由立宪者在宪法内，规定由立法者有所作为的指示，可称之为宪法委托（Verfassungsauftrag）”。见陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第187页。
[33] 李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期，第20页。
[34] 李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期，第16页。
[35] 李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期，第16-17页。
[36] 李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期，第15页。
[37] 李浩然：《一国两制：宪法在特别行政区的适用》，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=22329，2017年3月23日登陆。
[38] 郝铁川：《香港<基本法>不是小宪法》，（环球网）http://opinion.huanqiu.com/opinion_china/2013-07/4193674.html,2015年12月1日登陆。
[39] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第189页。
[40] （日）芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第87页。
[41] （日）芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第87页。
[42] 《基本法与宪法的关系(最后报告)》,香港特别行政区基本法咨询委员会中央与特别行政区的关系专责小组,1987年。
[43] 《香港基本法》第18条规定，在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。《澳门基本法》第18条内容与此基本相同。
[44] 《中葡联合声明》附件一第3节则提到，“澳门特别行政区的法律系由《澳门特别行政区基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成”。《中英联合声明》也有与此相同的规定。
[45] 李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》，（香港）三联书店有限公司2012年版，第137页。
[46] 李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，载《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期，第15页。
[47] 许崇德：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第262-263页。
[48] 陈弘毅：《一国两制下香港法治探索》（增订版），（香港）中华书局2014年版，第14页。
[49] CE & SJ v Yau Wai Ching, Sixtus Leung & LegCo President, HCAL 185/2016, para.14.
[50] See Benny Y.T.Tai.BASIC LAW, BASIC POLITICS: The Constitutional Game of Hong Kong, (2007)Hong Kong Law Jouney,Vol37.p542.
[51] See Peter Wesley-Smith. China and Hong Kong under the Basic Law ：The Nominal and the Normative, (1992)Bulletin of the Australian Society of Legal Philosophy, Vol17.p223.
[52] See Ann D. Jordan. Lost in the Translation: Two Legal Cultures, the Common Law Judiciary and the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region, (1997)Cornell International Law Journal,Vol30, P350.
[53] HKSAR v. MA WAI KWAN DAVID AND OTHERS, CAQL1/1997 para.13.
[54] LAU KONG YUNG AND 16 OTHERS v.THE DIRECTOR OF IMMEGRATION, FACV 10 and 11/ 1999,para.157.
[55] Ng Ka Ling and Anotherｖ．The Director of Immigration，FACV14／1998，para.59．
[56] 许崇德：《香港无证儿童案件评析》，《法律科学》1998年第2期，第83页。
[57] Ng Ka Ling and Another v．The Director of Immigration，FACV14／1998，para.8-10．
[58] See ALBERT KOCOUREKt，SUBSTANCE AND PROCEDURE，FORDHAM LAW REVIEW，VOLUME X, 1941, p158.
[59] （德）施密特：《宪法学说》，上海人民出版社出版2016年版，第72页。
[60] （日）芦部信喜：《宪法》（第三版），高桥和之增订，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第9页。
[61] 范忠信：《论“一国两制”的全国性法律体系之依据和形成途径》，《法商研究》1998年第2期，第16页。
[62] 全国人大常委会港澳基本法委员会办公室：《中央有关部门发言人及负责人关于基本法问题的谈话和演讲》，中国民主法制出版社2011年版，第139页。
[63] 强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期，第33页。
[64]（法）西耶斯：《论特权 第三等级》，冯棠译,商务印书馆2009年版，第59页。
[65]（日）芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第16页。
[66]（法）西耶斯：《论特权 第三等级》，冯棠译,商务印书馆2009年版，序言，第6页。
[67] 陈端洪：《理解香港政治》，《中外法学》2016年第5期，第1128页。?
[68] 陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版，第33页。
[69] P.Lerche,AÖR90,SS.364/365.转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第203页。
[70] 陈端洪：《理解香港政治》，《中外法学》2016年第５期，第1128页。?
[71] 香港基本法咨询委员会-中央与特别行政区的关系专责小组-基本法与宪法的关系工作组：《基本法与宪法的关系最后报告》，1987年2月11日，第2-3页。
[72] （德）卡尔˙拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第146-147页。
[73] 李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》，（香港）三联书店有限公司2012年版，第137页。
[74] 李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》，（香港）三联书店有限公司2012年版，第142页。
[75] 肖蔚云：《论中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》1990年第3期，第10页。
[76] See THOMAS BOASBERG. ONE COUNTRY, ONE-AND-A-HALF SYSTEMS:THE HONG KONG BASIC LAW AND ITS BREACHES OF THE SINO-BRITISH JOINT DECLARATION, Wisconsin International Law Journal, 1991-1992(10),p317.
[77] 黄明涛：《论<香港特别行政区基本法>的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读》，《学习与探索》2015年第1期，第69页。
[78] （日）芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第3页。
[79] （奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第236页。
[80] 港澳两部基本法序言第三段都提及，根据中华人民共和国宪法，全国人大特制定中华人民共和国特别行政区基本法，规定特别行政区实行的制度，以保障国家对香港或澳门的基本方针政策的实施。
[81] 张德江：《坚定“一国两制”伟大事业信心 继续推进基本法全面贯彻落实——在纪念中华人民共和国香港特别行政区基本法实施20周年座谈会上的讲话》，《人民日报》2017年5月28日。
[82] 陈弘毅：《一国两制下香港法治探索》（增订版），（香港）中华书局2014年版，第8页。
作者简介：朱世海，澳门科技大学法学院副教授、法学博士
文章来源：《浙江社会社会科学》2018年第4期。
本文责编：陈冬冬
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转引日期：2018年4月18日
