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刘之雄:中止犯处罚的司法困境与立法完善

管理员 发表于: 2018-04-07 22:06  点击:268

   内容摘要:我国刑法以是否造成损害为标准,将中止犯的处罚区分为减轻处罚和免除处罚,赋予了“损害”对于中止犯处罚的决定性意义。但以“损害”为单一根据不足以对中止犯的可罚性程度做恰当评价,这使得司法对于损害标准的把握将注定陷入困境,也难免罪刑评价的失衡。更突出的问题是,中止犯处罚原则没有兼顾那些具备刑罚加重因素的中止犯在量刑上的合理需求,使得加重犯的中止是否适用该处罚原则陷入进退失据的窘境。因此,刑法应当在限缩中止犯处罚范围的基础上,将中止犯处罚标准相对化,给予司法机关合理量刑的制度空间,并针对具备特定加重情节的中止犯、发生加重结果的中止犯以及犯罪中又实施另一加重罪行的中止犯,分别确立各不相同的处罚原则。

   关键词:中止犯处罚原则;情节加重犯;结果加重犯;结合加重犯

   

   我国刑法第24条第2款规定:“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。”长期以来,这一处罚原则的司法适用因为下述原因而陷入困境:其一,将是否“造成损害”作为对中止犯处罚与否的唯一根据,而无视犯罪性质、犯罪情节对中止犯可罚性评价的意义,使得“造成损害”面临合理解释的难题:一方面,法律的确定性诉求需要一个统一的“损害”标准;另一方面,作为单一根据的任何“损害”标准都不足以对各种中止犯的可罚性程度作恰当评价。正因为如此,有关“损害”的界定陷入长期的学术纷争。其二,这一处罚原则没有将具备刑罚加重因素的中止犯同普通中止犯作区别对待,使得具备特定加重情节或者发生加重结果的中止犯以及犯罪中又实施另一加重罪行的中止犯在处罚上面临无论是否适用中止犯处罚原则,都难免罪刑失衡的窘境。上述问题已经超出刑法合理解释的范畴,必须通过制度完善加以解决。

   

一、中止犯处罚标准的解释困境及普通中止犯处罚制度的完善

   

   (一)中止犯处罚标准的解释困境及立法检讨

   是否造成损害是对中止犯予以减轻处罚抑或免除处罚的法定标准。由于犯罪中止是犯罪的未完成形态,故所谓“造成损害”无疑是指犯罪既遂结果之外的其他损害。但“损害”是否应作其他限定以及如何限定,则众说纷纭。一种基于立法用语的解释是:“所谓‘没有造成损害’,指没有造成任何危害结果。”[1]反之,“所谓‘造成损害’,指造成了一定的危害结果,而没有造成行为人预期的法定结果。”[2]这一认识把“损害”理解为除犯罪既遂性损害之外的任何危害结果,符合人们对立法语言的惯常理解。然而,这种解释在学术上遭到的普遍质疑是范围界定过宽。无论从立法精神还是从司法合理的角度看,对“损害”予以限定,显然是必要的。因为现实生活中的损害形态各异,程度千差万别,如果不加区分地都作为中止犯的处罚根据会得出违背常理的结论。例如,行为造成他人的精神痛苦、身体疼痛、表皮损伤、财物微薄损失,都属于危害结果,但如果将其纳入中止犯处罚规定中的“造成损害”,则显失妥当。因此,如何限定“损害”的范围,成为刑法教义学无法回避的问题而受到学界关注。从现有的学术文献看,限缩“损害”范围的主张主要有以下几种。

   一是将“损害”界定为作为其他犯罪客观方面要件的物质性危害结果。首先,“‘损害’不能包括那些无形的、非物质的而又难以具体测量的危害结果,如精神损害、恐惧感、破坏公众对法律的信仰等,而仅指可以具体测量的、有形的物质性危害结果,如造成物体的毁损、人身体机能的损害等。”[3]其次,“‘损害’应界定为符合刑法分则规定的其他犯罪的客观方面要件的危害结果。”“除此之外的损害,由于没有达到一定的社会危害程度或者说没有动用刑法的必要性,基于刑法的谦抑性原则,由其他法律规范对其进行调整。”[4]

   二是将“损害”界定为刑法规范禁止的物质性或者非物质性实害结果。首先,“‘损害’仅限于行为造成的实害,不包括行为造成的危险”[5]。其次,“必须根据刑法规范判断损害,只有刑法规范禁止的侵害结果,才属于中止犯中的‘造成损害’。如果所造成的某种结果并不是刑法规范所禁止的结果,则应认定为‘没有造成损害’。……倘若将刑法规范并不禁止的结果作为中止犯中的损害,就不是一种刑法判断,而是一种道德判断或者行政法、民法的判断。”[6]再次,“不管是造成了刑法所禁止的物质性结果,还是造成了刑法所禁止的非物质性结果,都属于造成了实害结果,因而都属于中止犯中的‘造成损害’。”[7]

   三是将“损害”解释为符合他罪的构成要件:“只要符合他罪的构成要件,就属于这里的‘损害’。”[8]所谓他罪的构成要件,是就犯罪成立而言,而非犯罪既遂而言。因此,如果损害涉及的是不存在既遂与未完成形态划分的犯罪,则只要符合其犯罪构成要件,即为“造成损害”;对于存在犯罪既遂与犯罪未完成形态划分的犯罪,即使没有发生既遂结果,但符合犯罪构成要件的,也是“造成损害”。[9]

   上述三种主张皆试图借助其他犯罪的某种法定标准将“损害”标准明确化,但却违背立法精神,也无合理性可言。下面针对上述主张涉及的三个标准问题做简要评析。

   第一,关于“损害”形态是否限于物质性损害。第一种观点将“损害”限定为所谓“物质性结果”,第二种观点则主张“损害”包括“非物质性损害”。这两种认识均失之片面。一方面,将“损害”限于物质性损害并不合理,例如,“强奸犯在以暴力实施猥亵行为后,自动中止奸淫行为的,其先前的行为已经侵害了妇女的性的自主权,尽管这种结果是非物质性的,但依然属于‘造成损害’”。[10]另一方面,将精神性损害不加区分的纳入“损害”范畴也是欠妥的。须知,法律设置的构成要件或者处罚标准必须具有司法上的可认定性,将司法不能认定的事实作为处罚标准是没有现实意义的。从所谓“非物质性”损害在司法上的可认定性看,存在两种类型:一类是伴随行为同时发生,且通过行为造成的某种客观状态得以表现的损害,例如,强奸行为通过其生殖器的进入对被害人的性人格尊严的损害,猥亵行为通过身体接触对被害人性人格尊严的损害,非法侵入住宅行为对他人住宅空间控制权的损害等。这类损害与行为不可分离,且与某种行为状态同时发生,或者说,行为造成的某种状态成为损害发生的表征。因此,司法对其行为完成状态的认定也就是对损害的认定。另一类是与行为相分离的精神性或心理性损害结果,例如诽谤行为所可能导致的被害人名誉破坏、形象贬损,暴力行为或者散布恐怖信息所可能导致的心理恐慌等。这类损害属于不可直接观察的纯心理事实,其是否发生以及程度如何,都是司法难于准确认定的。正因为如此,此类犯罪行为并不区分犯罪既遂形态与犯罪的未完成形态。显然,这种司法不能准确认定的损害不可能作为中止犯“减轻处罚”的法定根据,应当排除在“造成损害”的范畴之外。总之,以物质性损害和精神性损害为划分标准来探讨中止犯处罚原则中的“损害”范围并不可取。

   第二,关于“损害”是否应属于他罪的构成要件结果。上述第一种观点和第二种观点均主张借助其他犯罪在危害结果上的法定标准作为界定中止犯处罚原则中“损害”的依据,实属法律标准上的张冠李戴,其症结在于,对“造成损害”的法律意义定位失当。须知,“造成损害”是专门针对中止犯设置的减轻处罚条件,而“减轻处罚”有三个递进的逻辑前提:其一,基本行为已经构成犯罪,此乃中止犯具有刑事可罚性的基本根据;其二,行为成立犯罪中止,此乃对中止犯从宽处理的根据;其三,行为已经“造成损害”,这是对中止犯排除免除处罚的根据,也是对中止犯启用刑罚的最低条件。由此,可以得出如下结论:(1)“造成损害”不是定罪标准,不能将其同其他犯罪的定罪标准相提并论。(2)“造成损害”是适用减轻处罚的标准,不能同其他犯罪的既遂标准相提并论。因为既遂犯直接适用法定刑,而减轻处罚是在法定刑之下判处刑罚。(3)对中止犯予以“减轻处罚”的刑罚根据不仅仅是“造成损害”,还包括已经构成犯罪的基础行为。也就是说,中止犯所中止的犯罪对刑法保护法益造成的危险和其行为对其他利益“造成损害”共同构成了对中止犯启动刑罚的根据,而且前者是最基本的刑罚根据。上述两种主张恰恰忽视了中止犯已经构成的犯罪在刑罚根据上的基础性作用,误将“造成损害”作为对中止犯启动刑罚的单一根据,以至同其他犯罪在法益损害上的定罪标准或者既遂标准相提并论。这种跨越不同的罪刑规范,将他种犯罪中适用基本法定刑的标准嫁接到此种犯罪中止犯的减轻处罚标准上的做法,混淆了不同种类、不同形态犯罪的法律标准,违背刑法的基本原理和罪刑法定原则。众所周知,刑法规定的每一种犯罪都有其独特的定罪量刑标准,而不能将不同犯罪的罪刑标准混为一谈。否则,不仅导致犯罪评价标准的混乱,也使得罪质不同的犯罪共用相同标准而出现罪刑评价的失衡。罪刑法定绝不意味着某一法定标准还必须依赖其他法定标准,形成一个法定标准的连环套。若此,刑法中那么多“严重后果”、“重大损失”、“数额较大”、“情节恶劣”、“情节较轻”的规定,都将无从适用。恰恰相反,罪刑法定要求罪刑标准的特定化,而不是罪刑标准的张冠李戴。因此,上述观点虽以罪刑法定为理据,实则违背罪刑法定之原理。其结果必将造成下述司法不公。其一,拔高中止犯刑罚标准,不合理地限缩处罚范围。譬如,某人实施强奸犯罪,因被害人哀求而中止犯罪,但其犯罪实行过程中采用了毁坏财物的胁迫手段造成财产损失的,如果按照上述观点,则该强奸中止犯的减轻处罚标准居然要达到故意毁坏财物罪的基本法定刑适用标准。不难发现,这样的评价完全无视强奸犯罪自身的危害性。其二,造成评价标准失衡,不合理地扩大处罚范围。譬如,A入户盗窃,B携带凶器潜入银行盗窃,二人均在实行过程中自动放弃犯罪而成立犯罪中止。显然,携带凶器潜入银行盗窃的刑事可罚性绝不在入户盗窃之下,但按照上述观点,B的行为因“没有造成损害”,应免除处罚;而A因为入户发生了刑法第245条禁止的非法侵入住宅的“侵害结果”,属于“造成损害”,应当减轻处罚。这样的结论明显缺乏合理性。

   第三,关于“损害”是否须符合他罪的构成要件。第三种观点将符合他罪的构成要件作为“损害”的界定标准,不仅同前两种观点一样,存在罪刑标准张冠李戴以及对“造成损害”的法律意义定位失当的错误,而且将“损害”解释为符合他罪的构成要件,混淆了结果与行为、实害与危险、客观标准与主观要件等刑法学的基本范畴。其结果是,不仅有如前两种观点一样造成罪刑评价标准的混乱与失衡,且会导致更多不合理结论。譬如,故意杀人罪的中止犯造成了他人重大财产损失,但对造成该财产损害并非出于故意,因其欠缺主观故意而不符合毁坏财物罪的构成要件;强奸罪的中止犯在犯罪过程中过失造成了他人轻伤,其既不符合故意伤害罪的构成要件,也不符合过失致人重伤罪的构成要件。如果按照所谓符合他罪的构成要件标准,则上述情形都属于“没有造成损害”。这样的结论既违反常理,也违背立法精神。

   其实,根本的问题不在于“损害”这一立法用语的模糊性,以及如何解释使得“损害”标准明确化。从刑罚合理的角度看,一个统一的“损害”标准用作中止犯处罚的单一根据根本就不值得期待。道理不难理解:对于中止犯而言,决定其可罚性程度大小的,绝非是否造成损害这一单一因素,犯罪自身的性质、犯罪的发展进程所表明的法益侵害的危险程度、犯罪人自动中止犯罪的具体动机和原因等,都是评价中止犯的可罚性程度的重要根据。[11]只有全面评价这些因素,并结合是否造成损害以及损害的大小,才可能得出刑罚上的合理结论。在这样的评价中,造成损害的判断标准就不可能有一个统一的固定值。相反,如果无视其他因素,只将是否“造成损害”作为处罚与否的唯一根据,则无论对“损害”作何种解释,都不可能得出对各种故意犯罪具有普遍适用性的合理结论,罪刑评价上的失衡将在所难免。因此,从根本上说,中止犯处罚标准的解释难题是因为立法将“损害”确立为处罚的单一根据并据此将减轻处罚与免除处罚绝对两分所造成的。因此,通过立法修订中止犯处罚原则,才是解决问题的根本出路。

   (二)普通中止犯处罚的立法完善

   1.限缩中止犯处罚范围

   我国刑法规定的犯罪中止包括实行阶段的中止和预备阶段的中止,因而中止犯的处罚原则同时适用于实行阶段的中止犯和预备阶段的中止犯。但在国外,将中止于犯罪预备阶段的行为排除在刑事可罚行为之外,是立法的主流。在国内,主张将犯罪预备阶段的中止(乃至犯罪预备)排除在刑罚之外的呼声也并不鲜见。[12]本文对此持相同立场。鉴于这一问题是中止犯处罚制度合理化的逻辑起点,有必要对此做简要分析。首先,行为人在预备阶段中止犯罪的,其客观上尚未形成对法益的直接威胁,且主观上自愿放弃了犯罪,表明其对法益的客观危险有限且已经消除,人身危险性程度较小且不再持续,因而从刑罚预防犯罪的角度看,并无将其纳入刑罚范围的必要。其次,行为人在犯罪预备阶段自行中止的,其预备犯罪的行为性质通常并不为人所知,且即使他人有所察觉,只要行为人拒绝交待,通常情况下司法机关也难以认定。从现实看,即使其客观上能够查证,但实际被纳入刑事追诉范围的也极少。这使得预备阶段的中止犯立法在很大程度上被虚置,形成立法与现实的脱节。最后,将一个在犯罪预备阶段自动中止的人予以刑事追诉,将产生多方全输的社会效果:国家消耗了司法成本;一个实施了本不为众人所知的行为且已然悔过,并无刑罚必要性的人,被贴上了罪犯标签昭告于众;免除处罚的结果也难以发挥一般预防的功能。这样的刑事追诉不过是为了一个过程,但这一过程中只有输家而没有赢家。

   2.刑罚裁量标准相对化

   要走出中止犯处罚的司法困境,实现罪刑均衡的合理诉求,就需要放弃对法律确定性的片面追求,将中止犯处罚的裁量标准相对化。这有如下两层内涵:

   第一,处罚与否的评价根据多元化,也就是将反映中止犯可罚性程度的多种因素作为刑罚裁量的综合性评价根据。其中主要包括:(1)犯罪性质。故意犯罪的罪质是决定其社会危害性程度的首要因素,对中止犯的可罚性程度具有重要的评价意义。例如,同样是实行阶段的犯罪中止,但故意杀人罪的中止犯同诈骗罪的中止犯在可罚性评价上就不能相提并论,如果中止犯的处罚不考虑这种罪质差异,就可能导致罪刑评价的失衡。(2)对法益的危险程度。对于未完成形态的犯罪而言,其基本的可罚根据是其对法益的危险。因此,在中止犯的可罚性评价根据中,行为对基本法益的危险程度具有重要意义。(3)中止犯罪的动机和原因。虽然中止犯是自动放弃犯罪,但自动中止的动机和原因各不相同:有的是基于伦理上的觉悟,如因为罪恶感而真诚悔悟,或因对被害人心生怜悯等;有的是出于纯功利性动机,如因受到警告,害怕罪行败露受到刑事处罚;还有的是受到外在因素一定程度的干扰,不那么情愿的放弃犯罪。这种动机、原因上的差异表明行为人主观恶性程度及人身危险性程度的差别,无疑也是评价中止犯可罚性程度的重要根据。(4)造成的损害及其程度。在对基本法益构成的危险之外,中止犯是否造成其他损害以及损害的大小,当然也是评价其客观危害程度的重要根据之一。除上述根据外,其他可能反映中止犯可罚性程度的因素也应当纳入刑罚裁量的综合性评价根据中。在这种多元综合的评价体系中,每一种评价根据都只具有相对的意义。如此,损害及其程度就不再需要有一个统一的标准。也唯有如此,才能在应对千差万别的犯罪现象时,避免中止犯的刑罚裁量因为法定标准的僵化所致的严重失衡。

   第二,从宽处罚的尺度相对化,即赋予审判机关在免除处罚和减轻处罚之间的酌情选择权。具体地说,就是要改变现行规定中以是否造成损害为标准将“应当免除处罚”和“应当减轻处罚”做严格区分的做法,而以前述评价根据多元化为前提,采用“应当免除处罚或者减轻处罚”的选择性表述,使司法机关能够综合案件的各种情节因素,在对中止犯可罚性程度作综合性评价的基础上,灵活地选择免除处罚或者减轻处罚。

   综上,对中止犯的处罚范围及普通中止犯的处罚原则,立法上可分两款作以下规定:“在犯罪实行过程中自动中止犯罪,或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。”“对于中止犯,应当根据其犯罪性质和犯罪情节,酌情决定免除处罚或者减轻处罚。”

   

二、具备特定加重情节的中止犯之处罚困境与立法完善

 

   (一)加重情节的类型及其对中止犯认定的意义

   对于刑法基于加重的情节因素而设置了加重法定刑的加重型犯罪行为,刑法理论简称为情节加重犯。其中作为加重刑罚根据的加重情节,在刑法的规定上有两种类型:一类是诸如“情节严重”、“情节特别恶劣”等抽象的概括性情节规定,其中的“情节”涵摄各种情节因素,所谓“严重”、“恶劣”是对全部情节因素的综合评价。基于这类抽象的加重情节而加重刑罚的,即为抽象情节加重犯。另一类是有具体指向的特定加重情节,诸如加重的行为对象(如引诱不满十四周岁的幼女卖淫,抢劫军用物资)、加重的行为手段或方式(如冒充军警人员抢劫,入户抢劫)、加重的行为场所(如在公共交通工具上抢劫)、加重的行为时间(如军人战时故意泄露军事秘密)、加重的法益侵害次数(如强奸妇女、奸淫幼女多人)、加重的共同犯罪分工与作用(如拐卖妇女、儿童集团的首要分子)等。此外,刑法还设置了具有复合要素的特定加重情节,例如“在公共场所当众强奸妇女”就包含了强奸的公共场所要素和当众的要素。基于这类特定的具体情节而加重刑罚的,即为具体情节加重犯(或称特定情节加重犯)。还需说明的是,刑法规定的加重结果也属于特定的加重情节之一,故情节加重犯在广义上是包含结果加重犯的,但从犯罪停止形态研究的角度看,有必要将其独立对待。

   上述两类情节加重犯在犯罪中止的认定上,需要区别对待。就抽象情节加重犯而言,其加重刑罚的根据是对全部情节因素的综合性评价,而犯罪是否完成、是否自动中止等都应当作为评价因素而被纳入是否严重、是否恶劣的总体评价之中,不再独立地发挥刑罚裁量根据的功能。因此,刑法关于犯罪完成与未完成形态的划分及其处罚原则的规定,并不适用于抽象情节加重犯。[13]而对于具体加重情节犯而言,特定的加重情节是否具备,与犯罪是否中止是两个互不相干的问题,即便犯罪行为具备特定加重情节,也不排除其成立犯罪中止的可能性。例如,冒充军警人员抢劫的行为人自动中止其抢劫行为的,同样能成立抢劫罪的犯罪中止,其中冒充军警人员的加重情节和抢劫行为的中止各自独立地发挥其刑罚评价功能。因此,对那些需要划分犯罪既遂与未完成形态的故意犯罪,如果刑法针对特定加重情节设置了加重法定刑的,应承认其成立中止犯的可能性。

   (二)具备特定加重情节的中止犯处罚之困境

   具备特定加重情节的犯罪在成立犯罪中止的情况下,能否以及如何适用中止犯处罚原则,是长期困扰司法实践的难题。因为无论对其是否适用中止犯处罚原则,都难免罪刑失衡。

   一方面,如果将中止犯处罚原则适用于具备特定加重情节的犯罪,会造成两种评价失衡:其一,假如犯罪中止且未造成损害,就应当对其免除处罚,如此,就意味着具有加重情节的中止犯同无加重情节的中止犯在刑罚后果上被同等对待,法定的加重情节在其中未发挥任何作用。这既不合理,也很难说符合立法初衷。其二,假如成立犯罪中止但造成损害,就应当对其以加重法定刑为基准减轻处罚,而按照当下推行的量刑规范化和一些地方性量刑指南的要求,减轻的幅度被作了严格限制。如此,则已经造成损害同没有造成损害的中止犯之间在刑罚后果上就存在过分悬殊的差异。譬如,两起抢劫银行案的中止犯,其中一个没有造成损害,应当免除处罚,另一个造成了银行价值千元的财物毁损,应当减轻处罚,但以10年有期徒刑这一法定最低刑为基准,即使减轻幅度较大,其刑罚同前者的免除处罚之间仍然过分悬殊。这意味着,仅仅因为价值有限的损害,会造成刑罚后果的巨大差异。

   另一方面,如果因为上述评价失衡而否定中止犯处罚原则对具体情节加重犯的适用,就意味着对具备特定加重情节的中止犯也须直接适用加重法定刑。然而,基于我国刑法以既遂犯为标本设置法定刑的立法原理,以及情节加重犯显著加重的刑罚及显著升高的起刑点,有理由相信其加重法定刑是针对犯罪完成状态设置的。按照刑法原理及我国刑法关于中止犯立法的基本精神,中止犯同既遂犯在刑罚上无疑是应当区别对待的。否则,不仅对犯罪人显失公平,而且也拆除了犯罪人通过中止犯罪重归正途的“黄金之桥”,有悖于中止犯从宽处罚的刑法原则和我国刑法设立中止犯制度的立法精神。

   这种左右为难的困境,对司法的合理性构成了严重制约,以至于司法机关为了实现个案正义而不得不做出偏离法律规定的裁判。例如,有司法判决对实施入户抢劫、强奸犯罪但自动放弃抢劫的行为人认定为入户抢劫的犯罪中止,但却在未认定造成其他损害的情况下,作了减轻处罚的决定。[14]从实质正义的角度看,法院偏离法律规定的判决无可厚非,但这毕竟形成了对罪刑法定原则的冲击。

   (三)具备特定加重情节的中止犯处罚之立法建议

   对于具备特定加重情节的中止犯,其处罚原则应有别于普通中止犯。具体地说,其刑罚制度设计应遵循以下原则。

   首先,要排除免除处罚的可能性。这一结论以前述限缩中止犯处罚范围的立场为前提,即限于犯罪实行阶段的中止犯而言。由于刑法针对特定情节设置了显著加重的刑罚,表明具备该加重情节的犯罪在刑法评价上的严重程度显著提升,一旦行为人着手该犯罪行为,即使其自动中止犯罪,其犯罪的严重程度相比普通中止犯也有显著升高,因而不宜免除处罚。否则,其加重情节对犯罪可罚性的提升在刑罚后果上就无从体现。

   其次,以减轻处罚为常态。因为加重法定刑毕竟是以既遂犯为标本设置的,而中止犯既没有完成犯罪,又是自动放弃犯罪,其客观危害程度和主观恶性程度要明显小于既遂犯,因而通常应当在法定刑以下判处刑罚。

   最后,对于造成严重损害或者有其他严重情节的,予以从轻处罚。这是为了应对中止犯的复杂性,防止减轻处罚不足以体现犯罪严重程度而需要的补充性制度设计。毕竟,现实中影响犯罪评价的因素极为复杂,不排除行为人中止犯罪但仍需要在加重法定刑幅度内处罚的可能性。譬如,持械在公共交通工具上抢劫过程中,对多人实施暴力、侮辱等行为,或者造成重大财产损失,甚至危及交通运输安全,即使其后中止了抢劫行为,也可能不足以对其减轻处罚。当然,应予从轻处罚的情形毕竟有限,其标准应当从严掌握。

   综上,对具备特定加重情节的中止犯,应采取以减轻处罚为主,以从轻处罚为辅的原则。立法上可表述为:“对于具有特定加重处罚情节的中止犯,应当基于加重法定刑减轻处罚;造成严重损害或者有其他严重情节的,从轻处罚。”

 

三、发生加重结果的中止犯之处罚困境与立法完善

   

   (一)加重结果与犯罪中止的关系辨析

   我国刑法针对某些故意犯罪造成超越基本法益侵害的其他严重后果,而设置了加重法定刑。理论上称之为结果加重犯。鉴于结果加重犯概念在理论上尚存争议,这里有必要作两点说明。首先,加重结果之谓,乃因为刑法针对该结果设置了加重法定刑,但这只是加重结果之表征,而不能因此认为凡是刑法规定了更重法定刑的结果就是结果加重犯的加重结果。加重结果区别于基本结果的本质根据,在于其损害的法益超越了该罪的立法所要保护的基本法益。因此,如果被加重刑罚的危害结果仍然属于基本法益的损害范畴,则造成该结果的犯罪就不属于结果加重犯。例如,我国刑法关于故意伤害罪的规定中,对于造成重伤结果的,规定了比轻伤结果更重的法定刑,但重伤仍属于故意伤害罪基本的法益损害范畴,而非结果加重犯的加重结果。其次,行为人对发生加重结果的心态通常并不以过失为限。虽然理论上存在“行为人对于加重结果只能是过失而不包括故意”[15]之主张,但从我国刑法分则的相关规定看,对发生加重结果而适用加重法定刑,通常并无对发生加重结果在罪过类型上的限制或区分。例如,作为结果加重犯的抢劫致人重伤、死亡,以及强奸致人重伤、死亡,就不限于过失致人重伤、死亡,也包括故意致人重伤、死亡的情形。当然,也不能排除对加重结果仅限于过失的例外情形。例如,故意伤害致人死亡的,行为人对死亡结果就限于过失。这是因为,伤害和死亡两种不同性质的法益损害结果在行为人故意内容中形成选择关系而非并存关系,即要么是伤害的故意要么是杀人的故意,其故意内容直接决定行为的基本性质,从而排除其结果加重犯中对死亡结果基于故意的可能性。因此,如果把结果加重犯作为适用加重法定刑的一个类型化概念,就需要具体把握不同刑法规范中的加重结果在主观罪过上的类型,而不能笼统地将故意造成加重结果排除在结果加重犯的范畴之外。否则,结果加重犯概念就会被人为割裂,其作为法定刑适用标准的类型化功能就将无从发挥。

   结果加重犯与犯罪中止的关系,是理论上关注不够但存争议的问题。这里首先面临的一个基础性问题是,结果加重犯能否成立犯罪中止,以及如何界定结果加重犯的犯罪中止。对此,有人借鉴学者提出的“结果加重犯的未遂犯”和“未遂犯的结果加重犯”概念[16],将结果加重犯与中止犯的关系分为两种情形予以探讨:一是自动中止基本犯罪但造成加重结果的情形,即所谓中止犯的结果加重犯;二是对加重结果持有直接故意的行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪或有效阻止加重结果发生的情形,即所谓结果加重犯的中止犯。[17]但对于这两种情形能否成立犯罪中止,学术上均存在对立性认识。

   对所谓“中止犯的结果加重犯”,肯定论者借鉴理论上关于未遂犯与结果加重犯关系的认识,将“基本犯未遂情况下发生加重结果,仍然是结果加重犯的未遂”之主张转用过来,认可结果加重犯中基本罪成立中止犯的可能性。[18]否定论者则认为,犯罪中止的成立必须以犯罪的未完成为前提,一旦加重结果已产生,结果加重犯当然已完成,这与基本罪结果是否发生并无关系。因为,“加重结果才是结果加重犯的犯罪结果,既然犯罪结果已出现,当然不能认为其是犯罪的未完成了。”[19]

   对所谓“结果加重犯的中止犯”,肯定论者将其界定为“对加重结果持有直接故意的行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪行为或有效阻止加重结果发生的犯罪形态”,并将其分为“结果加重犯的预备中止犯”和“结果加重犯的实行中止犯”两种类型:前者“是指对加重结果持有直接故意的行为人在犯罪的预备阶段自动放弃犯罪的预备行为而未着手”;后者“是指对加重结果持直接故意的行为人在已着手实施基本罪的实行行为时实施中止行为,有效阻止加重结果的发生”。[20]否定论者认为,“我国刑法对结果加重犯的规定重视的是结果无价值。换言之,对加重犯规定了在基本犯的法定刑基础上加重的法定刑完全在于行为导致了加重结果的发生,即重视的是结果(当然主观上对加重结果至少要有过失),如果加重结果没有发生,则不能适用加重的法定刑,同时也就不构成结果加重犯……由此,结果加重犯的构成是以法定的加重结果的发生为必要条件。”[21]

   上述“结果加重犯的中止犯”和“中止犯的结果加重犯”的概念区分是认知错误的产物。所谓“结果加重犯的中止犯”,意指加重结果意义上的中止,但刑法上的加重结果是指实际发生的结果,而非行为人臆想或者期待的结果,后者并非法律意义上的结果,而是行为人主观故意的内容。从刑法的规定看,结果加重犯加重刑罚的根据,只能是发生加重结果,而非行为人对加重结果的故意心态。这就是说,行为人一旦中止其可能造成加重结果的犯罪行为或者采取防范加重结果的措施,而未发生加重结果的,无论行为人主观上是否曾有引发加重结果的故意,都不可能成立结果加重犯,不存在适用加重法定刑的余地。因此,未发生加重结果时的所谓“结果加重犯的中止犯”概念根本不能成立。

   犯罪中止与结果加重犯结合的情形,仅限于基本罪中止+发生加重结果,即基本罪中止的结果加重犯。进一步的问题是,行为人中止基本犯罪但发生加重结果的情形是否成立中止犯。对此问题的分析,需要从基本犯、结果加重犯、中止犯三者之间的关系入手。首先要明确,我国刑法上的结果加重犯并非独立于基本犯之外的罪种,并不具有定罪意义上独立的犯罪构成,而只是一种刑罚意义上的犯罪加重类型。其所谓加重结果只是加重刑罚的根据,或者说,加重结果只发挥法定刑选择功能而无定罪功能。而所谓犯罪的完成与未完成,是针对侵害基本法益的罪行而非针对刑罚加重条件而言,其判断的基点是决定该种犯罪性质的法益损害,而非超越基本法益损害的其他因素。因此,作为刑罚加重因素的加重结果是否发生,不是犯罪既遂与否的判断标准。其实,加重结果同前述特定加重情节具有相同的地位,显而易见的是,我们不会认为加重情节的具备会阻却犯罪中止的成立。诚如学者所言,“加重情节或结果仅仅是作为加重法定刑的条件出现,它本身只有条件具备与否的问题,没有完成与否的问题。”“基本犯的停止形态才是真正影响情节加重犯和结果加重犯形态的本原。”[22]

   (二)发生加重结果的中止犯处罚之困境

   对于发生加重结果的中止犯,是否适用中止犯处罚原则是司法所面临的难题。如前所述,对于区分既遂与未完成形态的犯罪,我国刑法是以既遂为标本设置法定刑的。结果加重犯的加重法定刑也不例外,是以犯罪既遂+发生加重结果作为标本。其中,犯罪造成加重结果是适用加重法定刑的基础条件,发挥法定刑选择功能;犯罪既遂是适用加重法定刑的充足条件,既遂与否发挥法定刑量化功能。而发生加重结果的中止犯,虽具备了适用加重法定刑的基础条件,但不具备完全适用加重法定刑的充足条件。因此,其刑罚上的合理对策应当是以加重法定刑为基准,按中止犯从宽处罚。但由于我国刑法并没有对此作针对性规定,使得司法机关在是否适用中止犯处罚原则上面临两难选择。

   如果适用中止犯处罚原则,首先就面临如何理解加重结果同“造成损害”之间的关系问题,即造成加重结果是否属于中止犯处罚原则中的“造成损害”。如果作肯定回答,则加重结果既是适用加重法定刑的根据,又是对中止犯决定“减轻处罚”的根据,这意味着加重结果在刑罚上重复发挥了方向一致的评价作用。须知,中止犯处罚原则中的“减轻处罚”是基于造成损害所作的不利于行为人的规定。因此,将加重结果视为“造成损害”,就会违背“禁止重复评价”的基本法理。如果作否定回答,将加重结果只作为选择加重法定刑的根据而非“造成损害”的根据,则意味着适用中止犯处罚原则中的减轻处罚,还得以犯罪造成其他损害为条件;否则,就只能免除处罚。但这一结论在合理性上是无法为人接受的。其实,即使是将加重结果视为“造成损害”而予以减轻处罚,仍然难免罪刑评价上的失衡。例如,强奸犯罪人虽中止了其强奸行为,但此前的暴力手段最终导致了被害人死亡的,如果适用减轻处罚的规定,在法定最低刑以下判处刑罚,也可能出现罚不当罪的结果。

   如果排除中止犯处罚原则的适用,对发生加重结果的中止犯直接适用加重法定刑,也会造成罪刑评价的失衡。恰如前述,刑法设置加重法定刑是以既遂犯+加重结果为标本,因而对中止犯则应区别对待。毕竟,在发生相同加重结果的情况下,中止犯与既遂犯之间存在显著的社会危害性差异,如果对此不加区分,同样适用基于既遂犯设置的加重法定刑,就显失妥当。例如,两个强奸案的行为人各自都造成了被害人重伤,但一个自动中止犯罪,放弃了强奸,另一人完成了强奸犯罪。显然,两者之间在可罚性严重程度上差异显著,如果因为发生加重结果而将两者在刑罚上等同视之,就难言合理。即使将犯罪中止作为酌定的从轻处罚情节,对中止犯予以从轻处罚,也不足以恰当体现两者之间在社会危害性程度上的差异。

   上述表明,在现行的中止处罚原则之下,对发生加重结果的中止犯适用刑罚,将陷入进退失据的困境,无法实现罪刑均衡的合理诉求。

   (三)发生加重结果的中止犯处罚之立法建议

   对发生加重结果的中止犯,其刑罚原则应作特别规定,赋予司法机关酌情从轻处罚或者减轻处罚的选择权。

   首先,我国刑法规定的加重结果,属于重伤、死亡等重大利益损害,行为人实行故意犯罪并造成加重结果,就已经表明犯罪具有严重的社会危害性,因此,即使行为人自动中止犯罪,对其从宽处罚的程度也应当是有限的,不仅要排除免除处罚的可能,而且也不能像特定情节加重犯那样以减轻处罚为主。另一方面,毕竟加重法定刑是以既遂犯为标本的,如果行为人自动中止犯罪,其主客观方面同既遂犯明显有别,因此应当为那些需要在法定刑以下判处刑罚的中止犯留下减轻处罚的制度空间。所以从轻处罚和减轻处罚都可能是其刑罚上合理选择的常态。

   其次,不同的加重结果可能在严重程度上差异显著,而且行为人对加重结果在主观上的故意或者过失心态所反映出的主观恶性程度也明显有别,加之犯罪人自动中止犯罪的原因、行为造成的其他损害等其他情节因素也是评价中止犯可罚性程度不能忽视的。因此,立法对其在从轻处罚与减轻处罚之间不应作明确的区隔,而应赋予司法机关综合各种情节因素酌情决定从轻处罚或者减轻处罚的选择权。

   最后,考虑到发生加重结果的中止犯不排除罪行极其严重,需要判处死刑的可能性,其从轻或者减轻处罚的刑罚原则不应绝对化。例如,行为人以故意杀人的方式实施抢劫的,即使其中止了抢劫行为,也不一定要从轻处罚,仍然可判处极刑。因此,对其从轻或者减轻处罚只是常态,而非必然。

   综上,对发生加重结果的中止犯,其处罚原则应当是以从轻或者减轻处罚为常态,以不从宽处罚为例外。其立法规定可表述为:“对发生加重结果的中止犯,除罪行极其严重的外,应当从轻或者减轻处罚。”

   

四、结合加重犯的中止犯之处罚困境与立法建议

   

   (一)结合加重犯的犯罪中止之类型

   结合加重犯是对结合犯概念的转用,指的是刑法针对行为人在犯罪过程中又犯另一罪行,而将后罪作为前罪的刑罚加重根据而设置加重法定刑的犯罪类型。其特征是:(1)行为人实施了两种各自独立成罪的犯罪行为,两罪之间不存在构成要件上的竞合关系。这是其与结果加重犯的差异所在。(2)刑法因为其中一罪发生在另一犯罪过程中而将这两罪结合为一罪。(3)结合后按其中一罪定性,使两罪之间形成基本罪行与加重罪行之间的关系,而非成立第三种犯罪,这是其不同于结合犯的特征所在。我国刑法规定的结合加重犯涉及两个条文四种情形,分别是:刑法第239条第2款规定的犯绑架罪杀害被绑架人的,以及故意伤害被绑架人且致人重伤、死亡的;刑法第240条规定的拐卖妇女过程中诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的,以及奸淫被拐卖的妇女的。其中第四种情形较为特殊,由于奸淫被拐卖的妇女包括了强奸和非强奸两种情形,因而是不完全的结合加重犯。

   从事实层面看,结合加重犯的中止有三种类型:一是基本罪行中止;二是加重罪行中止;三是基本罪行和加重罪行均成立中止。不过,这三种类型的中止并不普遍存在于上述四种情形的结合加重犯中,说明如下:(1)绑架罪的既遂以被害人人身遭受绑架人控制从而丧失人身自由为标准,[23]故绑架罪的中止只能成立于实际控制住被害人人身之前。(2)犯绑架罪又故意伤害被绑架人的,刑法将致人重伤、死亡的结果设置为加重要素,即只有发生该结果时,才成立结合加重犯,因此不存在加重罪行的中止问题。(3)引诱卖淫罪、强迫卖淫罪属于不以法益损害结果为既遂要件的行为犯[24],只要行为人着手实施引诱、强迫卖淫行为,即满足适用法定刑的条件,并不存在犯罪是否既遂的问题,因而不存在犯罪实行阶段的犯罪中止。

   (二)结合加重犯的中止犯处罚之困境

   由于欠缺法律的明文规定,上述三种类型的中止是否以及如何适用中止犯处罚原则,成为司法和刑法理论的难题。

   对于基本罪行中止但加重罪行完成的,是否按中止犯处罚面临两难选择:其一,如果适用中止犯处罚原则,会存在理论上的障碍,也会造成罚不当罪的结果。譬如,行为人中止了绑架行为但故意伤害被绑架人造成被害人死亡的,如果按中止犯处罚,就存在选择基本法定刑还是加重法定刑,以及选择减轻处罚还是免除处罚的难题。假如选择加重犯的加重法定刑,则致人死亡的结果已经包含在加重法定刑的评价根据中,因而不应再作为中止犯“造成损害”的根据。否则,就会违反禁止重复评价的基本法理。据此,如果行为人未造成其他损害,其对应的处罚原则就是“应当免除处罚”。但这样的结论显然不能为人接受。假如选择基本罪行的法定刑,而将致人死亡视为中止犯的“造成损害”,从而予以减轻处罚,则意味着从根本上否定了基本罪中止情况下的结合加重犯。这样的结论不仅违背立法精神,也会造成罚不当罪的结果。其二,如果排除中止犯原则的适用,而直接适用加重法定刑,就意味着行为人中止基本罪行同完成基本罪行之间存在的显著差异,缺少了区别对待的法定依据,并因而造成罪刑评价的失衡。譬如,拐卖妇女并诱骗其卖淫的行为人自动中止拐卖行为的,如果一律适用加重法定刑,判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,就难免出现轻罪重罚的结果。再如,行为人中止绑架行为而其间实施故意伤害行为致人重伤的,适用加重法定刑的结果,就是判处无期徒刑或者死亡,这同故意伤害罪致人重伤的法定刑(处3年以上10年以下有期徒刑)相比,太过悬殊。

   对于基本罪行完成而加重罪行中止的,刑罚上面临三种选择:其一,将其作为结合加重犯对待,适用加重法定刑,且排除中止犯处罚原则的适用。这样处理须以如下假设为前提:立法设想的加重法定刑适用根据包括加重罪行的各种形态,而无论其是否既遂,是否着手实行以及是否自动中止。如此,则加重罪行的中止情节未发挥应有的刑罚评价功能,导致自动中止加重罪行的行为同完成加重罪行的行为在危害程度上存在的显著差异难以在刑罚裁量上得到恰当反映。这既不合理,也不符合立法精神。其二,将其作为结合加重犯的中止犯对待,即选择适用加重法定刑,同时适用中止犯处罚原则,也就是说,造成损害的,以加重法定刑为基准减轻处罚;未造成损害的,免除处罚。但这样处理难免会造成罪刑之间的严重失衡,轻纵犯罪人。其三,将其按基本罪处罚,适用基本罪行的法定刑。这等于否定了加重罪行未完成状态下成立结合加重犯的可能性。如此,中止的犯罪行为在刑法上的评价又面临选择:要么作为基本罪行的酌定量刑情节看待,要么独立定罪且按数罪并罚。从刑罚后果看,这两种处理方式相对较为合理,但理论上都难以自圆其说。假如选择前者,意味着一方面否定犯罪成立结合加重犯,另一方面又将两种犯罪行为作一罪评价,违反了定罪原理。假如选择后者,意味着同一种犯罪会因为停止形态不同而出现罪质评价的差异:如果犯罪既遂,就作为基本罪行的加重罪行;如果犯罪中止,就要独立定罪,且数罪并罚。这同样缺乏法理依据。

   对于基本罪行和加重罪行均成立中止的,刑罚处罚上可能的选择是:其一,作为加重犯对待,选择加重法定刑,并适用中止犯处罚原则。如此,则未造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。但这样处理难以恰当反映犯罪的社会危害性程度。譬如,行为人拐卖妇女并对其实施强奸行为,因被害人哀求而中止强奸及拐卖行为,且未造成其他损害的,如果按中止犯处罚原则对其免除处罚,就有轻纵犯罪之嫌。其二,选择加重法定刑,但不适用中止犯处罚原则。如此,则无疑会造成刑罚过重的结果。其三,选择基本罪行的法定刑,适用中止犯处罚原则。如此,在免除处罚的情况下,也会同第一种选择一样,难免轻纵犯罪之嫌。其四,选择基本罪行的法定刑,不适用中止犯处罚原则。这样处理会违反刑法关于中止犯规定的基本原理,也可能导致轻罪重罚。譬如,行为人预谋绑架并杀害被绑架人,但犯罪过程中又自动放弃绑架行为和杀人行为的,即使适用基本法定刑,也要处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。这样的刑罚对于同时中止两种罪行的人来说,显然过重。

   上述表明,基于现行的中止犯处罚原则,对于结合加重犯的犯罪中止,无论是否按中止犯处罚,都存在实现罪刑均衡的重大障碍或者违背刑法的基本原理。

   (三)结合加重犯的中止犯处罚之立法建议

   对于结合加重犯,确立其中止犯处罚原则,需要先明确以下两点:第一,结合加重犯是两种罪行的结合,通常不以犯罪结果的发生为要件(犯绑架罪故意伤害被绑架人的除外),因此,只要行为人同时实施了两种法定的犯罪行为,无论其是否既遂或是否中止,均成立结合加重犯,应以加重法定刑为基准裁量刑罚。第二,基于我国刑法以既遂犯为标本设置法定刑的立法原理,结合加重犯的加重法定刑当以两罪的既遂犯为标本,因此,只有当两种犯罪都既遂时,适用加重法定刑的根据才完全充足。否则,就应当在加重法定刑基础上从宽处罚。基于上述认识,可以得出如下结论:结合加重犯的三种中止犯都应当以加重法定刑为量刑基准;无论何种类型的中止犯,原则上应以加重法定刑为基准从宽处罚。至于如何从宽,则需要区分不同情况,做具体设计。

   对于仅基本罪中止或者仅加重罪中止的,原则上应当减轻处罚或者从轻处罚。通常而言,仅一罪成立犯罪中止的情况下适用加重法定刑,由于中止的罪行已经包含在选择加重法定刑的根据中,相应地,其犯罪中止情节作为从宽适用加重法定刑的根据也就顺理成章。考虑到中止犯的主客观方面明显有别于既遂犯,因而以加重法定刑为基准予以减轻处罚应成为常态。但鉴于现实中案件的复杂性,也需要为一罪既遂而另一罪成立中止犯的情形留下从轻处罚的制度空间,以避免减轻处罚造成罚不当罪的结果。此外,还要考虑到虽然其中一罪中止但另一罪行极其严重,因而不应从宽的可能性,例如犯罪人在犯绑架罪过程中放弃绑架而杀害被绑架人的。因此,对结合加重犯中一罪成立中止犯的,应以减轻处罚或者从轻处罚为原则,以不从宽处罚为例外。

   对于两罪均成立犯罪中止的中止犯,应以减轻处罚为原则。一方面,虽然行为人自动放弃犯罪,但由于行为人同时实施了两种罪行,且法定的基本罪行性质严重,不足以对其免除处罚。另一方面,毕竟两种犯罪均成立中止犯,如果对其在加重法定刑幅度内量刑,意味着将其同既遂犯等量齐观,显然也不恰当。

   综上,对结合加重犯的中止犯在刑罚原则上可做如下规定:“犯罪过程中又犯加重罪行,其中一罪成立犯罪中止的,除罪行极其严重的外,应当减轻处罚或者从轻处罚;基本罪行和加重罪行均成立犯罪中止的,应当减轻处罚。”

   注释:

   [1]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年第3版,第488页。

   [2]前引①马克昌书,第488页。

   [3] 张平:《中止犯处罚原则的目的解释》,载《法学》2006年第12期。

   [4] 前引③张平文。

   [5] 张明楷:《中止犯中的“造成损害”》,载《中国法学》2013年第5期。

   [6] 前引⑤张明楷文。

   [7] 前引⑤张明楷文。

   [8] 王骏:《刑法第24条第2款中的“损害”——解释论与立法论的双重展开》,载《中国刑事法杂志》2009年第5期。

   [9] 参见前引⑧王骏文。

   [10] 前引⑧张明楷文。

   [11] 参见赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第486页以下。

   [12] 参见前引11赵秉志书,第458页以下。

   [13] 参见刘之雄:《犯罪既遂论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第157页以下。

   [14] 参见(2016)皖0103刑初86号判决书。

   [15] 于志刚:《犯罪停止形态中基本犯与加重犯的关系》,载《中国刑事法杂志》2009年第1期。

   [16] 参见陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第481页。

   [17] 参见石启龙:《论结果加重犯的中止形态》,载《河南公安高等专科学校学报》2009年第3期。

   [18] 参见张平:《中止犯与罪体形态》,载《湖北社会科学》2006年第12期。

   [19] 前引17石启龙文。

   [20] 前引17石启龙文。

   [21] 前引18张平文

   [22] 前引15于志刚文。

   [23] 参见前引13刘之雄书,第313页以下。

   [24] 行为犯概念多有歧义。本文中的行为犯是与结果犯对应的概念,指立法上只以犯罪行为本身作为刑罚的完整化根据,而不以发生特定危害结果作为适用法定刑条件的犯罪。

   

   

文章来源:《法学评论》2018年第1期

本文责编:陈冬冬

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转引日期:2018年4月7日