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郑毅:论作为“半部中央与地方关系法”的我国《民族区域自治法》 ——兼论中央与民族自治地方关系的法制建构

管理员 发表于: 2018-03-28 12:14  点击:331

  摘要:  作为我国民族区域自治制度的基本法,我国《民族区域自治法》在调整中央与民族自治地方关系的过程中虽扮演核心角色,但充其量只发挥了“半部法”的效用。我国《宪法》、我国《立法法》、我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》以及各民族自治地方制定的自治条例等相关法律规范作为其重要补充,同样在对中央与民族自治地方关系的规制上各自面临困境和局限。应以宪法的深入实施为逻辑前提,以法律解释的加强为重要路径,以法律规范的修改为努力方向,以自治区自治条例的出台为改革抓手,以《中央与地方关系法》的制定为远景目标,最终实现中央与民族自治地方关系的法制建构目标。

   关键词:  民族区域自治法;中央与民族自治地方关系;地方组织法;中央与地方关系法

   

   党的十九大报告延续了国家“坚持和完善民族区域自治制度”的一贯立场,中央与民族自治地方关系的法治化是这一制度目标的题中应有之义。中国虽是单一制国家,[1]但在央地关系的类型上呈现多元化特征,这是由我国地方类型的多元化所决定的:一是一般地方,即所谓的省(市)、市、区(县、旗)、乡(民族乡、镇、苏木),其依据为我国《宪法》30条;二是民族自治地方,即所谓的自治区、自治州、自治县,其依据为我国《宪法》4条第3款和第30条;三是特别行政区,即香港特别行政区和澳门特别行政区,其依据为我国《宪法》31条。除此之外,可预见的是,在海峡两岸统一之后,台湾地区将成为另一种更高程度的自治地方。[2]由此,在我国单一制国家的框架下,衍生出了四种不同类型的中央与地方关系,即中央与一般地方的关系、中央与民族自治地方的关系、中央与特别行政区的关系以及中央与台湾地区的关系。我国央地关系的一体多元格局就此形成。[3]而在前述央地关系类型中,除最后一类以外,均基本实现了法制框架的初步建构:[4]就中央与一般地方关系而言,虽无专门法规制,但形成了以我国《立法法》、我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称:《地方组织法》)等法律为核心、各级各类相关法律规范为补充的法制体系;就中央与民族自治地方的关系和中央与特别行政区的关系而言,则分别由基本法律对相关问题予以框架性规制,即对应前者的我国《民族区域自治法》和对应后者的港澳基本法。[5]

   我国《民族区域自治法》同中央与民族自治地方关系法制化之间的逻辑关联是本文的关注核心。笔者的基本判断是,在中央与民族自治地方关系的语境中,传统上被视为核心规范的我国《民族区域自治法》充其量仅能算作“半部央地关系法”,而这一认知亦将成为本文框架中我国中央与民族自治地方关系法制化建设进一步完善的逻辑起点。

   

一、作为中央与民族自治地方关系核心规范的我国《民族区域自治法》

 

   作为我国民族区域自治制度的“基本法”,我国《民族区域自治法》在当前法律体系中显然是作为中央与民族自治地方关系领域的“巴赛勒斯”(Basileus)首先出场的。[6]这一点主要可从理论基础和规范基础两个方面展开论述。

   (一)理论基础

   作为制度设计层面的核心解释工具,中国的民族区域自治制度具有双重属性,即呈现为民族因素和地域因素的综合体。因此民族区域自治制度本身的一个重要面向,就是处理中央与特定民族自治地方的关系问题。如关凯曾指出:“在民族区域自治制度中,民族因素是从属的(大多数自治及地方的自治民族在当地人口总量中的比例并不占多数),主要的因素是区域因素,这样国家与民族自治地方之间的关系更接近于中央政府与地方政府之间的关系,而不是国家与族群社会的关系。”[7]

   作为中央立法层面的核心调整规范,我国《民族区域自治法》是民族区域自治制度的核心法律规范。一方面,作为我国的基本政治制度之一,民族区域自治制度法制化的核心成就即体现为我国《民族区域自治法》的颁布与施行。该法序言第六段明确指出:“《中华人民共和国民族区域自治法》是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”这既彰显了其由全国人大(而非其常委会)通过的特殊地位,也预设了其与其他法律中相关条款的“统领—配合”关系。[8]由此,民族区域自治法治的核心问题和基本问题均由我国《民族区域自治法》加以规定。另一方面,在2011年的《中国特色社会主义法律体系》白皮书中,宪法相关法部分第四段即开宗明义地指出:“中国制定了民族区域自治法,实行民族区域自治制度,充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务的权利,依法保障各少数民族的合法权益。”作为白皮书中唯一一部独段列举的宪法相关法,该法在民族区域自治制度中的核心规范地位再次获得决策层的充分肯定。

   作为地方立法层面的核心自治依据,我国《民族区域自治法》是民族自治地方的“自治法”。中国的民族区域自治是民族自治和区域自治的结合体,[9]具有明显的地方自治属性,也就必然面临民族自治地方自治权的边界这一核心命题,其实质即为中央与民族自治地方的关系。我国《民族区域自治法》4条第1款规定:“民族自治地方的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法和本法以及其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”在规范层面,这一畛域的勘定虽然由我国《民族区域自治法》和民族自治地方的自治条例(即中央与地方)共同完成,但归根结底,并佐之以我国《立法法》75条第2款的规定,自治地方自治条例的制定本身即以我国《民族区域自治法》作为依据和蓝本,这也是我国单一制国家结构所决定的中央与地方关系基本模式的制度呈现。从这个角度来说,我国《民族区域自治法》之地方自治法的属性的确在明晰自治的法律边界问题上占据核心的规范地位。

   (二)规范基础

   我国《民族区域自治法》中存在大量中央与地方关系的规范,其大致可分为三类。其一,关于民族自治地方自治权限的条款,典型体现为该法第三章“自治机关的自治权”的规定。此章共27条,占该法条文总数的36…5%,亦是该部法律中篇幅最大的一章。其二,关于上级国家机关的职责、权限的条款(在很大程度上即指中央),[10]典型体现为该法第六章“上级国家机关的职责”的规定。此章共19条,占该法条文总数的25.7%,是该部法律中篇幅居第二的一章。其三,除了对中央、民族自治地方各自权力的静态表达,我国《民族区域自治法》还有部分条款对两者间的动态互动关系进行了初步的规制,如该法6条第2款“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况,在不违背宪法和法律的原则下,有权采取特殊政策和灵活措施,加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展”的规定;该法第6条第3款“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下,从实际出发,不断提高劳动生产率和经济效益,发展社会生产力,逐步提高各民族的物质生活水平”的规定;该法第7条“民族自治地方的自治机关要把国家的整体利益放在首位,积极完成上级国家机关交给的各项任务”的规定;该法第8条“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权,并且依据民族自治地方的特点和需要,努力帮助民族自治地方加速发展社会主义建设事业”的规定,等等。

   在研究和处理中央与民族自治地方关系实践中,前述我国《民族区域自治法》中的条款扮演了关键角色。其一,在研究层面,目前关于中央与民族自治地方关系的论文中,我国《民族区域自治法》相关条款已成最为重要的规范渊源;[11]在为数不多的专题性著作中,研究者同样对我国《民族区域自治法》给予了极高的重视。[12]其二,在实践层面,作为国家顶层设计的典型代表,国务院新闻办公室发布的一系列白皮书均对此赋予了生动注解。2011年10月的《中国特色社会主义法律体系》白皮书前文已有论及,而2004年5月的《西藏的民族区域自治》白皮书更指出:“《中华人民共和国民族区域自治法》,将民族区域自治制度确立为国家的一项基本政治制度,对少数民族自治地方在政治、经济、文化等各方面的自治权利及与中央政府的关系做了系统的规定,为西藏人民充分行使自治权利提供了有力的法律保障。”2005年2月的《中国民族区域自治白皮书》指出:“《民族区域自治法》是实施《宪法》规定的民族区域自治制度的基本法律,其内容涵盖政治、经济、文化、社会等各个方面。它规范了中央和民族自治地方的关系,以及民族自治地方各民族之间关系,其法律效力不只限于民族自治地方,全国各族人民和一切国家机关都必须遵守、执行该项法律。”2009年9月的《中国的民族政策与各民族共同繁荣发展》白皮书亦指出:“《民族区域自治法》是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律,规范了中央和民族自治地方的关系以及民族自治地方各民族之间的关系。”

   民族区域自治法律规范的有限性使得我国《民族区域自治法》相关法律规制功能的相对重要性进一步提升。目前中央层面的重要民族区域自治法律规范其实有两部最具代表性,除我国《民族区域自治法》外,还有2005年发布的《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》(以下简称:《若干规定》)。一方面,由于《若干规定》仅为行政法规,规范位阶和效力位阶均不高,这就自然决定了其辅助我国《民族区域自治法》实施的配角地位。另一方面,“由于制定《民族区域自治法》的实施细则条件还不成熟,《若干规定》主要只对《民族区域自治法》第六章‘上级国家机关的职责’的内容进行了细化”,[13]故在前述三种中央与民族自治地方关系条款类型中,《若干规定》仅涉及第二类“关于中央的职责、权限的条款”,对现实需求的周延性亦考虑不足。由此,我国《民族区域自治法》作为调整中央与民族自治地方关系核心规范的地位在无形中被进一步凸显。

   

二、“半部法”:我国《民族区域自治法》调整中央与民族自治地方关系的局限性

 

   虽然我国《民族区域自治法》奠定了其作为调整中央与民族自治地方关系的核心法律规范的地位,但其在发挥这一功能时却存在诸多缺憾,充其量只能算作“半部央地关系法”。

   第一,规范位阶的局限性导致我国《民族区域自治法》无法对核心、重大或政治性较强的民族问题(包括某些中央与民族自治地方重大关系问题)作出顶层规定。作为我国的基本政治制度之一,民族区域自治制度从产生之初即由宪法(或宪法性文件)对其核心内涵、范畴、理念和框架作出明确规定。1948年起草的《中国人民民主革命纲领》即将“少数民族”列为十大内容之一,并明确提出:“各民族一律平等,建立民族自治区。”[14]这为后来1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》中的民族区域自治条款直接提供了基础,亦构成1954年宪法3条第4款对民族区域自治制度进行原则性规定的逻辑前提。1975年宪法和1978年宪法中关于民族区域自治制度的原则条款依然得以保留。1982年宪法的民族区域自治条款则在相当程度上向1954年宪法“致敬”(参见表1),除原则条款外,还对自治机关的组织结构、委办事项、自治事项、重要的自治权以及上级国家机关帮助职责等核心问题予以明确。这就为作为宪法性法律的我国《民族区域自治法》相关规范的建构和实施奠定了基调。由此,我国《民族区域自治法》基本是在现行宪法民族区域自治条款框架内的拓展与细化,这也是其1条“中华人民共和国民族区域自治法,根据中华人民共和国宪法制定”的背景所在。[15]具体到中央与民族自治地方关系调整的论域中,这一论断即体现为对于该关系调整的重大事项,我国《民族区域自治法》本身并无实施自主建构的制度空间,而必须以宪法的相应调整作为前提。[16]这种颇具因袭主义(conventionalism)色彩的制度格局,[17]虽然是我国《民族区域自治法》作为基本法律的应有之义,[18]但当其欲以“核心法律规范”的身份介入核心、重大或政治性较强的民族问题(包括某些中央与民族自治地方重大关系问题)时,规范位阶无疑将成为重大的制度掣肘。

   第二,核心法特征导致我国《民族区域自治法》无法全面观照中央与民族自治地方关系的各项制度细节。根据我国《民族区域自治法》序言第六段的规定,作为民族区域自治制度的核心立法,该法对于中央与民族自治地方关系问题的考虑强调框架性与全面性,这就势必导致其对具体央地关系制度的细化规制不足。现代国家治理一般被解构为立法、行政和司法三个方面,我国的中央与民族自治地方的关系同样可分解为中央与民族自治地方的立法关系、行政关系和司法关系三个部分。[19]然而当人们试图将这一类型化逻辑带入我国《民族区域自治法》文本时却发现,该法对中央与民族自治地方的行政关系(即府际关系)给予了“偏颇的关注”,[20]即大量条文围绕行政关系问题展开,而对立法关系与司法关系的重视程度则明显薄弱——前者仅涉及19条和第20条之一部,[21]后者则仅涉及第46条和第47条。因此,当实践中涉及对这两类关系的调整时,我国《民族区域自治法》自然无法提供充分、坚实的规范依据。此外,即便是关于中央与民族自治地方行政关系的调整,我国《民族区域自治法》形式上相对规模化的条款集群亦未提供足够完整的解决方案。例如,对于在多数情况下构成这类关系的重要主体即上级国家机关,我国《民族区域自治法》虽然提及了21次之多,但从未明确其具体的内涵指向,更遑论对“上级国家机关”与宪法上“国家”表述的内涵关系、民族自治地方的政府是否构成其组成部门的“上级国家机关”等细化问题的阐释。[22]这并非我国《民族区域自治法》立法技术性缺陷,而是基于“基本法律”属性所导致的必然结果。易言之,试图通过《民族区域自治法》对中央与民族自治地方关系作出全面回应,或许不具有制度结构上的期待可能性。

   第三,自治法特征导致我国《民族区域自治法》无法有效地对上级(包括中央)国家机关的事权配置予以全面、深入地规制。理论上虽应将中央与民族自治地方关系作为民族区域自治法核心内容之一,但毋庸置疑,自治法具有相对明确的面向性特征——地方层面,所以,自治法一般更倾向于对自治地方的自治权及其行使作出详细规制,而非将中央放权、防止僭越等问题作为规范创制的首要考量因素。这样,在形式上,我国《民族区域自治法》容易被误解为一个例外,因为其第六章以专章的形式规定了“上级国家机关的职责”。[23]其原因仍在于我国《民族区域自治法》作为民族区域自治制度基本法律的属性,即基于我国《宪法》4条第2款和第122条的规定,该法在规范使命上必须对国家如何从财政、物资、技术等各方面帮助少数民族加速发展经济建设和文化建设事业的问题做出具体回应。然而细究我国《民族区域自治区》第六章的19个条文,如下两个问题显而易见。其一,规定得较为抽象。其更趋近于将我国《宪法》中“财政”“物资”“技术”“经济建设”“文化建设”等表述作内涵上的简单铺陈或白描,虽然更为细化,但仍无法从中寻觅真正可直接操作的具体实施路径。其二,宣示性、促进性色彩较强。该法第六章在表述上对于具有强制性色彩的“应当”一词的使用频率为12次,分布在该章19个条文中的10个条文中。[24]一方面,另外9个没有使用强制性表述的条文,在规范语言上授予受规制主体的选择空间,即对于这9个条文所涉及的职责,上级国家机关有自主选择是否实际履行的可能性。另一方面,即便是具有强制性表述的条文,由于我国《民族区域自治法》本身并未设置责任条款,相应的上级国家机关即便不履行职责,亦无实质意义上的法定不利后果,最终使“应当”这一看似严厉的规范方式沦为没有牙齿的“纸老虎”——正如拉兹(Joseph Raz)指出的:“制裁对于保证合理的守法程度和防止法律完全崩溃是必要的。”[25]总之,对于上级(包括中央)国家机关的规制不足,在很大程度上是由我国《民族区域自治法》的自治法属性决定的,亦不能通过法律责任条款的简单补足加以解决。[26]

   第四,专门法特征导致我国《民族区域自治法》无法对其他央地关系法律规范中的有益元素进行有效的吸收与整合。这里的“专门法”不仅是指我国《民族区域自治法》作为我国民族法制领域基本法律的身份,更指其在央地关系领域中司职定位中央与民族自治地方关系的功能。虽然我国存在不同类的央地关系类型,但这并不意味着不同类型间毫无彼此借鉴或参照的空间。其一,理论上,如前所述,我国央地关系“多元”特征的前提为“一体”,只要是在统一的单一制国家内,不同类型的央地关系之间也必然存在或多或少的理论共性。其二,逻辑上,与其他类型央地关系进行深入比较往往更能够凸显中央与民族自治地方关系的核心特征,这种比较的逻辑亦是学者进行相关问题研究的常用进路。[27]其三,在规范上,我国《宪法》115条规定:“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”我国宪法的这一规定,通过“简单叠加”的逻辑在地方事权层面将中央与民族自治地方的关系和中央与一般地方的关系进行了初步关联。不过,我国《宪法》中这一体系性勾连的逻辑在“总(宪法)—分(民族区域自治法、香港基本法和澳门基本法)”式的立法结构中被相当程度地稀释了——特定法律对特定央地关系类型的专门性、针对性规制形成了规范要素互通的障碍。一方面,我国《宪法》并未明确在处理中央与民族自治地方关系的过程中究竟可借鉴哪些中央与一般地方关系的规范要素,从而诱发具体赋权的操作性障碍;[28]另一方面,我国《宪法》未明确可在何种程度上对不同类型的地方制度进行借鉴的问题,放大了考夫曼(Arthur Kaufmann)所谓的“规则的隐晦地带(Zwielichtzonen)和模糊空间(Vagheitsspielr?um)”,[29]甚至引发了部分学者对特定类型自治权边界乃至属性的质疑。[30]

   第五,中央立法的性质导致我国《民族区域自治法》无法对中央与三级民族自治地方各自的具象关系作出针对性规制。根据我国《宪法》30条的规定,我国的民族自治地方依层级不同分为自治区、自治州和自治县三级(类),相应地,中央与民族自治地方的关系亦可分解为中央与自治区、中央与自治州以及中央与自治县三类。然而,长期以来,受学界将中央与地方关系简单等同于中央与省级关系的逻辑误导,中央与民族自治地方关系亦被想当然地限缩为中央与自治区的关系。虽然多数情况下这种判断具有一定的合理性,但在周延性上依然颇显乏力。其一,在理论上,不能因自治州、自治县设置于特定的省、自治区、直辖市的行政区划内,[31]就认定中央与自治州、中央与自治县的关系能够被中央与其所在省级地方的关系所全面兼容或整合。我国《民族区域自治法》8条“上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权”的规定,恰恰说明民族自治地方作为一种(级)相对独立的地方类型与中央直接发生央地关系的可能性。[32]其二,在实践中,确实存在中央直接与自治州或自治县发生关系的实例,如2015年我国《立法法》修改过程中,全国人大常委会直接赋予30个自治州人大常委会地方性法规制定权,从而对中央与自治州的立法事权结构作出重大调整。在我国《民族区域自治法》的74个条文中,目前仅有4条、第19条、第33条、第34条、第42条分别对自治州的一般地方国家机关职权、自治州和自治县的单行条例制定程序、自治州和自治县补充规定的批准程序、自治州和自治县的减免税批准程序,以及自治区和自治州的教科文卫体的与外交流合作权等问题做出选择性规制,除此之外,其余近70个条文均是对三级民族自治地方的统一规范,这不仅难以为中央与三类民族自治地方的各自关系提供差别化和针对性的规范依据,也进一步凸显了我国《民族区域自治法》调整中央与民族自治地方关系的粗放性特征。

   

三、认真对待另一半:中央与民族自治地方关系法制的补充渊源

 

   如前所述,虽然我国《民族区域自治法》扮演重要角色,但其在调整中央与民族自治地方关系的过程中仍显得“力不从心”,需要通过规范体系的结构性获得其他法律规范的补充与支持,而对这另一半“中央与民族自治地方关系法”,学界的关注往往不足。笔者以为,目前“另一半”中央与民族自治地方关系法主要包括但不限于如下六个方面。

   (一)我国《宪法》:作为根本法的全面观照

   如前所述,现行我国《宪法》对民族区域自治制度的基本问题进行了提纲挈领式的规定,其中就包含有处理中央与民族自治地方关系的原则性问题的规范。实际上,现行我国《宪法》中的民族区域自治条款在规范结构上,主要源于1954年我国《宪法》,其对应关系如表1所示。

   表1:1954年我国《宪法》与现行我国《宪法》中民族区域自治条款的规范结构比较

   显然,宪法的民族区域自治条款对于我国《民族区域自治法》作为中央与地方关系法所面临的第一类问题即因位阶有限而导致的局限性具有重要的补强作用。这一补强作用的实际效用,取决于我国《民族区域自治法》对前述我国《宪法》条款的逻辑承接,即我国《民族区域自治法》如何实现其1条规定的“根据宪法”来制定。[33]对此,目前存在四个方面的不足。

   第一,不当承接。我国《宪法》关于民族区域自治制度最基础的规定有两处,一是序言第十一段,二是第4条第3款,这两项内容在我国《民族区域自治法》中则集中反映为该法的序言部分。然而在一般规范法学看来,法律序言的效力是存疑的,正如凯尔森(Hans Kelsen)指出的:“(序言)通常并不规定对人的行为的任何固定规范,因而也就缺乏法律上有关的内容,具有一种与其说法学上的性质倒不如说是意识形态的性质,如果将它去掉的话,法律的真正意义通常也不会起丝毫变化。”[34]在阿列克西(Robert Alexy)那里,即便序言有效力,但这种效力似乎更应被归为“社会学效力”。[35]我国《宪法》中的重要条款在《民族区域自治法》中却效力存疑,逻辑上颇为吊诡。[36]

   第二,形式承接。这里的形式承接,指的是我国《民族区域自治法》对我国《宪法》中的个别条款全文照搬,所谓的“承接”仅具有形式意义而不存在任何的规范细化或逻辑衍伸,我国《民族区域自治法》在规范角色上沦为纯粹的我国《宪法》的“复录文本”。例如,民族自治地方组织本地方公安部队权被作为民族自治地方的一项重要自治权而在我国《宪法》120条被明确列举,不仅在宪法文本中获得专条规定的“待遇”,而且也成为宪法所明确列举的最为重要的八项自治权类型之一。[37]然而,这项重要的自治权在我国《民族区域自治法》中却仅仅被其24条全文照搬,没有任何细化与展开。此外,我国《民族区域自治法》45条关于环境保护自治权问题的规定,也存在照搬我国《宪法》26条之嫌。

   第三,错位承接。这里的错位承接,指的是我国《民族区域自治法》在承接我国《宪法》特定条文的过程中自行予以修改或突破,造成形式上与宪法的规定不一致。如作为民族自治地方最具代表性的自治法规制定权,我国《宪法》116条给予了较为罕见的“实体+程序”的详细规定,但我国《民族区域自治法》19条在承接该条规定时却出现了错位。一方面,因我国《宪法》30条排除了直辖市辖自治县的体制,其第116条仅规定自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效。我国《民族区域自治法》19条为了顾及1997年重庆升格为直辖市后辖有四个自治县的情况,新增了直辖市的人民代表大会常务委员会为批准主体。[38]另一方面,根据我国《宪法》116条,自治州和自治县的自治法规报全国人民代表大会常务委员会备案即可,而我国《民族区域自治法》19条增加“国务院”为备案主体。这种错误承接虽然事出有因,也有其客观需求,但是其置我国宪法的明文规定而不顾,不利于社会主义法治建设方略的实现。

   第四,缺位承接。形式上,相关的我国《宪法》条款均得到了我国《民族区域自治法》的规范承接,但仍有极少数的逻辑例外。如我国《宪法》112条将自治机关的结构明确为“人大+政府”,但学界对人大常委会是否属于自治机关的问题存在争论,我国《宪法》并未很好地回应。我国《民族区域自治法》虽然出现了近70处“自治机关”的表述,但没有一个条文对其内涵予以明确规定,这就在实践中放大了规范缺陷。[39]

   前述问题,有的是宪法与宪法性法律衔接过程中普遍存在的,有的则在事实上暗示了相对充分的规范完善空间。

   (二)我国《立法法》:立法事权划分的核心规范

   我国《立法法》主要针对我国《民族区域自治法》在调整中央与民族自治地方关系中三类力有不逮的情形作出必要的规范补足。

   第一,针对我国《民族区域自治法》前述第二类缺憾,我国《立法法》提供了相对细化的实施方案。例如,经全国人大常委会于2015年3月15日修订后的我国《立法法》对中央与民族自治地方立法关系,一是在75条重申了自治法规的制定批准和备案程序,二是在第72条分别对自治区和自治州、自治县的地方性法规的立法范围予以明确,三是在第82条分别对自治区和自治州、自治县的地方政府规章的立法范围予以明确,四是在第72条和第82条分别赋予全国人大常委会关于自治州正式开展一般性地方立法具体时间的备案权。[40]

   第二,针对我国《民族区域自治法》前述第三类缺憾,我国《立法法》初步明确了中央的立法职责与权力范围。例如,我国《立法法》8条和第9条就法律和行政法规这两类主要中央立法形式的规制范围予以明确,我国《立法法》72条第2款明确赋予并限制自治州的地方性法规制定权,我国《立法法》82条第2款明确赋予并限制自治州的地方政府规章制定权,[41]我国《立法法》72条第4款将中央(全国人大常委会和国务院)对自治州开始制定地方性法规的时间的掌控限制确定为备案而非批准,我国《立法法》90条通过确认自治法规中变通规定的优位的形式向民族自治地方变相下放中央立法权,我国《立法法》96条和第97条赋予全国人大常委会和国务院对民族自治地方相应立法行使的审查与撤销权等。

   第三,针对我国《民族区域自治法》前述第四类缺憾,我国《立法法》搭建了不同类型央地关系间规范要素沟通的桥梁。如在中央与地方立法关系方面,我国《立法法》除了对民族自治地方特有的自治法规制定权以75条作单独规定外,对于一般地方和自治州、自治区均享有的两级地方性法规和地方政府规章制定权问题,则采取同条规制的技术进路,前者集中于第72条,后者集中于第82条。此外,我国《立法法》还通过特定表述明确了民族自治地方与一般地方同类立法权之间的关联,如该法72条第5款规定:“自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。……”该法第82条第2款、第3款更是在地方政府规章的制定问题上直接将“设区的市”与“自治州”并列表述。

   应当认识到,我国《立法法》在中央与民族自治地方关系调整上对我国《民族区域自治法》的补足效用仍是有限的,其症结在于,作为立法领域的专门法律,我国《立法法》规制范围亦仅限于中央与民族自治地方立法关系的调整,即便与偏重政府间纵向关系调整的我国《民族区域自治法》形成体系解释的空间,亦无法对诸如组织关系、司法关系等方面的规制不足形成系统纠偏。

   (三)《地方组织法》:权力机关与行政机关的地方性依据

   针对我国《民族区域自治法》前述第一类与第二类缺憾中关于自治机关内涵与范畴的问题,《地方组织法》提供了初步的解释方案。

   例如,我国《宪法》112条规定自治机关为民族自治地方的人大及政府,其中没有明确人大常委会是否属于自治机关。通常认为,人大常委会作为人大的常设机关,应与人大具有同一属性。《地方组织法》却对这种想当然的理解提出了规范意义上的反驳。其一,该法第13条规定县级以上各级人大以主席团作为核心机构,第46条规定县级以上地方各级人大常委会则以主任会议作为运行的核心机构,因此两者组织机构有异。其二,该法第8条规定的县级以上地方各级人大的15项职权和第44条规定的县级以上地方各级人大常委会的14项职权亦差异明显。其三,该法第44条规定地方各级人大常委会只有在第9项、第12项和第13页的三种情况下被明确认定为代行人大的职权,但这三类代行性职权在内容上与民族区域自治权并无明确关联。因此,《地方组织法》对民族自治地方人大常委会不属于自治机关的这种性质判断提供了规范依据。[42]

   《地方组织法》补充效应的局限在于,相关阐述体系的建构具有较强的主观性特征。[43]易言之,前述规范在制定时并非针对本文的核心关切点而作出,其解释力的产生仅基于纯粹的理论分析。[44]这在相当程度上仅具有一定程度的说服力,而不具有正式的法律约束力,更不属于规范的法律渊源。[45]

   (四)《若干规定》:我国《民族区域自治法》第六章的实施助力

   《若干规定》主要针对我国《民族区域自治法》前述第三类不足提供了一定程度的规范补充效用。一方面,在立法目标上,其作为针对我国《民族区域自治法》第六章的细化规定,有效缓解了第六章的相关条款规定过于抽象导致的实施性不足问题。[46]另一方面,《若干规定》还设置了第31条和第32条两个责任条款:除了对违反国家财政制度、财务制度,挪用、克扣、截留国家财政用于民族自治地方经费以及各级行政机关工作人员在执行该规定过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等情形明确了行政处分乃至追究刑事责任外,[47]还赋予上级行政机关或者监察机关责令各级人民政府行政部门改正违反本规定不依法履行职责行为的权力。虽然追责情形有一定的局限,但毕竟在一定程度上破解了我国《民族区域自治法》因法律责任条款缺失而面临的软法(soft law)性困境。[48]

   然而,《若干规定》的上述补充效用同样存在局限,从而导致其对我国《民族区域自治法》细化实施问题的“可治理性”(governability)缺陷。[49]第一,规范畛域较为模糊。“由于制定《民族区域自治法》的实施细则条件还不成熟,《若干规定》主要只对《民族区域自治法》第六章‘上级国家机关的职责’的内容进行了细化”。[50]第二,对于实践中“上级国家机关”内涵模糊不清的问题未予以充分回应,其对于职责主体的表述有“国家”“上级人民政府”“上级财政”三种,这一表述格局与我国《民族区域自治法》第六章完全一致,虽然《若干规定》第33条规定“本规定所称上级人民政府,是指民族自治地方的上级人民政府”,但这对于在某一特定职责履行的语境中回应“国家究竟应具化为哪一机关”“上级究竟是指哪级”等实际操作上的疑惑之解决并无裨益。第三,目前“上级国家机关职责”的运行中存在“怠于履行”的问题,这就要求相应的法律责任具有足够的惩罚性和震慑性,但《若干规定》对此仅在其第32条第1款笼统规定“各级人民政府行政部门违反本规定,不依法履行职责,由其上级行政机关或者监察机关责令改正”,这难以对不作为问题给予切实、有力的追责。第四,《若干规定》作为行政法规,其规定的法律责任条款在规范位阶上难以与我国《民族区域自治法》的法律责任条款同日而语。

   (五)自治条例:自下而上的法治化期待

   从理论上看,自治条例理应发挥的补强作用主要针对我国《民族区域自治法》的第五类缺憾,即该法难以对中央与三级民族自治地方各自的具象关系作出针对性规制的问题,正如有学者指出的:“自治区的自治条例是……调整自治区内民族关系以及自治区与中央有关国家机关关系的综合性自治法规。”[51]自治条例的这一功能在内涵上包含如下递进逻辑。第一,聚焦民族自治地方。与作为中央立法的我国《民族区域自治法》聚焦全国层面而缺乏地方针对性不同,自治条例属于典型的地方立法,因此其规范重心就与作为其制定依据的我国《民族区域自治法》形成逻辑上的互补。[52]第二,聚焦特定的民族自治地方。我国《民族区域自治法》不可能对我国各民族自治地方予以针对性、差异化的规制,但自治条例却在对本自治地方重要事务“一揽子”法制化方面具有天然优势,因为我国《宪法》116条规定其制定必须“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”。第三,聚焦特定民族自治地方的自治权。我国《民族区域自治法》第三章构建了初步的自治权体系,但将这一体系具体契合于每个民族自治地方的实践中,却有赖于自治条例独特的规范贡献。[53]

   然而,上述立场的前提限定是“理应”——在实践中,各级自治地方的自治条例远未发挥应有的规范功能。第一,并非所有民族自治地方均出台了自治条例,五个自治区以及新疆的5个自治州和6个自治县的自治条例尚付阙如。如果说新疆、西藏由于情况特殊而暂缓出台尚能理解的话,则其余三个自治区自治条例的阙如则在中央与民族自治地方关系法制方面产生了一定的负面影响——在大多数语境下,“中央与民族自治地方的关系”往往被狭隘理解为“中央与自治区的关系”,而作为调整中央与自治区关系的重要规范基础的自治条例缺位对中央与民族自治地方关系法制化问题的消极影响毋庸置疑。第二,在已经出台的自治条例文本中,普遍存在内容空洞、千篇一律、照搬我国《民族区域自治法》等问题,真正反映“当地民族的政治、经济和文化的特点”的内容比较有限,[54]由此导致自治条例和我国《民族区域自治法》在体系化层面的“结构性分离”。2015年修改后的我国《立法法》73条第4款明确规定:“制定地方性法规,对上位法已经明确规定的内容,一般不做重复性规定。”虽然其规制对象指向“地方性法规”,但在逻辑上,以“执行法律”为重要功能价值的地方性法规尚不应照搬上位法,更遑论以“自治”为核心的自治条例了。全国人大常委会副委员长向巴平措2015年12月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上作的《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国民族区域自治法〉实施情况的报告》就明确指出:“配套法规不健全是民族区域自治法贯彻执行难的一个最主要的原因,也影响了民族工作的法制化、规范化进程。”[55]第三,既有的自治条例往往在设有赋予权力和职责条款规定的同时,未设置与之配套的责任条款,一定程度上放大了我国《民族区域自治法》法律责任缺失所诱发的消极影响的“奶酪效应”。[56]第四,地方自治立法属性导致其对中央与民族自治地方权力划分问题鞭长莫及。[57]倘若中央立法对自治条例的范畴边界本身缺乏明确的划分,则难以指望单纯依靠民族自治条例在中央和地方关系中发挥引领作用。[58]可见,学界长期以来将自治区作为诊判重点的逻辑陷入了“路灯效应”的怪圈。[59]也正如有学者指出的:“当自治成为一种制度选择的时候,一个社会首先应该反省的,不是要给少数民族群体多大的自治权,而是社会本身是否在这些问题上有更大范畴内的合理而有效的解决机制。”[60]

   (六)其他法律规范

   除前述法律规范相对集中地展现了对我国《民族区域自治法》处理中央与民族自治地方关系的鞭长莫及外,尚有其他一些法律规范扮演了相关的角色。例如,根据我国《人民检察院组织法》23条和第26条的规定,上级检察院的检察长对于设于民族自治地方的下级检察院的人事任免具有程序上的提请权和建议权,这实际涉及中央与民族自治地方司法关系问题;又如,对于属中央立法的部门规章和属地方立法的自治条例与单行条例在审判实践中以何者优先适用的问题,我国《民族区域自治法》和我国《立法法》均未予回应,而我国《行政诉讼法》63条第2款“人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”的规定,以及该条第3款“人民法院审理行政案件,参照规章”的规定却间接给出了答案,实际上也对特殊的中央与民族自治地方立法关系予以了明确。凡此种种,不一而足。[61]

   其他法律规范对中央与民族自治地方关系的调整,最大弊端是过于分散,查找相关规范并建立适当的逻辑关联并非易事,这就阻碍了法律有机解释的标准的实际建立,不利于对“规整脉络中许多条文间事理上的一致性、对法律的外部安排及其内在概念体系的考虑”,[62]进而影响对具象央地关系实施法律调整的效率。

   

四、迈向中央与民族自治地方关系法治时代

   

   显然,尽管其他法律规范对我国《民族区域自治法》在央地关系的调整问题上各有补充效用,但这些法律规范的简单叠加不能形成一个真正意义上的、完整的中央与民族自治地方关系法律体系。其中的原因,或是立法工作的滞后,或是规制预期超出了特定规范所能承载的范畴,或是对既有规范未能进行体系把握与诠释。笔者认为,中央与地方关系法制化建构问题的解决至少可从如下五个方面着手。

   首先,作为逻辑前提,应深入认识宪法在调整中央与民族自治地方关系过程中的核心规范地位。第一,在理论上,鉴于规范文本分散的现状,体系化的核心无疑在于规范脉络的“规整”,而我国《宪法》恰好可在这种中央与民族自治地方关系法律意义的把握过程中扮演提纲挈领的角色,因为我国“法律必须依据宪法才有效力,必须以宪法为其先决条件”。[63]第二,在体系上,我国《民族区域自治法》在中国特色社会主义法律体系中被定位为典型的宪法相关法,[64]其重要原则、理念乃至规范均以现行我国《宪法》序言中关于民族问题的表述和总计25条的民族问题规范为渊源,从而与我国《宪法》之间建立了一套初步的承接逻辑和体系。第三,在规范上,如前所述,诸如自治机关的内涵、自治权的边界以及自治法规制定权、财政自治权、地方性经济自主权、地方科教文卫体事业自主权、组织地方公安部队权、自治机关公务语言权、国家的帮助职责等民族区域自治制度要素基础本身,即属我国《宪法》第三章第六节所规制的核心问题,以宪法相关规定的存在作为规范基础。总之,试图绕过我国《宪法》而直接在我国《民族区域自治法》和其他法律中寻找解决中央与民族自治地方关系调整方案的进路必然是不切实际的。[65]

   其次,作为重要路径,应进一步加强法律解释工作,将既有规范资源用足、用好、用活,其效用主要集中在如下四点。第一,明晰关键内涵。明确规范的意思表示是赋予确定法效果的前提。[66]如前所述,一些涉及中央与民族自治地方关系重要规范内涵的模糊性现状确实诱发了具体适用难题,如“自治机关”的内涵的想当然式的理解导致中央授予自治州一般立法权的逻辑悖论,又如“上级国家机关”的笼统指向导致中央个别部门对帮助、照顾民族自治地方职责的怠于履行,再如“本民族内部事务”的含混不清导致民族自治地方自治权边界的混沌状态。凡此种种,不一而足。第二,发展规范条款。权威性是法的生命,而这种权威很大程度上源于法的稳定,即法的安定性。如何在规范稳定的前提下实现制度发展乃至续造?塑造“活的法律”就成为法律解释的重要时代使命,此即斯特劳斯(David A. Strauss)所谓的“随着时间演进、变化、适应新环境而无需正式修正”。[67]第三,优化制度体系。一方面,如前所述,对于中央与民族自治地方关系的调整,我国《民族区域自治法》仅具有“半部法”效果,尚有大量重要法律关系的调整需要其他相关法律规范的有机介入,而这种介入过程本身就存在先天的结构性要求。另一方面,前述各法律规范在调整中央与民族自治地方关系的过程中均有所局限,其各自在规则上的模糊边缘即哈特(H. L. A. Hart)所谓的“开放性结构”(open texture)在其中扮演着重要角色,[68]而体系化的解释路径无疑将对这种不确定性的抑制彰显独特价值。第四,规制解释行为。适当的法律解释既是澄清规范意旨的关键路径,又能巧妙消解规范滞后性与制度实践发展的张力。[69]我国学界早在上世纪末就开始系统地探讨是否需要《法律解释法》的问题,但回应性色彩多于建构性意图。[70]在各方面条件日趋成熟的今天,与其强调重提制定我国《法律解释法》以满足本文论域下相关制度需求,毋宁在更宽泛的层面上应将其视为将我国《民族区域自治法》的解释行为纳入宏观法律规制的一种体系性反馈。[71]

   再次,作为努力方向,应推动既有法律规范的修改完善以回应现实法治需求。法律解释虽然重要,但绝非万能,尤其是对于那些存在结构性缺失的规范条款。在拉伦茨看来,这些条款在语言上虽是完整的语句,但作为法条却不完全——“它们或就构成要件,或就法效果的部分,指示参照另一法条”,[72]而当作为指示对象的规范阙如时,这些法条本身也就丧失了规范结构的完整性。在本文论域中,这类条款完善的类型和方向主要有三个方面。一是细化条款,如民族自治地方组织公安部队的属性究竟为何、权力及活动的边界何在等。二是确权条款,如自治条例究竟应当规定什么、自治条例能够规定什么、全国人大常委会对自治区自治条例的批准权是否是对自治区立法权的限制等。这两类条款的优化主要存在于纵向规范位阶的层面,即通过修改相关法律实现对宪法的实质承接,或通过修改相关法规和地方立法实现对法律的实质承接。三是责任条款,其主要集中在规范个体自我完善的层面。一方面,在我国《民族区域自治法》中至少应对自治机关(及其工作人员)尤其是上级国家机关(及其工作人员)较为严重的违法行为配置相应的法律责任,这在规范功能上恰是《若干规定》责任条款所难以承受的。另一方面,应在各民族自治地方的自治法规中主要针对自治机关(及其工作人员)以及其他地方国家机关(及其工作人员)的责任设置专门条款,促进自治法规的“硬化”。

   又其次,作为改革抓手,应着力推进自治区自治条例的制定。目前,自治区自治条例难产原因主要有三个方面:一是规范模糊导致中央和自治区均不清楚自治条例的立法权限;二是观望情绪导致五大自治区均不愿率先启动制定程序;三是全国人大常委会批准程序管控过严,历史上对个别上报至中央的自治条例草案的严苛立场亦在一定程度上打击了自治区继续开展相关立法工作的积极性。依循前述的完善进路,规范模糊和批准程序的问题可通过法律解释或法律修改的方式解决;[73]至于自治区的观望情绪和积极性调动的问题,则须寄希望于中央依据我国《宪法》3条第4款“充分发挥地方的主动性、积极性”规定的充分实施以及优化其与自治区关系的法治理念的主动作为。[74]这也从另一个角度说明,欲实现中央与民族自治地方关系法治的良性建构,不仅要依托静态规范的发展与完善,央地关系法治化理念所激发的主观能动性同样必不可少。

   最后,作为远景目标,可考虑适时推动《中央与地方关系法》的出台。[75]笔者提及的法律规范无论如何解释或修改,都难以从根本上解决中央与不同地方关系规范的体系建构问题,其根本解决之道在于《中央与地方关系法》的制定。就目前而言,对该法的期待价值至少有三方面。第一,提供规范基础。虽然我国的地方制度呈现“一体多元”特征,但不论是何种类型的中央与地方关系,在一些基本问题上仍然具有共性,如事权划分的原则和概括性范围、财力划分的基本原则和概括性范围、动态关系协调的基本原则、纠纷争议解决机制等。[76]这类基础性规范恰恰是目前所缺失的和亟需的。基于此类问题的普遍性、一般性,无法借由针对特定类型中央与地方关系的法律规范实现全面、深入、充分的规制,只能寄望于中央与地方关系基本法律来解决。第二,整合规范资源。虽然诸如我国《立法法》《地方组织法》等法律中的个别条款对不同类型央地关系间规范要素的整合进行了初步的制度尝试,然而,这类整合逻辑的建立往往基于特定问题的解决,缺乏普适性和周延性,同时,这类整合多以学者理论探讨的主观能动为逻辑动因,规范层面的说服力有限。因此,只有借助基础性的中央与地方关系专门法方能从根本上建构实质、规范的整合框架。第三,构建规范体系。如前所述,我国在民法、教育法等领域均已形成了“一部基本法+数部专门法”的体系,[77]其良好的实施效果不仅为此类规范体系的科学性提供了生动注脚,更重要的是,此类规范体系亦与我国“一体多元”的央地关系特征深度耦合。目前,几类央地关系在法律化层面的多元格局已现雏形,[78]唯缺一部提纲挈领式的央地关系“基本法”。综上所述,《中央与地方关系法》的制定势在必行,其与我国《宪法》《民族区域自治法》以及其他相关法律在规范结构上的关系如图1所示,该图也为笔者于本文开篇处提出的我国中央与地方一体多元格局提供了更为直观的注脚。

   图1《中央与地方关系法》与我国《宪法》《民族区域自治法》以及其他相关法律的关系

   值得一提的是,2016年8月发布的《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》(国发〔2016〕49号)明确提出在2019年至2020年将“梳理需要上升为法律法规的内容,适时制修订相关法律、行政法规,研究起草政府间财政关系法,推动形成保障财政事权和支出责任划分科学合理的法律体系”。这不仅暗合了2015年我国《立法法》修改对我国地方立法权结构的调整背景,而且为《中央与地方关系法》这一学界呼吁日久的法律正式提上议事日程释放出积极的制度信号。

   注释:

   [1]中国是“单一制国家”的判断虽为目前学界通说,但实际上,1949年后的中国宪法中从未明确作出“单一制”的规定,其宪法依据应追溯至1954年宪法的民主集中制条款。许崇德先生指出:“民主集中制原则贯彻在中央国家机关和地方国家机关之间、上级和下级国家机关之间的关系上,表现为:一方面,地方服从中央,下级服从上级。中央或者上级的决定、指示、命令,地方或者下级必须服从。……”许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年版,第195页。此后,1975年宪法第3条、1978年宪法第3条和1982年宪法第3条均对该原则继续予以明确。尤其是在诠释现行我国宪法中的民主集中制原则时,蔡定剑教授也明确指出,在中央国家机关和地方国家机关的关系上,该原则包含“遵循中央统一领导”的意蕴。蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第172页。

   [2]早在1981年9月30日,全国人民代表大会常务委员会委员长叶剑英代表中国共产党、全国人大常委会和国务院向新华社发表的关于“台湾回归祖国,实现和平统一”的九条方针中就曾明确提出:“国家实现统一后,台湾作为特别行政区,享有高度的自治权,可保留军队;台湾现行社会、经济制度不变,生活方式不变,同外国的经济、文化关系不变,私人财产、房屋、土地、企业所有权、合法继承权和外国投资不受侵犯;台湾当局和各界人士可担任全国性政治机构的领导职务,参与国家管理。”1983年6月26日,邓小平在会见美国西东大学教授杨力宇时,再谈“一国两制”伟大构想,强调台湾地区可以有自己的军队,台湾地区的党政军等系统,都由台湾地区自己来管。这种自治程度显然是目前的港澳特别行政区所无法企及的。现行我国宪法对于台湾问题的规范阐释主要有两处,一是序言第九段,系直接条款;二是第31条,系间接条款。(对此观点的)具体证成,囿于旨趣,笔者将另撰文讨论,此处不再赘述。

   [3]“一体多元格局”的表述借用自费孝通先生的“中华民族多元一体格局”理论,即“它(中华民族)所包括的五十多个民族单位是元,中华民族是一体,它们虽则都称‘民族’,但层次不同”,而“中华民族”指的就是“现在中国疆域里具有民族认同的十一亿人民”。费孝通:《中华民族多元一体格局》,中央民族学院出版社1989年版,第1页。这里笔者之所以将费先生的“多元一体”改为“一体多元”,是为了强调我国央地关系的多元性应当以单一制为核心特征与基本前提的认知。在央地关系领域首倡“一体多元”论的学者是熊文钊教授,但对于“多元”内涵的阐述却略有不同。参见熊文钊主编:《大国地方:中央与地方关系法治化研究》,中国政法大学出版社2012年版,第115-116页。

   [4]2005年我国《反分裂国家法》初步构建了两岸法律关系框架,但未涉及海峡两岸统一后的法制建构问题。参见郑毅:《论宪法中的两岸关系条款》,载《2014年两岸四地法治发展青年论坛论文集》,2014年9月27日,澳门。

   [5]值得一提的是,在我国现行的法律体系中,除宪法外,只有我国《民族区域自治法》和港澳基本法规定了序言,这是否意味着法律序言与特别的地方自治制度间存在某种关联?当然,囿于旨趣,笔者于本文中仅提出这种假设,不作进一步探讨。

   [6]“巴赛勒斯”是古希腊时期的军事首领,同时兼有祭祀、审判、行政等重要权力,这里引伸为“主导者”。参见何平立主编:《西方政治制度史》,中国政法大学出版社2015年版,第11页。

   [7]关凯:《族群政治》,中央民族大学出版社2007年版,第179页。

   [8]参见郑毅:《〈民族区域自治法〉序言效力论》,《法商研究》2017年第4期。

   [9]李宝奇:《民族区域自治法学》,法律出版社2013年版,第53-55页。

   [10]有趣的是,“上级国家机关”虽然是我国《民族区域自治法》的重要概念,但现行我国宪法第4条第2款和第122条实际上以“国家”代之。规范史的简要考察显示,1954年宪法第72条最早在宪法层面确立了“上级国家机关”的提法,其可溯至1952年《民族区域自治制度实施纲要》第六章中“上级人民政府”的提法(当时的“人民政府”实为立法、行政、司法“三位一体”结构)。此后,1975年宪法第24条第3款及1978年宪法第40条,亦均沿用了“上级国家机关”的表述。现行我国宪法以“国家”替代“上级国家机关”提法的原因虽然暂且不详,但“国家”在内涵上更趋近于(而非完全等于)“中央”是显而易见的。参见郑毅:《论〈中华人民共和国民族区域自治法〉中的“上级国家机关”——一种规范主义进路》,《思想战线》2016年第1期。

   [11]笔者曾在中国知网分别以“中央”和“民族自治地方”及“中央”和“民族地区”作为标题关键词组搜索文献,前一条件下获得结果39篇(1998年至2014年),后一条件下获得结果126篇(1983年至2017年)。在这165篇文献中,均以我国《宪法》和我国《民族区域自治法》作为核心规范来源。鉴于我国《宪法》本身的抽象性与宏观性,我国《民族区域自治法》在相关问题领域中所扮演角色的重要性可见一斑。

   [12]参见高韫芳:《当代中国中央与民族自治地方政府关系研究》,人民出版社2009年版;王倩倩:《中央与民族自治地方财政关系研究》,东北财经大学出版社2012年版。

   [13]国家民族事务委员会政策法规司:《坚持和完善民族区域自治制度——〈国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定〉贯彻实施十六讲》,民族出版社2007年版,第17页。

   [14]同前注[1],许崇德书,第26页。

   [15]敖俊德:《中华人民共和国民族区域自治法释义》,民族出版社2001年版,第31-32页。

   [16]如近年来学界热议的设立“民族自治市”的问题,虽然不失为一条释放城市化与民族区域自治间张力的有效途径,但绝非仅凭我国《民族区域自治法》相关条款的调整即可为其提供相应法制基础的,其势必以我国《宪法》第30条的修改为前提。

   [17]“因袭主义”的本意是指那些具有权威地位的人保留规范诠释职责的主张(参见[美]凯斯· R·桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,第133页),这里引申为我国《民族区域自治法》因规范位阶所引发的在解决重大民族问题时的话语权的有限性。

   [18]这里的“基本法律”是指我国《宪法》第62条第3项规定的、由全国人大制定和修改的“刑事、民事、国家机构以及其他的基本法律”,与作为实然规范的港澳基本法存在本质差异。

   [19]参见[美]查尔斯·弗瑞德:《何谓法律:美国最高法院中的宪法》,胡敏杰、苏苗罕、李!译,北京大学出版社2008年版,第63-64页。

   [20]无怪乎有学者在探讨“上级国家机关”这一重要内涵时,仅仅聚焦于所管辖区域内有民族自治地方的各级人民政府,进而诱发对制度实践的重大误解。参见戴小明、黄元珊:《论上级国家机关的民族法责任》,《湖北民族学院学报(哲学社会科学版)》2010年第5期。

   [21]我国《民族区域自治法》第20条规定了自治机关变通、停止执行上级国家机关的决议、决定、命令和指示的权力,结合我国《宪法》第112条对自治机关的二元划分,人们一般认为自治地方人大的变通、停止执行权可归入广义的自治立法权范畴,进而形成对我国《民族区域自治法》第19条的自治法规变通立法权的补充;至于该法第19条款规定的自治地方政府的变通、停止执行权中的“执行”,则应诠释为通常意义上的“行政”(administrative),故仍属于行政权范畴。总之,该法第20条的“执行”不应与“行政”简单等同。参见郑毅:《区域民族自治地方变通权条款的规范结构》,《政治与法律》2017年第2期。

   [22]参见郑毅:《论〈中华人民共和国民族区域自治法〉中的“上级国家机关”——一种规范主义进路》,《思想战线》2016年第1期。

   [23]在1984年颁行的我国《民族区域自治法》中,第六章题为“上级国家机关的领导和帮助”,根据2001年2月28日第九届全国人大常委会第二十次会议通过的修改该法的决定第23条的规定,该法第六章标题被修改为“上级国家机关的职责”。

   [24]“应当”与“必须”同义,在立法语言中具有浓重的强制性色彩。参见全国人大常委会法制委员会制定的《立法技术规范(试行)(一)》(法工委发[2009]62号)第14条。

   [25][英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第180页。

   [26]现在看来,笔者之前提出的对策建议有些过于简单化。参见熊文钊、郑毅:《论〈民族区域自治法〉的地位、作用及其完善》,《中央民族大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期;熊文钊、郑毅:《试析民族区域自治法中的软法规范》,《中央民族大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。

   [27]这种与其他类型央地关系作比较的典型例子是将中央与民族自治地方关系同中央与特别行政区关系的比较。参见戴小明:《自治权比较:香港特别行政区与民族自治地方》,《民族团结》1997年第11期。

   [28]如2015年我国《立法法》修改依据我国《民族区域自治法》第4条而赋予自治州人大及常委会制定地方性法规的权力。然而,我国《民族区域自治区》第4条的规制对象仅限于“自治机关”,而自治州人大常委会是否属于自治机关在立法上并无明确回答,实际上导致《立法法》此项赋权的双进路后果:自治州人大制定地方性法规的依据是我国《民族区域自治法》第4条,而自治州人大常委会制定地方性法规的依据则只能理解为全国人大常委会的专门授权。参见郑毅:《自治机关的构成与自治州制定地方性法规的授权逻辑》,《贵州民族研究》2015年7期。

   [29]参见[德]阿图尔·考夫曼主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第152页、第149页。

   [30]如有学者指出,我国《民族区域自治法》第三章的27个条文里除了第19条、第20条、第21条、第24条、第32条、第33条等规定的一般地方国家机关所不拥有的职权外,绝大多数与一般国家机关的职权存在雷同或重叠的情况。参见沈寿文:《中国民族区域自治制度的性质》,法律出版社2013年版,第68-69页。

   [31]目前我国隶属于省的自治州有25个,隶属于自治区的自治州为5个(均位于新疆);设于省内的自治县有95个,设于自治区内的自治县有21个,设于直辖市内的自治县有4个(均位于重庆市,但我国《宪法》第30条并未规定直辖市可辖自治县,这种体制有不符合我国宪法规定之嫌)。

   [32]参见郑毅:《论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整》,《法商研究》2015年第4期。

   [33]有学者对此作过专门研究,参见叶海波:《“根据宪法,制定本法”的规范内涵》,《法学家》2013年第5期。

   [34][奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2014年版,第374页。

   [35]具有“社会学效力”的判断基准是“规范如果被遵守,或者不被遵守时会被制裁”。[德]罗伯特·阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第89页。

   [36]我国《民族区域自治法》序言效力的问题较为复杂。参见前注[8],郑毅文。

   [37]宪法中列举的八项自治权分别是参政权(第113条、第114条)、自治地方的委办权和自治权(第115条)、自治法规制定权(第116条)、财政自治权(第117条)、地方性经济自主权(第118条)、地方科教文卫体事业自主权(第119条)、组织地方公安部队权(第120条)以及自治机关公务语言权(第121条)。其中的自治法规即自治条例与单行条例的合称。参见沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社2009年版,第268页。

   [38]对我国《宪法》第116条的这一形式突破,最早源于2000年我国《立法法》第66条第1款(即2015年修改后的我国《立法法》第75条第1款)。

   [39]如关于2015年修改后的我国《立法法》赋予自治州的人大常委会地方性法规制定权进路的疑问。

   [40]当然,对于自治州一般地方立法权的具体行使等同设区的市实行“梯度放开”的规定,笔者持保留立场。参见郑毅:《对新〈立法法〉地方立法权改革的冷思考》,《行政论坛》2015年第7期。

   [41]值得一提的是,我国《立法法》第80条并未直接界定部门规章的立法事项,但由于该法第82条对地方政府规章的规制范围相对明确,这就在一定程度上间接实现了央地规章事项的畛域划分。

   [42]参见郑毅:《自治机关的构成与自治州制定地方性法规的授权逻辑》,《贵州民族研究》2015年7期。当然,也有学者认为民族自治地方人大常委会本就属于自治机关的范畴。参见朱应平:《民族区域自治地方人大常委会是自治机关》,《人大研究》2015年第7期。笔者对这种未区分具体情形的绝对化判断持保留意见。囿于本文旨趣,此处不赘。

   [43]惠廷顿(Keith E. Whittington)认为,“阐述”是解释和阐释的集合。前者指基于“有洞察力的智慧”(discerning wit)发现文本含义,后者指在不抛弃文本的前提下,基于“虚构的幻影”(imaginative vision)创造性、政治性地探求规范内涵。参见[美]基思· E·惠廷顿:《宪法解释:文本含义、原初意图与司法审查》,杜强强、刘国、柳建龙译,中国人民大学出版社2006年版,第5页。笔者于本文中不欲牵涉具体的判断标准,故权且以“阐述”概称。

   [44]基于“特别法优于一般法”的法理,对于民族自治地方组织的法律调整,我国《民族区域自治法》构成特殊性规范,我国《地方组织法》构成一般性规范,而我国《民族区域自治法》中特定规范缺失恰恰构成《地方组织法》得以介入相关问题的逻辑基础。

   [45]沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2009年版,第272-273页。

   [46]当然,在拉伦茨看来,抽象表述的条文并不一定是“伪规范式的空洞形式”,因为“价值导向的思考方式”同样值得关注。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第102页。具体到本文语境中,我国《民族区域自治法》部分条款的宣示效用本身也当然构成其规范价值的一部分,但我国《民族区域自治法》理应在宣示价值和规制价值之间找到恰当的均衡,而现在的规范抽象程度显然过分夸大了宣示的部分。参见前注[26],熊文钊、郑毅文。

   [47]我国《立法法》第8条明确将“犯罪和刑罚”列为法律保留事项,因此《若干规定》中刑事责任规范的价值实际有两点:一是宣示,即强调相关刑事责任追究的民族法制场域;二是指示,即作为卡尔·拉伦茨所谓的“指示参照性的法条”(参见前注[46],卡尔·拉伦茨书,第141页),精准引入我国《刑法》第397条的规制效力。

   [48]参见前注[26],熊文钊、郑毅文。

   [49]“可治理性”是指治理能力以及找到指导公共行为之实际条件的能力。参见[法]让-皮埃尔·戈丹:《何为治理》,钟震宇译,社会科学文献出版社2010年版,第35页。

   [50]国家民族事务委员会政策法规司:《坚持和完善民族区域自治制度——〈国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定〉贯彻实施十六讲》,民族出版社2007年版,第17页。

   [51]张文山:《突破传统思维的瓶颈——民族区域自治法配套立法问题研究》,法律出版社2007年版,第196页。

   [52]在我国《立法法》第四章的标题中,自治条例与单行条例、地方性法规、规章并列表述,这一方面突出了自治条例的地方立法属性,另一方面也澄清了某些学者将自治条例视作一类特殊的地方性法规的误解。

   [53]纵观目前大多数的自治条例文本,其均将自治权问题进一步拆分,分解为若干章节进行规制,在精细化程度上远非我国《民族区域自治法》第三章可比。

   [54]例如,笔者曾对既有的25个自治州自治条例中的“协商民主条款”进行分析,发现存在此类条款的21部自治条例均在不同程度上照搬我国《民族区域自治法》第51条。参见郑毅:《民族区域自治法中的协商民主条款》,《内蒙古社会科学》2014年第5期。

   [55]向巴平措:《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国民族区域自治法〉实施情况的报告》(在第十二届全国人民代表大会常务会员会第十八届会议上), http://www. npc. gov. cn/npc/xinwen/2015-12/22/content_1955659. htm,2016年12月9日访问。

   [56]也就是说,各种法规范的属性具有同构性,就很容易形成一个规范缺陷环环紧扣的法律规制漏洞,无法有效防治权利或权力的滥用,导致潜在危险(hazards)变成现实的损失(losses),造成部分法制价值的流失和法治目标的落空。参见罗豪才、宋功德:《软法亦法:公共治理呼唤软法之治》,法律出版社2009年版,第383页。

   [57]2009年,广东省在对三个自治县自治条例的修改过程中,加入了“要求省、市人民政府比照国家对西部大开发有关政策,给予自治县的生态保护补偿和对工艺林补偿标准倾斜的照顾”的规定。参见李亮明等:《助推民族地区和谐发展——广东修订三个自治县自治条例纪实》,《人民之声》2009年第9期。不过,这并不涉及中央与民族自治地方关系问题,且此类规定在自治条例中亦属少见。

   [58]参见郑毅:《驳“以自治区单行条例替代自治条例”论——兼议自治区自治条例的困境与对策》,《广西民族研究》2014年第3期。

   [59]所谓“路灯效应”,即人们经常成为下面这个事实的受害者,比如夜间我们在街上把钥匙丢了,我们总是倾向于回到照明较好的便道上去找,也就是在路灯下找。参见[法]让-皮埃尔·戈丹:《何为治理》,钟震宇译,社会科学文献出版社2010年版,第35页。

   [60]同前注[7],关凯书,第175-176页。

   [61]关于自治法规的位阶问题,可参见前注[58],郑毅文。

   [62]同前注[46],卡尔·拉伦茨书,第207页。

   [63][德]卡尔·施米特:《宪法学说》(修订译本),刘锋译,上海人民出版社2016年版,第49页。

   [64]参见国务院新闻办公室:《中国特色社会主义法律体系》(白皮书),2011年10月27日,第二部分。

   [65]参见郑毅:《论宪法实施机制的“双核化”——以民族区域自治法制为例》,《中国法律评论》2017年第3期。

   [66]参见前注[46],卡尔·拉伦茨书,第177-178页。

   [67][美]戴维·斯特劳斯:《活的宪法》,毕洪海译,中国政法大学出版社2012年版,第1页。

   [68]参见[英]哈特:《法律的概念》(第2版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年版,第112页。

   [69]参见郑毅:《研究起草法律解释法正当时》,《检察日报》2017年4月18日,第003版。

   [70]典型成果如张兆松:《检察解释与审判解释冲突的解决》,《法学》1997年第5期。

   [71]关于我国《法律解释法》制定的相关问题,可参见前注[69]郑毅文。

   [72]同前注[46],卡尔·拉伦茨书,第138页。

   [73]如有学者提出的将全国人大常委会的批准程序改为备案程序,以为自治区自治条例“松绑”。参见韦以明:《对自治区自治条例出台艰难的立法思考——兼谈我国中央和地方立法思维中的非逻辑性因素》,《广西社会科学》1999年第5期。

   [74]参见前注[58],郑毅文。

   [75]制定《中央与地方关系法》并非笔者的一家之言,许多学者均提出了类似的立法建议。参见熊文钊主编:《大国地方:中央与地方关系法治化研究》,中国政法大学出版社2012年版,第252-253页。

   [76]笔者曾对这些问题作过系列研究。参见郑毅:《中央与地方事权划分基础三题——内涵、理论与原则》,《云南大学学报(法学版)》2011年第4期,第48-53页;郑毅:《浅议中央与地方关系法制化的法律保留原则和纠纷解决机制》,载里赞主编:《望江法学》(2010年卷),法律出版社2011年,第89-112页;郑毅:《作为中央与地方事权划分基础的“委托-代理”理论》,《云南大学学报(法学版)》2015年第1期。

   [77]如我国《民法通则》与我国《物权法》《合同法》《担保法》《婚姻法》《继承法》等一系列专门民事法律的关系,又如我国《教育法》与我国《义务教育法》《高等教育法》《职业教育法》《民办教育促进法》等一系列专门教育行政法律的关系。

   [78]在民族区域自治制度层面,以我国《民族区域自治法》为代表;在特别行政区高度自治制度层面,以港、澳特别行政区基本法为代表;在中央与一般地方关系层面,相关的法律规范相对分散,我国《立法法》《地方组织法》等均承担了相应职能。中央与一般地方关系法律规范的亟待整合与央地关系基本法的阙如,共同构成了制定《中央与地方关系法》的实践基础。

   作者简介:郑毅,法学博士,中央民族大学法学院副教授。

 

 

 

文章来源:《政治与法律》2018年第3期。

本文责编:陈冬冬
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转引日期:2018年3月28日