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冯玉军:中国法律规范体系与立法效果评估

管理员 发表于: 2018-01-18 11:31  点击:381

  【摘要】法律是治国之重器,良法是善治之前提,完备而良善的法律规范体系不仅是建设法治体系的第一要义,而且是法治国家的基本标志以及政权稳定和社会发展的基本保障。总结我国法治量化评估的经验教训,对法治体系进行宏观评估,须秉持清晰明确的价值观,有严谨合理的法治理论支撑,注重指标设定与统计的逻辑自洽,方能实现多主体/类型/视角的综合统计研究之目标。由此,围绕立法完备性、科学性、民主性、受监督性四大指标构建评估指标体系,精心设计针对社会公众、法学专家和法律执业者的调查问卷,借助随机抽样和立意调查两种实证研究方法,全面考察我国法律规范体系的实际状况并给出具有可信赖度的评估结果,从而为完善以宪法为核心的法律体系提供助力。

   【关键字】法律规范体系;立法完备性;立法民主性;立法科学性;立法受监督性

   

   一、立意与方法

   党的十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,要求形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系,促进国家治理体系和治理能力现代化。习近平总书记在党的十九大报告中指出:“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,必须坚持厉行法治,推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”[1]这一系列创新思路和观点,因应中华民族伟大复兴和全球善治潮流,既是对中外法治文明经验的高度总结与凝练,又是以问题为导向,扎实推进依法治国的行动指南,是中国社会主义法治建设史上的第三次重大突破。中国特色社会主义进入新时代,全面依法治国和法律体系完善,也进入了新时代。

   完备良善的法律规范体系是社会主义法治体系建设的重要基石,也是政权稳定和社会发展的基本保障。从形式法治的视角看,到2010年底,“我国形成了以宪法为统帅的社会主义法律体系,我们国家和社会生活各方面总体上实现了有法可依,这是我们取得的重大成就。”[2]党的十八大以来,十二届全国人大抓住提高立法质量这个关键,加强重点领域立法,完善法律体系取得新进展。[3]但是,法律体系形成及其规模的持续扩大并不表明法律体系已经完备或能够自动产生实效,更不意味着立法必然合乎社会需要、让人民有更多的获得感。实践中,我国法律体系不协调、不一致、体系性不强的问题依然突出,立法工作中部门和地方利益法律化的问题、争权诿责的现象并不鲜见。有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性、可操作性不强;有的法律规范缺乏科学性、民主性及合理性,互相冲突、自相矛盾,使执法者和司法者无所适从;有的法律法规文字过于笼统,原则性大于技术性,内容不够精细完备,存在空洞抽象、逻辑模糊以及法律漏洞的现象;有的过时法律法规未能及时修改、废除或者做出立法司法解释,导致法律成本居高不下。为此,对立法活动与法律规范体系进行系统的宏观立法评估,把握各类法律主体的真实感受,问诊法治发展的优势与弱项,摸清“行动中的法律法规”的整体情况,便成为一项极其迫切的研究课题。

   过去十多年来,我国法学界高度重视法治的指数设定与评估问题,先后推出了香港地区法治指标,余杭法治指数,中国人民大学法治发展报告,中国社科院法学所法治蓝皮书,中国政法大学司法文明指数、法治政府发展报告等报告成果。[4]有的研究以官方发表的统计数据和客观数据为基础,强调“从事实出发”、“让数字说话”[5];有的研究则认为中国的法治评估实践,表现出“嵌入性”、政府主导、法治理解广义化、法治评估区域化等特征,法治评估应该在“试错”中逐步实现区域评估的规范化、体系化与制度化,并作为区域法治建设的新增长点推动地方政府法治目标的实现。[6]不仅是理论界,不少地方政府部门和司法机关搞的法治评估也是如火如荼。纵观大多数法治评估成果,其共性目标都是要检视特定地域/部门参与社会治理或法治发展中存在的问题,评估—反馈之后,服务并促进法治实施和法治监督。但由于法治指数和评估方案的理论准备不足,评估方法混杂模糊,指标设置和权重分配不合理,评估主体中立性缺失,让人对看似纯“客观”的评估结果产生疑问、可信度大打折扣。[7]更有甚者,个别评估结果虚假、缺乏公信力,更是招致了舆论层面的质疑和批判。[8]

   本文主题设定为对中国法律规范体系与相关立法活动进行宏观评价。在综合上述法治量化评估方案优劣得失的基础上,借鉴国际法治评估——特别是世界正义工程(The World Justice Project,简称WJP)的通行做法,依托中国人民大学“中国调查与数据中心”的强大技术平台,分别通过公众、专家和执业者三种调查问卷收集到的评估数据,对立法完备性、科学性、民主性、受监督性4个二级指标,以及其下细分出的9个三级指标(详见下表)逐个打分,继而通过数据分析全面细致地评估我国现有法律规范体系的现实状况,并给出具有可信赖度的法治主观评价。[9]我们认为,这样的指标设置,完全合乎党的十九大报告中关于推进科学立法、民主立法、依法立法,以良法促进发展、保障善治的要求。[10]

   表1 中国法律规范体系指标

   如此考虑和安排的基本理由如下:

   第一,本体论方面,强调建立严谨合理的法治理论基础,以体现“良法善治”的实质法治为主、兼顾形式法治,在人民获得感与专家和执业者认可度的基础上构建立法效果评估指标体系。中国人民大学法治评估中心自2004年起就开展了法治发展评估研究,彼时同其他科研单位及地方政府的评估方式一样,秉持的法治理论基础是形式法治理论,强调法治就是规则之治、程序之治,只要法律是依据良好的程序制定,并表现为具体的法律渊源和形式,可以通过官方发表的统计数据和客观数据准确量度,就是有效的法律评估,从而出现“纸面上的法治评估”这样一种孤立、静止看待法治的形而上学错误。[11]从实质法治的角度看,经由科学、民主立法而实现的高质量、精细化法律规范当然要比随便一种制度安排更好;人民通过遵守法律规范而获得的幸福感、安全感、确定性、透明度要比单纯比较法律条款数量、法律渊源层级等更有说服力和解释力。当今时代,经济社会越发展,人民群众对美好生活的盼望越强烈,加强和改进立法的任务就越艰巨。习近平同志深刻地指出:“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题;不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国;越是强调法治,越是要提高立法质量。”[12]

   第二,价值论方面,强调秉持清晰明确的价值观,从法律规范的三大价值要求(完备性、科学性、民主性)出发,将作为研究对象的法律规范体系的建构及其实现(含监督)效果指数化。众所周知,完备的法律规范体系对规范性法律文件的制定有很高的要求:一是立法完备、逻辑严谨。就是在确保法律体系完备、立法机制完善的基础上,构建以宪法为核心、上下有序、内外协调,各部门法和同一法律部门不同层级的法律规范之间协调一致、有效衔接、价值融贯、调控严密的法律体系,为从法律大国迈向法律强国奠定基础。二是立法科学,一切从实际出发,立法合乎社会历史发展规律,突出中国特色、实践特色和时代特色,对“权利-义务”和“权力-责任”的范围及关系设定明确具体、合理公正,具有可操作性和执行性。三是立法民主、价值优良、社会参与、凝聚共识。我国立法的目的就是人民通过立法活动,行使管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的权力,实现当家作主。为此,立法主体、程序、内容都应当恪守以民为本、立法为民理念,把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程,坚持反映人民意志、实现人民利益的根本原则,坚持立法公开,发扬协商民主的制度优势,保障人民和专业人士通过多种途径参与立法活动。民主立法的过程,就是推动治理体系改革创新的过程,就是统一思想、寻找并凝聚共识的过程。以上三大价值要求,正是评估我国法律规范体系的三个主要标准。其中立法完备性是法律规范体系是否完备的表现形式,是对法律规范体系形式的要求,民主性是对立法本质及其过程的要求,立法科学性是对立法内容的要求。从整体上而言,这三个方面的价值要求是相互协调的,但是也不排除在某些个案中可能会出现相互矛盾的现象,尤其是立法科学与立法民主之间。

   第三,方法论方面,强调“运行中的法治体系”评估指标的逻辑融贯与协同一致,意在实现治理体系和治理能力现代化。就定量评估指标设定的一般理论而言,同一事物的指标之间要具备互斥性(mutually exclusive即各个指标互不相同、彼此不相涵括),穷尽性(exhaustive即各个指标加总起来能够反映所指涉的基本现象)、单项性(uni-dimensionality即各指标所反映的是同一事物)和互换性(inter-changeability即各指标之间高度一致、可以替换)等四个特征。[13]此次法律规范体系评估,我们没有沿袭过去以客观指标即官方统计数据为依据的静态方法,而是以中国法治建设实践为出发点,接轨国际法学界有较广泛共识的法治理论,从人们对法治的理解角度出发设定相关指数,即以主观指标为主,官方统计数据作为矫正依据,这是一种将主观评价与客观数据结合起来得出综合性结论的工作思路。方法论工作流程的第一步设计指标、分指标,第二步设计问卷,第三步确定调研方法,第四步数据整理和赋值,第五步撰写评估报告。需要强调的是,本项调查的主体内容来自受访者对于调查对象(立法的完备性、科学性、民主性及其实施效果)的主观评价。相比较有关法律文件的各种形之于外的统计数据而言,主观评价的确存在结论因人而异的问题,这容易让人产生主观评价不可信、客观数据才接近真理的误解。但请试想一下,如果在精心抽样的问卷调查中某一类评价反复出现,则其所呈现的很可能就是一个具有共性的问题。我们之前的多项成果已经发布了所能得到的绝大多数客观数据。但有不少资料(如改革开放初期重要立法及关键法条的讨论及决策情况甚至中国每年判处死刑人数等)都很难获得,即便有某种客观数据,人们对之的解读也很容易产生争议。再加上相关资料(如立法信息)与提供者的自身利益之间存在着密切的联系,也很难杜绝数据造假的问题,所以在多年客观性法治评价的基础上,尝试以主观评估为主的思路是有一定道理的。[14]

   第四,具体调研方面,强调区分公众、专家和执业者三种主体的分类研究,凸显评估主体的中立性,保证评估结果的适度平衡,实现多主体/类型/视角的综合评估。我们的具体操作是区分公众、专家和执业者三种调查问卷,精心设计问题,而后借助调查公司抽样发放公众问卷、有针对性发放专家问卷,采取随机抽样统计和立意调查两种方式,形成三类主体主观评价的总和打分,最后进行总体评价。本文所进行问卷调查的具体情况是:(1)公众问卷。以公众为问卷对象,依托于中国人民大学数据与调查研究中心的电话网络,采取抽样问卷形式,共回收3983份,分布28个省、直辖市、自治区,内地省一级的覆盖率达87.5% 。公众卷的受访者无论居住的省份、性别、年龄、户籍、被访问的地点在全国均有广泛的分布,受教育程度以小学、初中和高中教育为主,家庭经济状况以平均水平和低于平均水平为主。在针对公众设计问题之时,我们充分考虑了普通公众的知识背景、认知情况等与法学专家和法律执业者之间存在的差异,预先进行了针对性处理。例如针对法律体系完善性指标中的“部门完善”和“适用完善”这两个较为专业的四级指标,只面向专家和执业者设计了问题,而没有面向公众设计问题;针对立法机制完善性指标,我们面向三类群体均设计了问题,其中面向公众设计的问题是“对于我国现行的法律,您认为下列问题——社会形势变化很快,法律法规的制定和修改总是跟不上——是否突出?”以较为通俗化的语言阐述了“立法机制完善性”的内涵,从而使那些不具备法学专业知识背景的普通公众也能作出有效回答。(2)专家问卷。以法学专家和高校法学教师为主要对象,随机选取中国法学会理事、常务理事或者专业研究会骨干分子为对象。据统计,专家答卷多数来自男性,年龄在30-59岁区间,高级职称、高学历,大多数来自高等院校,专业分布以宪法行政法和理论法学领域专家居多,地域分布东南沿海多于中部、中部多于西部、城市多于农村。(3)执业者问卷。以法官、检察官、律师、警察、人大机关工作人员、行政机关公务员为问卷对象,主要来自公检法机关,政治面貌中共党员占大多数,最近一年他们主要工作在县级以上城市,特别是副省级以上的大城市,年龄结构集中在18-49岁区间,男性为多,多具有大学本科以上的高学历。

   问卷采取五选一的选择性答案,一般分为好、较好、中间、较差、差五个等级,赋值分别为90,80,70,60,50。考虑到国际比较等多种原因,这显然是一种较为收敛和批评适度的赋值。相比较另一种赋值方式如100、75、50、25、0,数据反差比较小,最低(差)也是50分。因此数据分析中数值高低之别要比其所反映的现实差距要小,任何差评(即使看起来数值还比较高)都应该认真对待。为了表述简洁,又将这些赋值分为三等,包括好评(好与较好的百分比之和),中评(中间的百分比);差评(较差和差的百分比之和)。因此,本研究报告的得分表现为两种,一种是百分制的得分,如法治实施体系得分68.7;另一种是好评、中评和差评的比例,其中差评比例是评估的重要依据之一,如行政执法的差评率为41.7%。

   需要申明的是,评估对象的概念化和指标化是各类法治评估所面临的一个普遍难题。它要求对评估对象的不同变量进行操作性界定(operational definition),将原本较为抽象化、原则化的各项价值要求分解和落实到立法实践的不同阶段和不同层面,使之能够如实反映事务变化的状态,呈现出一幅精细化的评估图景。这就决定了具体的指标设计必然会受到相关限制,很难与理想状态完全对应。以立法民主性指标为例,作为一项原则性的价值要求,其与法律规范体系的“好坏”之间并非简单、绝对的正相关关系,民主的具体实现方式非常复杂,在某些高度专业性和技术性的知识领域,立法并不是越发扬民主就越好。立法完备性、立法科学性等其他价值要求也都可作如是观。从这个意义上说,本文的指标列举和问题设计也只是在理想与现实之间尽量维持平衡的努力罢了。

   

   二、立法完备性

   立法完备性是衡量法治体系有法可依程度的指标,具体包括法律体系完备性和立法机制完善性两个三级指标。本质上是在实体层面考察法律体系是否完备、在程序层面考察立法机制是否完善。

   (一) 法律体系完备性

   就法律体系完备性指标而言:从公众角度,主要考察法律是否存在该管的不管或法律管得太宽的问题;从执业者的角度,主要考察在立法、执法、司法和法律服务过程中有法可依的程度;从专家角度,主要考察法律体系各个部门宪法、行政法、刑法、民商法、经济法、社会法、环境法、程序法等的完备程度、有法可依的程度。

   1.公众问卷

   针对公众的问题有两个:“对于我国现行的法律,您认为法律该管的不管问题突不突出?”“对于我国现行的法律,您认为法律该管的不管问题突不突出?”我们对不同选项所反映的法律体系完备性程度进行赋值,其中“完全不存在”赋值90,“不太突出”赋值80,“一般”赋值70,“比较突出”赋值60,“非常突出”赋值50。根据上述赋值,结合回答各个选项的频率计算平均数,即为评估的直接得分。同时,五档赋值中前两档归为好评,第三档归为中评,后两档归为差评(此赋值和归档方法下同,不再重复)。

   从调查结果来看,社会公众对于法律体系完备性的总体评价以中评为最多。社会公众认为“法律管得太宽”的问题在实践中并不突出,好评、中评比例分别为46.7%、36.3%,差评比例仅有17.0%。“法律该管的不管”的问题则比较突出,差评比例达34.7%,占比最高。这个评价背后反映出公众对社会法制保障不健全的意见。在各个法律部门中,有关民生和社会治理的法律与社会公众具有最密切联系。虽然我国近年来关于劳动者权益保护、基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险等方面的立法工作日益提速,但与人民群众对依法保障和改善民生、推进社会治理体制创新的期待相比,仍有相当的差距。按照十八届四中全会《决定》的要求,我们还需进一步加强和规范公共服务,完善教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的法律法规;加强社会组织立法,规范和引导各类社会组织健康发展。

   2.执业者问卷。

   针对执业者,我们分别从立法工作、行政在执法工作、司法工作、社会治理工作四个领域做了调研。各选项中,“全面实现了有法可依”赋值90,“基本实现了有法可依”赋值80,“一些领域存在法律空白”赋值70,“许多领域存在法律空白”赋值60,“普遍存在法律空白”赋值50。结果显示:法律执业者对立法工作中的法律完备性评价最高,好评比例为57.4%,差评仅为7.2%;第二位是司法工作的法律完备性,好评比例为55.0%,差评仅为11.2%;行政执法工作排名第三,分别有36.7%的好评和43.8%的中评;社会治理工作的评价最低,差评竟达到27.1%。

   问卷结果表明:(1)在立法工作领域,全国人大及其常委会、国务院已经制定了《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等专门法律法规,对各类规范性文件的制定程序做了详细规定;国务院各部委、拥有地方立法权的地方人大和人民政府也大都根据立法工作需要制定了相应的程序性文件。面向未来,应该通过发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用、加强政府立法制度建设,完善行政法规规章制定程序、改进公众参与政府立法机制、规范地方立法的程序、防止部门利益和地方保护主义法律化等途径不断优化立法工作。(2)行政执法工作中还存在不少法律空白,尤以行政程序法和行政征收法领域最为明显。行政程序法调整国家机关之间、国家与公民之间的关系,是现代国家规范行政权力的基本法,但我国现阶段的行政程序法律规范散见于各类型、各层级单行行政法中,规范内容不系统,立法质量不高,已经到了理论结合实际制定统一的《行政程序法》的时候了;行政征收作为一种典型的侵益性行政活动,当前的做法是将相关征收工作(如房屋拆迁纠纷)授权给地方行政机关自行其是,由此导致官民之间的行政争议,极易产生社会重大不利影响,而如果在《宪法》《物权法》确定的行政征收要“依照法律规定”的法律保留原则之下,由全国人大常委会制定行政征收法,势必大幅度纠正此类行政执法错误。(3)在司法工作领域,我国已经制定了《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》三大程序法,还有《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》两部司法组织法。但法律执业者的评分表明,司法领域的立法状况介于“基本上有法可依”和“一些领域还存在法律空白”“部分法律没有与时俱进”之间。未来本领域法律的完善应当做到重大改革于法有据、立法主动适应司法改革需要,将以诉讼为中心的审判制度、司法人员分类管理制度、司法责任制度、司法人员职业保障制度等改革措施法律化,修订完善已施行超过30年的两大组织法,及时修改和废止不适应司法改革要求的法律法规等。(4)社会治理工作的法律完备性在四个领域中最低,是由于同推进社会治理体制创新的目标相比,在改进社会治理方式、激发社会组织活力、创新有效预防和化解社会矛盾机制、健全公共安全体系等方面还有许多法律空白。这就需要通过改革行政复议体制,改革信访工作制度,健全行政复议案件审理机制,纠正违法或不当行政行为,加大依法管理网络力度,完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系和建立调处化解矛盾纠纷综合机制予以破解。

   3.专家问卷

   在专家问卷中,我们分别对宪法与宪法性法律、行政法、刑法、民商法、经济法、社会法、诉讼与非诉讼程序法以及整个法律体系做了调研。各选项中,“非常完备”赋值90,“比较完备”赋值80,“基本完备”赋值70,“许多领域不完备”赋值60,“普遍存在法律空白”赋值50。从调研结果看,法学专家对法律体系的评价是“基本完备”(好评+中评占比72.1%)。但针对不同领域法律的完备性评价则呈现出一定的差异。其中,评价最高的是刑法,好评比例达68.1%,接近于比较完备的程度;评价最低的是社会法,差评比例达62.5%,可理解为尚有许多领域不完备。相对而言,刑法、诉讼与非诉讼程序法、民商法的完备性得到较高评价(好评+中评占比分别是95.1%、86.7%、83%),经济法、宪法和宪法性法律、行政法的完备性处于中等水平(好评+中评占比分别是75.4%、63.8%、62.9%),社会法则在完备性方面仍有较大提升空间。

   综合分析上述问卷数据,可以发现:公众、执业者、专家对法律体系完备性评分依次是71.6、70.8、73.0,平均得分为71.8。具体到好、中、差评比例情况,公众、执业者、专家对法律体系完备性的好评占比分别是38.9%、45.3%、35.2%,其中公众与法学专家对法律体系完备性的好评率相对接近,法律执业者的正面评价则明显要高于前两者。公众和专家的差评占比分别是25.8%和27.9%,说明无论是从老百姓的日常感受还是从法学专家的专业视角来看,我国现有的法律体系都有相当的完善空间。

   (二)立法机制完善性

   这个指标考察我国现有的立法机制是否能够保证法律的立改废释与社会的发展变化相适应。核心内容有两项:立法机制制定、修改、废除、解释机制的完善程度;是否能随着社会关系的变化而适时变化。

   针对公众的问题是:“社会形势变化很快,法律法规的制定和修改总是赶不上趟。”各选项中,“完全不存在”赋值90,“不太突出”赋值80,“一般”赋值70,“比较突出”赋值60,“非常突出”赋值50;针对执业者和专家提出了类似但稍微学理化的题目:“法律的立改废释跟不上社会变化。”各选项中,“非常突出”赋值50,“比较突出”赋值60,“存在这种问题”赋值70,“不明显”赋值80,“不存在”赋值90。

   从调查结果来看,公众、执业者、专家对立法机制完善性的评分依次是69.4、65.1、64.0,相较于对法律体系完备性的评价,各方主体对我国立法机制完善性的总体评价较差(平均得分为66.2),可见法律的立改废释跟不上社会变化的症结性问题比较突出。分主体来看,公众、执业者、专家对立法机制完备性的好评占比仅分别为29.5%、9.2%、6.1%,这其中公众评价相对较高,很可能同他们对立法体制机制有距离、不太熟悉有关;执业者与法学专家对立法机制完备性的评价相近,两者的差评占比分别是46.6%和51.0%。他们给出高差评的可能原因在于:许多法律法规不能与时俱进地进行立改废释工作,该具体精细的却偏于原则抽象,该科学专业的却偏于笼统粗疏,该简便易行的却成本高昂难以施行,立法质量不高,致使相关法律主体特别是法官、检察官、警察、律师等执业者缺乏有效的规范指引,有法难依、无所适从。对此法学专家给出高于50%的差评,进一步说明我国立法权运行的制度安排未能全面反映客观规律和人民意愿,亟需推进以提高立法质量为核心的改革进程。

   当前,完善我国立法机制应着力推进以下几项工作:一是将立法规划和计划的编制作为立法程序的首要环节,建立立法项目征集和论证机制,在充分论证必要性和可行性的基础上,科学确定立法项目,提高立法的针对性、及时性和系统性。二是完善法律法规起草机制,对法案起草部门、委托起草、起草要求等提出明确要求,建立健全科学合理的法案起草工作机制。三是建立立法内容评估机制,对提请审议的法律法规草案中主要制度规范的可行性、出台时机、实施的效果及可能出现的问题,进行立法前评估。对已经颁布实施的法律法规,适时开展立法后评估,了解实施效果和存在的问题,为适应实际情况发生变化适时修改法律法规提供科学依据。

   (三)立法完备性总体评价

   综合法律体系和立法机制两项三级指标的结果,可以看出立法完备性总评得分是69,可以理解为“基本完备,差距不小”。其中,立法机制完善性得分(66.2)低于法律体系完备性得分(71.8),这似乎表明我国立法状况从静态规范角度看相对较好,但从动态实施角度看仍有较大完善空间。另外,全部问卷对立法完备性的好评为27.3%,中评为39.2%,差评为33.5%,差评率高于好评率,值得各级立法机构及其工作人员高度重视。

   

   三、立法科学性

   立法科学性是衡量立法符合实际,得到多数人认同以保证实施的程度的指标,具体包括立法符合实际程度和立法合理公正程度两个三级指标。

   (一)立法符合实际程度

   这个指标反映立法在多大程度上遵循客观规律、与社会实际相符。问卷对公众、执业者、专家提了相同的问题:“立法规定不符合实际,您认为下列问题突不突出?”各选项中,“非常突出”赋值50,“比较突出”赋值60,“存在这种问题”赋值70,“不明显”赋值80,“不存在”赋值90。

   从调查结果来看,三类主体都认为法律规定存在不合乎国情与实际情况的问题,公众、执业者、专家对立法符合实际程度的评价分别为72.1、70.1、68.9,平均值才70.4,这个结果应归为“一般”水平。分主体看,社会公众给出的好评达到39.7%,远远高于执业者(26.3%)和专家(21.9%)的好评比例,学者基于根深蒂固的批判精神而对立法的科学性多有怀疑诚然可以理解,但若反省公众高达21.9%和执业者23.5%的差评,就会更加明白法律规定与实际国情相脱节对执法者适用和老百姓的日常生活可能造成的重大影响。总体而言,立法符合实际的平均好评率是29.3%、差评率是20.5%,这种评价对于立法工作者而言,无疑会有冰火两重天之感。

   学术界其实很早就注意并分析了相关立法与实际国情之间的脱节状况。周旺生教授曾形象地称之为“笨法”和“劣法”,并指认其在全部立法中不在少数。[15]苏力教授也曾以破产法的实行状况为例进行研究,他指出立法活动并不仅仅是一种政治行为,同时也是一种经济活动,因为立法及此后的司法活动必然要耗费社会资源,带来一定收益,这就涉及到社会资源的有效配置问题。因此,立法活动不仅要坚持合法合理的正义原则,还必须关注立法本身是否坚持了效用最大化的原则,这就要求立法应当注意市场条件下的经济运作规律,注重实证性研究,从实际出发。[16] 要解决法律规定与国情相脱节的问题,关键还在于坚持科学立法理念、完善科学立法路径。科学立法要求立法过程尊重和体现规律,主要包括两个方面:一是立法需遵循所调整的社会关系的客观规律,强调立法的客观理性,此即所谓立法的理念和精神。二是立法需遵循立法工作本身的规律。科学立法首先是一种科学合理的立法制度安排,其实质是专业化、规范化的知识积累;其次体现为立法技术的科学运用,强调立法表现形式的科学化。

   具体到当前的立法实践,科学立法要求体现中国特色社会主义的发展道路,维护人民民主专政政权;体现社会主义初级阶段的基本特征,契合全面深化改革和全面建成小康社会的要求;体现不同地区、不同民族、不同阶层的特点与利益,统筹兼顾各地区经济、社会、文化的现实情况。科学立法就是要从客观实际出发,以解决实践中存在的问题为出发点和目标,来决定立什么样的法,增强立法的科学性;就是要及时解决经济社会发展中的迫切需要解决的问题,及时回答社会普遍关注的热点问题,增强立法的针对性;就是要进行立法成本、守法成本、执法成本社会效益分析,深入研究立法所要达到的经济社会效果,增强立法的实效性;就是要杜绝单纯的为贯彻领导意思、应付考核需要、体现政绩工程而立法,增强立法的客观性。

   (二)立法合理公正程度

   这个指标反映立法是否体现公平正义、高效合理原则,并在多大程度上与人们的公正观念相符。问卷对公众、执业者、专家提了相同的问题:“法律规定不公正、不合理。”各选项中,“非常突出”赋值50,“比较突出”赋值60,“存在这种问题”赋值70,“不明显”赋值80,“不存在”赋值90。

   调查结果显示,公众、执业者、专家对立法合理公正程度的评价分别是72.8、70.5、69.6,平均值为71,属于“一般”的评估水平,说明立法不公问题在大家的主观感受中确实存在。相对而言,社会公众的总体评分最高,给出的好评比例也最高(44.1%);法学专家与法律执业者的评价相对接近,其中法律执业者给出了高达29.1%的差评比例。这似乎表明法律规定不公正合理的情况将对法律执业者的实际工作产生较大影响,从而引发不小的抱怨与负面评价。

   从学理上讨论,立法的合理公正性主要表现在两个方面:其一,立法应当合理、均衡地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。法律上的权利与义务是构成法律关系的基石要素,涉及政治、经济、文化等各个领域。法律作为调整社会关系的行为规则,要对公民、法人和其他组织的权利和义务进行设定,并以国家强制力保障权利的实现和义务的履行。公民享有法律规定的权利,同时也承担不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法权利的义务,其权利和义务是统一的。在起草、制定法律、法规、规章的过程中,要全面考虑公民、法人和其他组织的权利与义务,防止偏重于从设定公民、法人和其他组织的义务考虑,而对轻视权利保护的倾向。其二,立法应当合理、均衡地规定国家机关的权力与责任。国家机关作为社会的管理者,依法享有管理社会的权力,但在行使权力的同时,也应当承担相应责任、受到各方监督。国家机关必须在法律规定的范围内活动,依法履行职责,行使权力,并承担相应的责任。立法在设定国家机关权力时,要充分考量其应承担的责任,坚持权力与责任相统一的原则。当前立法中,更是要正确处理好权、责、利、效的关系,防止部门和地方利益法律化。既不能由部门左右甚至主导立法,通过立法来扩权、确权、固权,谋取部门利益;又不能无视政府管理需要,只是一味着眼于削权、限权、控权。简言之,既要确权又要立责;既要赋予行政机关必要的权力和手段,又要加大监督力度、明晰法定责任,避免逐利避险、争权推责、揽功诿过。同时,要最大限度维护人民的根本利益,让人民充分享受到立法带来的制度红利、法治红利。

   (三)立法科学性的总体评价

   综合立法符合实际程度和立法公正合理程度两项三级指标的结果,可以看出立法科学性的总评得分是70.7,这可以通俗地理解为“基本完备,差距不小”。其中,立法符合实际程度得分(70.4)略低于立法公正合理程度得分(71.0),但也没有明显差异。具体而言,两个三级指标所获得的中评比率,近乎达到半数(平均值为49.2%),虽然平均好评率(29%)高于平均差评率(21.8%),但也表明我国现有立法在符合实际和公正合理这两方面都还有较大的完善空间。

   

   四、立法民主性

   立法民主性反映立法过程中民主实现的程度,由立法公开性、立法公众参与和立法专家参与三个三级指标构成。除了考察我国立法工作的开放性程度,公众和专家能够在多大程度上参与到立法工作之中也是研究的重点。

   (一)立法公开性

   立法公开是现代国家立法工作的一项基本民主原则,也是立法参与和遵守法律的前提。根据我国《立法法》的规定,列入常务委员会会议议程的法律案,应当在常务委员会会议后将法律草案及其起草、修改的说明等向社会公布,征求意见,但是经委员长会议决定不公布的除外。向社会公布征求意见的时间一般不少于三十日。征求意见的情况应当向社会通报(第三十七条)。法律签署公布后,及时在全国人民代表大会常务委员会公报和中国人大网以及在全国范围内发行的报纸上刊载(第58条第2款)。行政法规草案应当向社会公布,征求意见,但是经国务院决定不公布的除外(第六十七条第2款)。行政法规签署公布后,及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载(第七十一条第1款)。在实践中,自2005年《物权法》草案公布并征求意见以来,已经有89部法律草案向社会公众公布并征求意见。其中参与《劳动合同法修正案》(草案)讨论的人数超过13万,参与《个人所得税法修正案》(草案)讨论的人数超过8万,许多法律草案都引起了社会的广泛关注。

   我们把立法公开性指标细分为“法律正式公布后进行查阅”和“了解正在审议的法律草案的内容”两个四级指标。要求社会公众、法律执业者、法学专家回答以下问题:“假如国家有关部门正在制定一项法律,而这项法律调整的领域,例如关于土地拆迁补偿、环境保护措施、宠物饲养规范、国家赔偿标准、汽车限行规定、个人所得税起征点调整等等,和公众的利益或兴趣密切相关。通过正式途径,您认为普通的个人的下列愿望在多大程度上能够实现?”各选项中,“非常困难”赋值50,“比较困难”赋值60,“一般”赋值70,“比较容易”赋值80,“非常容易”赋值90。从调查结果来看:

   (1)针对“法律正式公布后进行查阅”问题,全体被调查者的总评分是76.7,三种问卷的总和好评率、中评率、差评率分别是66.5%、15.9%、17.6%,可以理解为一般性打分。但三种主体的具体评价大不相同,值得深入讨论:公众对查阅法律的好评率仅为25.2%,远远低于专家(93.1%)和执业者(81.1%)的好评率;差评率高达47%,又远远高于专家(1.2%)和执业者(4.8%)的差评率,甚至超出了后两者的总和。在法学专家、政府工作人员、司法工作者看起来非常容易查阅的法律文本,在普通百姓的心中却彼此隔膜,无论是国家立法还是地方立法,其主动查阅的实际次数或者积极性均不高,这当然不利于我们发扬民主、追求“良法善治”的美好愿景。

   (2)针对“了解正在审议的法律草案的内容”问题,全体被调查者的总评分是68.2,三种问卷的总和好评率、中评率、差评率分别是26.3%、37.1%、36.6%,相较于前述“查阅法律”的评价,好评率低了近乎三倍,差评略则高了一倍多,二者间差距明显。三种主体的具体评价也很有意思,公众对了解审议内容的好评率仅为9.3%,远低于专家(35.6%)和执业者(34.1%)的好评率;差评率高达69.4%,也远高于专家(17.4%)和执业者(22.9%)的差评率。究其原因,一是由于法学专家、法律执业者相较普通百姓确实有更多的机会和便利条件去接触、了解立法审议的法律草案内容;二是立法机关在立法实践中,的确存在“躲进小楼成一统”,不愿让群众过早知晓法律政策内容以免有关工作“被动”的传统思维。

   (3)立法公开性的总体评价。综合查阅法律程度和了解审议内容程度两项四级指标的结果,可以看出立法公开性总评得分是72.5。其中,了解审议内容程度得分(68.2)略低于查阅法律程度得分(76.7),这说明了解立法机关正在审议讨论的相关立法文本的难度,明显大于通过报刊网络获知法律文件的难度。具体而言,查阅法律的好评率(66.5%)远远高于了解审议内容的好评率(26.3%),与之相反,查阅法律的差评率(17.6%)又大大低于了解审议内容的差评率(36.6%),其理由一如前述。

   综上所述,在我国立法公开业已取得一定成就的情况下,各方主体对于立法公开性的评价仍很一般,尤其是社会公众何以对法律“可接近性”(access law)的评价极低就成为一个值得深思的问题。这首先归因于我国现行立法的公开化程度不够、随意性较大。公开化程度不够,主要是指立法公开方式被动化、单一化,法律法规的普及宣传不足,难以实现和人民生活水乳交融。随意性较大的主要表现是立法公开形式的针对性不强,即什么样的立法议题应当采用什么样的立法公开形式缺乏统一标准和规范,具体操作比较随意,有时会因为社会环境、立法机关自己的便利甚至经费问题而任意为之。背后的深层次原因是立法机关对于立法公开重要性的认识还有待进一步提高,对于不同立法公开形式的针对性和适应性的研究不够,且缺乏硬性规范。[17]这也要求我们进一步提高立法机关对于立法公开重要性的认识,科学规范立法公开的形式、程序、方法和责任。

   (二)公众参与立法

   公众参与立法是指社会组织、单位或个人在其权利义务范围内有目的地参与立法创制及其评估程序的活动。它是立法民主的本质要求,也是法律权威性的核心来源。调研中,我们把公众参与立法指标细分为“提出立法建议”和“立法建议反馈”两个四级指标,要求社会公众、法律执业者、法学专家对上述两个指标性问题统一作答。各选项中,“非常困难”赋值50,“比较困难”赋值60,“一般”赋值70,“比较容易”赋值80,“非常容易”赋值90。调查结果显示:

   (1)针对“向制定该法律的有关方面提出自己的意见或建议”问题,全体被调查者的总评分是65.6,三种问卷的总和好评率、中评率、差评率分别是16.3%、35.9%、47.8%,这个评价结果应该说是比较差的。三种主体的具体评价略有区别:公众对提出立法建议的好评率仅为8%,相较于专家(25.1%)和执业者(15.7%)的好评率分别低了三倍和两倍;公众的差评率高达73.4%,又远远高于专家(26.3%)和执业者(43.8%)的差评率,甚至超出了后两者的总和。实践中,普通百姓由于相对欠缺创制法律的专业知识和信息,因此对提出立法建议感觉遥不可及。但从另一个角度讲,如果不给他们足够的途径和机会,使之针对同他们的生产生活密切相关的立法提出立法建议或表达利益诉求的话,无疑会让现行立法的人民性和民主性打了折扣。

   (2)针对“提出的意见或建议在立法中得到反映反馈”问题,全体被调查者的总评分是60.9,三种问卷的总和好评率、中评率、差评率分别是4.9%、25.4%、69.7%,相较于前述“提出立法建议”的评价,好评率低了四倍,中评率有所下降,差评率则高了不少。三种主体关于立法建议反馈的评价大体相同,平均好评率是4.9%、中评率是25.4%、差评率是69.7%,只是社会公众的差评率相较法学专家和执业者更高一些,达到75.5%。原因其实很简单,三类主体均较少有参与实际立法的机会,尤以社会公众为甚,更遑论他们的意见建议能得到立法机关的反馈了。

   (3)公众参与立法的总体评价。综合两项四级指标的评价结果,可以看出立法公众参与的总评得分是63.2。其中,提出立法建议得分(65.6)高于立法建议反馈得分(60.9),这说明通过走访座谈或报纸网络调研等途径提出立法意见建议相对容易一些,立法建议得到立法者反馈的几率显然要小很多,其得分勉强及格反映了这种现实情况。具体而言,提出立法建议的好评率(16.3%)远高于立法建议反馈的好评率(4.9%),而前者的差评率(47.8%)只是略低于后者的差评率(69.7%),这说明尽管相关建议得到立法机关反馈很困难,但就某项立法提出很好的意见建议无论对公众、执业者还是法学专家,都不是一件轻松简单的事情。

   以上调查表明,随着社会关系的复杂化和利益的多元化,现性立法征求意见的做法的主要局限性在于缺乏程序保障和透明度。实际上,在征求对法律草案的意见时,究竟选择什么调查对象,听取谁的意见;在修改法律草案时,采纳什么,舍弃什么,都包含着不同利益的调整和资源配置,甚至也包括政府有关部门的自身利益问题。公布立法草案进行全民讨论,固然是公众参与的好形式,但往往成本太高、效果一般,而且也不是所有立法草案都适合于全民讨论。目前,我们对哪些“基本法律”究竟由全国人大制定还是由全国人大常委会制定,都没有非常清晰明确的区分(如《刑事诉讼法》由全国人大制定但《民事诉讼法》却由全国人大常委会制定),更何况哪些法律文件应让“全民讨论”,哪些又不属于此列,更没有合理合法的根据。这些,恐怕都是调查中各方面主体对我国立法公众参与程度总评分都较低的原因吧。要解决如述问题,除了制定公众参与的相关程序和规则外,还有必要通过各种方式培育公众参与立法的意识和能力。具体途径包括:其一,充分运用媒体的法律解读功能,通过媒体将抽象、专业的法律条文变成生动、易懂的条文解读。其二,立法工作机构要充分履行法律解答职责,使公民了解法律草案的含义、争议焦点,以提高公众的认知能力,提高所提意见的针对性和可行性。其三,要重视发挥社会组织在社会管理中的作用,提供立法公众参与的广泛性、有序性和实效性。其四,应当建立公众参与立法的协助制度,为公众参与立法提供基本的技术或者经济支撑。[18]

   (三)专家参与立法

   专家参与立法是立法民主的重要组成部分,也是确保立法质量和权威性的关键因素。根据《立法法》的规定,法律案在起草过程中,应当就相关问题听取专家意见。专业性较强的法律草案,还可以吸收相关领域的专家参与起草工作,或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。专家参与立法的最典型例证就是民法典编纂,作为法律体系完善的重大工程,国内外许多法学专家都参与到民法总则、物权法、债权法等的创制修改当中,他们各式各样的意见无疑对民事立法工作产生了深远的影响。

   我们把专家参与立法指标细分为“专家参与立法的程度”和“专家参与立法的作用”两个四级指标。问卷提出“立法工作是在专家参与下开展的”问题,要求法学专家和法律执业者统一作答。各选项中,“总是如此”赋值90,“一般如此”赋值80,“有时如此”赋值70,“偶尔如此”赋值60,“极少如此”赋值50;问卷又提出“专家提出的意见或建议在立法中得到反映反馈”的问题,要求法学专家和法律执业者统一作答。各选项中,“非常困难”赋值50,“比较困难”赋值60,“一般”赋值70,“比较容易”赋值80,“非常容易”赋值90。调查结果显示:

   (1)针对“专家参与立法的程度”指标,全体被调查者的总评分是77.8,两种问卷的总和好评率、中评率、差评率分别是71.5%、21.8%、6.7%,从调查结果看,法律执业者和法学专家对专家参与立法程度的评价尚可,国家和地方立法实践中大都会根据需要邀请各领域专家和相关技术人员参与其中,专家意见也确实能够对立法工作起到重要作用。但是分主体看,尽管法学专家和法律执业者对参与立法程度的差评率大体相同(均是6%左右),但专家好评率(65.6%)明显低于执业者好评率(77.4%),似乎印证了政府部门的“内部人”视角和“外部人”视角在主观偏好上的差异。

   (2)针对“专家参与立法的作用”指标,全体被调查者的总评分是74.7,两种问卷的总和好评率、中评率、差评率分别是52.9%、32.3%、14.8%,调查结果显示:就专家的相关意见建议是否在实际立法中得到切实反映反馈的总体评价较低。一则专家并非立法工作的核心主体,其在立法中主要起技术参谋和辅助的作用;二则法律作为调整特定领域社会关系的“最大公约数”,需要体现国家和社会各个方面、各个环节的权利-义务、权力-责任要求,对此,过分夸大个别专家在立法中的作用不仅无益,反而是有害的。分主体看,相较于执业者对专家作用发挥给出高达90%的好评与中评来说,法学专家群体显然认为专家在立法中的作用发挥很不够(好评率仅38.1%、差评率为19%)。

   (3)专家参与立法的总体评价。综合两项四级指标的评价结果,可以看出立法专家参与的总评得分是76.2。其中,立法专家参与程度得分(77.8)略高于立法专家参与作用得分(74.7),原因是不言自明的,毕竟立法参与度不能完全等同于立法实际贡献度。进一步分析,如果说专家参与立法程度的好评率(71.5%)高于专家参与立法作用的好评率(52.9%)顺理成章的话,后者差评率(14.8%)高于前者(6.7%)则反映出被调查者对专家参与立法的实际作用大小尚有存疑之处。尤其是法学专家群体自身对“专家提出的意见建议在立法中得到反映反馈”的评分相对偏低,显示出专家意见对于立法工作的实效仍有待提高。

   实践中,的确存在专家参与立法的渠道不畅通、专家参与立法的体制机制不健全、专家在立法中的作用发挥不够等各种情况;法律法规起草部门多少也都存在根据自己偏好“选专家”或者“选择性对待专家意见”的问题,专家参与立法的工作机制还未确立起来。而要解决这一问题,就应重点做好以下两方面工作:其一,增加有专业技术特长和法治实践经验的专职常委比例,让法律专家在立法机构中直接、经常发挥作用。相对于法治发达国家立法机构中法律专家的高比例,以及快速提升我国立法质量的时代要求而言,我国立法机构中法律背景的成员数量过少,在常委会当中增加有法治经验的专职常委,或从专业技术人员中常态化、制度化选拔专职常委不仅必要,而且可行。其二,建立立法专家顾问团或专家库制度,既要考虑到不同领域专家的广泛性和代表性,也要平衡好不同领域、不同学术机构、不同地域、不同学术派别的专家比例,平衡好理论型专家和实务型专家的比例。同时根据专家履职情况及立法实际需要,建立专家顾问团和专家库的动态调整机制。[19]

   (四)立法民主性总体评价

   整体考察:立法民主性的总评得分是70.6,这可以通俗地理解为“基本民主、尚不充分”,还有较大的完善空间。分项研究:专家参与立法得分(76.2)高于其他两项,好评率达到62.2%,差评率仅为10.8%,反映出专家参与立法在实践中较为普遍,且参与形式、参与程序均比较规范,多数已经常态化了;公众参与立法得分(63.2)明显低于其他两项,好评率只有10.6%,反而差评率高达58.7%,反映出公众参与立法——这项民主立法的基石性制度的实施状况并不乐观,群众参与立法的积极性整体不高[20],且由于缺乏严格的制度保障,不少地区和部门的操作很不规范、变动性大,基本上是想起来了就做、想不起来就不做的状态;立法公开性得分为72.5,算是中规中矩,毕竟通过各种途径公开法律文本相对容易操作。

   

   五、法律规范体系总评

   (一)基于二级和三级评估指标的若干启示

   第一,由于法律规范体系的三个二级指标——立法完备性(69)、立法科学性(70.7)、立法民主性(70.6)——均在70分上下波动,因此得出法律规范体系的总体评价是“一般”,未来还需要不断改进,力求其系统完备。

   第二,横向比较立法完备性、立法科学性和立法民主性三个二级指标,可以发现立法民主性的好评最高(39.7%),立法完备性的差评最高(33.5%)。一方面,诚然公众和专家参与立法也有不少需要改进的地方,但由于我国社会急剧转型,加快创制与社会主义发展新阶段相适应、回应人民群众期待的法律法规更加迫在眉睫。

   第三,横向比较法律体系完备性、立法机制完善性、立法符合实际程度、立法合理公正程度、立法公开性、公众参与立法和专家参与立法等七个三级指标,专家参与立法得分最高(76.2),公众立法参与得分最低(63.2),立法专家参与同立法公众参与二者间相差13分,表明其中存在着较大的实践难题。如所周知,这些年国家各种文件都特别强调立法的公众参与,但从抽样调研中公众的实际评价来看,立法公众参与度仍严重不足,理应引起立法机关的高度关注。立法是以保障人民根本权益作为出发点和落脚点,如果普通社会公众无法有效地参与到立法过程中,就难以保证立法体现人民群众的根本利益,而这又会进一步使立法机制脱离实际,出现官僚化、形式化的趋向,造成法律的立改废释无法适应人民群众的切身需要。

   第四,七个三级指标的好评方面:专家立法参与最高(62.2)、立法公开性次之(46.4),公众参与立法最低(10.6)、立法机制完善性倒数第二(14.5);七个三级指标的差评方面:公众参与立法最高(58.7)、立法机制完善性次之(43.7),立法专家参与最低(10.8)、立法符合实际程度次之(20.5)。立法完备性由法律体系的完善性和立法机制的完善性两个三级指标组成,前者得分71.8,后者66.2,二者相差5.6分。由此表明,相较于我国法律法规的日益完善,由人大和政府法治部门负责的各项法律法规立、改、废、释的及时性与有效性却相对滞后,他们面临的立法工作机制完善与创新任务十分紧迫。从中也可以发现评估指标的好评和差评并非严格的负相关关系,而深入探究被调查者如何选择以及选择背后的各种考量因素之间的关系,使得我们的评估工作意趣盎然。

   (二)基于一级评估指标的若干启示

   从法治体系评估的总体情况看,法律规范体系得分70.3,法治实施体系得分68.8,法治监督体系得分70.7,法治保障体系得分72.1,党内法规体系得分68.9。据此可以计算出由五大体系构成的我国法治体系总平均得分为70.1,其中法治实施体系和党内法规体系处于70分以下,占40%;法律规范体系、法治监督体系和法治保障体系处于70分以上,占60%;法治效果体系得分为69.5,与法治体系得分基本处于同一水平。[21]

   从一级指标好中差评的比例分析,差评率最低的为法律规范体系24.3%,法治保障体系26.1%,法治监督体系28.3%,党内法规体系33.9%,法治实施体系34.6%。法治监督体系当中(具体数据略),对规范性法律文件的监督包括对法律和司法解释两种监督,其得分结果均处于中评的位置,但受访者的差评率也在30%左右,值得关注。

   从法律规范体系与立法效果的分项情况看,立法完备性的评估分是69,控权指标67.6,法治观念69.5,行政执法水平67.7,但经费保障评估分却高达75.4。再从差评率分析,立法民主性、规范性法律文件、法治观念的差评率都超过30;立法完备性的差评则低于20%。以上得分说明,当前我国立法工作在经费保障和立法规模上已不成问题,即财政支持越来越多了、立法数量越来越多了,但是立法的公众参与度、由各级政府部门制定的“红头文件”的规范性、公众严格守法的自觉性水平却跟不上形势发展的需要,成为立法工作亟待解决的短板和障碍。

   

   六、规范性法律文件的监督

   一般而言,法治监督体系指标包括规范性法律文件监督、执法监督和审判监督三个方面。本文侧重研究对规范性法律文件的监督和对司法解释的监督问题。

   (一)对规范性法律文件的监督

   《立法法》第96条规定:当法规或者规章有下列情形之一的,由有权机关依法予以改变或者撤销:“(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的:(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;(五)违背法定程序的。”

   另据《立法法》第97条规定:全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规;国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规;地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

   结合《立法法》规定,法律执业者和法学专家需要回答以下问题:“如果某件法规或规章出现了超越法定权限、同上位法相抵触等情形,有监督权的机关对此进行审查和纠正。下面这些措施都于法有据,实际生活中也可能被运用,您觉得它们在现实生活的实际作用如何?”我们对不同选项所反映的法律监督效果进行赋值,其中,“作用很大”赋值90,“作用较大”赋值80,“作用一般”赋值70,“作用较小”赋值60,“完全没用”赋值50。

   调查结果表明:对法律监督的总评得分为71.2,其中专家平均打分为71.3分,执业者平均打分为71分,三者分数高度接近,都属于“一般”评价。两种问卷的好评均为38.1%,但专家的差评率是26.3%,执业者的差评率为32%,二者平均差评比例为30.1%。这表明法律执业者和法学专家均认为实践中有权机关对于法规规章的监督确实具有一定作用,但并不具有压倒性优势。实践中,这种立法监督机制还存在诸多问题:首先,关于立法监督的规定不够系统,没有形成囊括监督主体、监督的启动和运行、处理、救济、责任机制等系统性的规范。其次,关于立法监督的法律建构缺乏创新性,还有许多空白的地方需要弥补。再次,缺乏细致、具体、可操作的程序性规定,对于出现超越法定权限、与上位法相抵触等情形的法规和规章,究竟应当如何启动改变或者撤销的程序,并没有具体的规定。最后,我国的立法监督缺乏一个专门化的监督主体,《立法法》所规定的诸多立法监督主体都不是专门的监督主体,监督职能只是这些主体各自职能中的一小部分,这就导致立法监督缺乏有效的人力和物力保障。以上种种原因导致实践中鲜有规范性法律文件真正因为超越法定权限或者与上位法相抵触等原因而被撤销,往往都是通过非公开的协商方式加以解决。

   (二)对司法解释的监督

   针对该指标,法律执业者和法学专家需要回答以下问题:“如果某个司法解释出现了超越法定权限、同法律相抵触等情形,有监督权的机关对此进行审查和纠正。下面这些措施都于法有据,实际生活中也可能被运用,您觉得它们在现实生活的实际作用如何?”各选项中,“作用很大”赋值90,“作用较大”赋值80,“作用一般”赋值70,“作用较小”赋值60,“完全没用”赋值50。

   结果显示:执业者和专家对监督司法解释的平均打分完全一致,都是70.7分,总评得分自然也是70.7分。两种问卷的好评比例十分接近,分别为35.2%和37.7%;差评比例也相差不大,分别为32.4%和29.5%,表明法律执业者和法学专家均认为实践中有权机关对于司法解释的监督具有一定的作用,但实际效果并不突出。其主因在于全国人大对于备案审查工作的具体内容和相关信息始终采取不公开态度,外界所知有限,至今也未出现因为备案审查而否定司法解释的典型案例。修订后的《立法法》第104条规定:“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。”与此同时,《立法法》还新增了专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查的规定。这就意味着全国人大常委会有权对最高人民法院、最高人民检察院报送备案的司法解释进行主动审查。我们相信,随着这些新规定逐渐发挥其实效,对于司法解释的监督将发挥越来越大的作用。

   

   结  语

   通过前述对法律规范体系及相关立法活动所做的主观量化评估,基本摸清了当前我国法律体系创制与实施的基本情况。但需要说明的是,本文就中国法律规范体系与立法效果进行的主观性评估还属于初步研究,得出的相关结论还有待有关专家和社会实践的验证。[22]对此,我们将在今后持续开展的评估工作中,进一步夯实支撑整个评估的法治理论基础,合理安排专家评估、公众评估和执业者评估,提高三类问卷发放和结果分析的针对性,完善调查问卷的各个问题,校正指数设定,合理增加统计数据与客观性评价的比重,增强指标之间的相关性,提高结果赋值、分等的科学性、准确度,对定量评估结果进行统计审查和再评估,在宏观评估之外适当增加中观和微观的支撑性评估,最终形成对完善新时代中国特色社会主义法律体系有解释力、说服力的研究成果,为深入推进科学立法、民主立法、依法立法提供决策基础和科学建言。

   

   冯玉军,中国法学会立法学研究会副会长、秘书长,中国人民大学法学院教授,河北经贸大学副校长(挂职)。

   

   【注释】

   [1] 习近平《决胜全面建成小康社会,夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》(2017年10月18日),人民出版社,第38页。

   [2] 《坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设》,《习近平谈治国理政》,北京:外文出版社,2014年,第144页。

   [3] 截至2017年9月1日,十二届全国人大及其常委会制定法律22部,修改法律110件次,通过有关法律问题和重大问题决定37件,做出法律解释9件。人大立法工作呈现出数量多、分量重、节奏快的特点。

   [4] 参见袁曙宏:《关于构建我国法治政府指标体系的设想》,《国家行政学院学报》2006年第4期;戴耀廷:《香港的法治指数》,《环球法律评论》2007年第6期;朱景文主编:《中国法律发展报告2010——中国立法60年》,中国人民大学出版社2011年版;钱弘道等:《论中国法治评估的转型》,《中国社会科学》2015年第5期;朱景文:《论法律评估的类型化》,《中国社会科学》2015年第6期等。

   [5] 朱景文主编:《中国法律发展报告——数据库和指标体系》,主编,中国人民大学出版社2007年版。

   [6] 钱弘道等:《法治评估及其中国应用》,《中国社会科学》2012年第4期。

   [7] 参见孟涛、江照:《中国法治评估的再评估——以余杭法治指数和全国法治政府评估为样本》,《江苏行政学院学报》2017年第4期。另见张保生、郑飞:《世界法治指数对中国法治评估的借鉴意义》,《法制与社会发展》2013年第6期;金善达:《法治指数评估的制度建设路径研究——基于系统论的分析视角》,《上海政法学院学报》2014年第5期;汪全胜:《法治指数的中国引入:问题及可能进路》,《政治与法律》2015年第5期。

   [8] 陈林林:《法治指数中的认真与戏谑》,《浙江社会科学》2013年第6期。

   [9] 本次法治评估除了本文所涵盖的法律规范体系指标与立法效果评价外,还包括法治实施体系指标(行政执法指标、司法适用指标、社会治理指标),法治监督体系指标(文件监督指标、执法监督指标、审判监督指标),法治保障体系指标(人员保障指标、经费保障指标、法学教育与普法指标),党内法规体系指标(党内法规完善性指标、党内法规执行力指标、党规国法协调性指标、党员守法指标),法治效果指标(控权指标、人权指标、秩序安全指标、法治信念指标)。整个研究共设计设计一级指标6个,二级指标20个,三级指标66个,四级指标188个,问题430个。参见朱景文主编:《中国法治评估报告2015:中国法治评估指标》,中国人民大学出版社2016年6月版。

   [10] 习近平《决胜全面建成小康社会,夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》(2017年10月18日),人民出版社,第38-39页。

   [11] 在形式法治观影响下,某直辖市民政局对各区县分局进行的“法治民政”评估,就出现了以是否成立专门的依法行政领导小组、有无独立编制的法制机构、是否具有法学专业的专职人员作为行政领导重视程度的衡量指标,以单位负责人(局长、副局长、科室主任)出庭应诉情况来衡量行政案件沟通水平的情形。而完全不考虑区县的经济发展水平、地域特点、财政支付能力、公务员编制数量等情况,更没有通过对行政相对人的深入调研考察“法治民政”是否落到实处。

   [12] 习近平:《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》(2013年2月23日)

   [13] 参见孟涛、江照:《中国法治评估的再评估——以余杭法治指数和全国法治政府评估为样本》,《江苏行政学院学报》2017年第4期。

   [14] 参见朱景文:《人民如何评价司法》,载《中国应用法学》2017年第1期,第100页。朱景文主编:《中国法律发展报告2010——中国立法60年》,中国人民大学出版社2011年版;朱景文主编:《中国法律发展报告——数据库和指标体系》,主编,中国人民大学出版社2007年版;等等。

   [15] 参见周旺生:《论法之难行之源》,《法制与社会发展》2003年第3期。

   [16] 参见苏力:《市场经济对立法的启示》,《中国法学》1996年第4期。

   [17] 参见丁祖年、吴恩玉:《立法公开的规范化与实效化探讨》,载《法治研究》2013年第3期。

   [18] 参见丁祖年、吴恩玉:《立法公开的规范化与实效化探讨》,《法治研究》2013年第3期。

   [19] 参见刘锐:《科学立法、民主立法的着力点》,《学习时报》2014年11月10日A4版。

   [20] 即便是全国人大及其常委会出台的法律案,公众实际参与程度也相当有限。据人民网2009年的一篇报道,全国人大常委会审议的法律草案通过各类媒体公布和广泛宣传,引导社会公众积极参与,取得了良好的效果。其中“社会各方面对食品安全法草案、社会保险法草案分别提出意见和建议11327件和70501件。”坦率地讲,14亿人口的大国立法,收到万余件意见建议并不算多,况且还有不少法律法规起草过程中收到的意见建议也就是区区百余件、数十件。参见全国人大常委会法制工作委员会:《扩大立法活动的公众参与》,载《人民日报》2009年12月7日。

   [21] 参见朱景文主编:《中国法治评估报告2015:中国法治评估指标》,中国人民大学出版社2016年6月版。

   [22] 由于社会科学研究和日常生活体验之间边界的模糊性,面对本文提供的关于法律规范体系与立法效果的评估数据及相关结论,可能会有人产生其与普通人的一般认知差别不大的质疑,即使不进行这一系列的指标设计、问卷调查和数据分析,似乎也能够得出大致相同的结果(如法治体系总得分为中评70.1分)。这就涉及到法社会学研究乃至于整个社会科学研究所面临的一个深层次问题:如果我们已经有了“常识”(common sense)这样一种成本极低的认知世界的工具,那么是否还需要社会科学呢?这样的社会科学研究究竟在什么层面上会增进我们对世界的理解?首先,应当承认,社会科学与自然科学研究不同,无论其理论框架多么精深、分析技术多么复杂,从本质上而言其与人们的日常生活体验是密不可分的。例如法律是否存在“该管的不管”的问题?法律的规定是否符合实际?这些东西并不是深藏于实验室之中的抽象客体,而是与普通民众的生活感知密切相关。但我们不能就此认为那些看似只是验证了“常识”的社会科学研究是没有意义的。人们在生活经验中所产生的“常识”并不一定具有代表性。任何常识总是基于主体的特定人生经历和信息来源,而后者的多样性必然决定了不同主体眼中的“常识”是不同的。其次,即使某些“常识”确实具有代表性,被社会上的绝大部分人认可,它也有可能是错误的。与之相比,社会科学研究所使用的一系列研究方法能够尽可能地克服这些内在偏见,呈现出更为真实的社会图景。再次,即使“常识”确实正确,我们也无法仅仅依靠“常识”本身来明确其适用范围。任何的常识都必然有一定的适用范围,超出了这个范围常识就会转化为谬误。社会科学研究的真正价值并不在于揭示某一常识是否成立,而在于揭示某一常识“在何种条件下”是否成立。最后,社会科学研究可以帮助我们了解某一“常识”成立的具体机制。在日常生活中,人们的思维往往是跳跃式的,对于其中因果关系的认知非常模糊,如果始终停留在这样一种层面,那么我们对于世界的认识也是很不充分的。而社会科学研究则可以帮助我们在微观层面上探究具体的因果关系和影响机制,从而深入地揭示微观机制和宏观社会情境之间的关系。

 

文章来源:《中国社会科学》2017年第12期

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转引日期:2018年1月18日