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田夫:从强制型到权威型:中国司法的范式转变

管理员 发表于: 2017-12-26 10:19  点击:195

 摘   要:1949年以来,中国司法经历了某种范式性转变。法理学教材中的法律适用理论为这种转变奠定了最一般的理论基础,从而可以将中国司法理论的转变概括为从强制型司法到权威型司法的转变。强制型司法的母体是20世纪40年代和20世纪50年代苏联的法律适用理论,中国法理学在继承这一理论母体的基础上,形成了强制型司法,它具有强制性、工具性和阶级性。从20世纪80年代下半期到20世纪90年代中期,强制型司法逐渐演变为权威型司法。权威型司法具有权威性、目的性和专业性。当前,权威型司法仍面临着一些需要解答的问题,因而也存在进一步完善的空间。

   关键词:法律适用   强制型   权威型   司法   法理学

   

   自1949年至今,总体而言,随着中国社会的转型,中国司法也经历了某种范式性转变。如何理解这种范式性转变?法理学、宪法学、司法制度、诉讼法学等学科的学者都进行了积极探索。总体而言,这种转变在司法理论、司法制度与司法实践三个维度都有体现。由于不同学科的研究视角存在差异,因此各个不同学科的研究内容在这三个维度上各有侧重。首先,就宪法学而言,我国宪法并未规定“司法权”,“我国传统的宪法学教科书在阐述‘国家机构’这部分内容时,通常是直接说明人民法院和人民检察院的组织机构和活动原则,而不对‘司法机关’的内涵进行解释,更是回避了对司法权理论问题作出回答。这种拒绝阐述司法权理论的做法,在很长一段时间内成为我国宪法学教科书通行的编写模式”。因此,宪法学并未提供诸如司法的概念、特征等一般化的司法理论问题,更未从这些问题出发讨论中国司法的转型。宪法学者一般从社会转型本身的意义来讨论中国司法的转型,如有学者根据社会转型期的划分将中国的司法价值观划分为政治司法价值观(1949—1978年)、经济司法价值观(1978—2004年)、社会司法价值观(2004—2010年)、衡平司法价值观(2010年至今)。这一类研究虽然也涉及司法理论,但是其重点实际上落脚在司法制度和司法实践上。其次,就司法制度而言,作为一门在20世纪80年代才产生的新兴学科,其名称就昭示着它重制度而不重理论的研究面向。即便理论与制度的深刻关联使得该学科对司法理论有所涉及,一来由于性质和篇幅的限制导致涉及的程度非常有限,二来由于该学科产生的时间较晚使得无法从它出发考察中国司法的整体性变迁。最后,就诉讼法学而言,由于其进一步划分为民事诉讼法学、刑事诉讼法学及行政诉讼法学,因此就决定了其难以提供一般化的司法理论。相对而言,诉讼法学对中国司法转型的研究更多地集中于与相应研究视角相关的司法制度和司法实践上。

   较之于宪法学、司法制度、诉讼法学等学科,法理学为中国司法的范式性转变奠定了最一般的理论基础。这尤其体现在法理学教材之中:从20世纪50年代中国法理学引进、继受苏联法理学教材开始,到20世纪90年代中期乃至现在,中国法理学教材不但提供了一般化的司法理论,而且实现了一般化司法理论的转型,同时也留下一些至今仍然需要解决的问题。在法学界既有的关于中国司法转型的研究中,法理学教材并没有得到充分的关注。因此,本文以分析法理学教材为主线,力求展现一般化的司法理论及其转型,进而从理论维度丰富对中国司法转型的研究,为从制度维度和实践维度对中国司法转型的研究提供理论基础。

   通过研究近70年来法理学教材的发展,可以将中国司法的范式性转变概括为从强制型司法到权威型司法的转变。对此,需要从三个方面予以说明:(1)本文中的强制型司法、权威型司法是从理论维度进行讨论的概念,它们从法理学教材中的法律适用提炼而来,分别代表不同时期的一般化司法理论形态。从20世纪50年代开始,法律适用就是法理学教材的一个传统章节。一般化司法理论隐藏于法律适用理论之中,尽管在很长一段时间内,法律适用的主体不只包含司法机关,以致法律适用不能与司法画等号,但是法律适用这一章节的内容主要以司法为中心。1990年以后,在一些教材依然保留法律适用这一名称的同时,也有相当一部分教材直接将法律适用这一章节的名称改成了司法。这些都说明法律适用理论是提炼一般化司法理论的源泉和基础。当然,不论是在理论史上,还是就现状而言,法律适用与司法并不完全等同,本文的研究主题是后者而非前者。之所以使用强制型司法与权威型司法这对概念,是因为强制性与权威性分别是不同历史阶段法理学教材对法律适用核心特征的直接表述,从20世纪80年代下半期到20世纪90年代中期,权威性逐渐取代了强制性。尽管在强制性和权威性之外,还存在法律适用的其他特征,如专属性、专业性等,但是笔者认为较之于其他特征强制性与权威性分别构成不同历史阶段法律适用的核心特征。其理由如下:首先,近70年法理学教材法律适用理论的发展表明,强制性与权威性及其相互关联的确构成贯穿理论史的核心线索。其次,强制性与权威性是联结法律基本特征与法律适用基本特征的关键。因为法律适用是对法律的适用,所以法律的基本特征当然会体现到法律适用的基本特征之上,而这种体现就是强制性与权威性。如果将视野稍加扩大,那么就不难发现法律的强制性与权威性相继构成19世纪以来世界法理学讨论法律基本特征的主题。置身于此背景下的社会主义法理学,也不可避免地受到上述讨论的影响。(2)强制型司法与权威型司法虽然是理论维度的概念,但是也兼具制度维度和实践维度的意义。本文的重心是理论维度,只有在必要时才涉及制度维度和实践维度。(3)从强制型司法到权威型司法的转变,主要发生在20世纪90年代中期以前的法理学教材中。因此,为了尽可能充分地解释这一转变过程,本文将以法理学教材为主线。这有两个方面的含义:首先,研究法理学教材相关内容的变化构成本文的形式线索;其次,只有在必要时,本文才会在符合学术史的基础上使用法理学教材之外的材料。

   

一、强制型司法的母体、形成及特征

   

   (一)强制型司法的母体:苏联的法律适用理论

   1苏联20世纪40年代的法律适用理论:对强制的两种截然不同的定位

   从现有的中文译著来看,在俄语中,法律适用概念早在19世纪末20世纪初俄国法学家舍尔舍列维奇的著作中就已经出现。俄国当代学者马尔琴科在《国家与法的理论》“法律适用”一节中,就不时引用舍尔舍列维奇的观点。舍尔舍列维奇认为,法律适用是“让日常生活关系建立在抽象的法律规范基础之上”。马尔琴科由此得出结论:“任何一个力图使自己的行为符合法律规定的人都可以适用法律规范。”

   舍尔舍列维奇将法律适用的主体界定为“任何一个力图使自己的行为符合法律规定的人”的观点,影响了后来的苏联法学家,但后者对法律适用理论进行了马克思主义的改造。1949年苏联科学院法学研究所科学研究员集体编著的《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》指出:“法权的适用就是法权的生效,是法权的实行,是法权所制定的那些规定与规则的实现……因此苏维埃社会主义法权的适用,首先依靠苏维埃人民的自觉及其对表现共产党与苏维埃政权政策的并符合苏维埃人民社会主义法权意识的苏维埃法律之尊重。苏维埃法权的适用,当然也由国家强制、国家机构的力量来保证的,但是这种强制是对破坏社会主义秩序与社会纪律的人们,是对违犯苏维埃法律的人们,是对苏维埃国家的敌人,是对卖国者与叛国者,是对外国侦探机关的代理人而适用的。”在这里,自觉与强制这一对范畴出现在对法律适用的解释中。自觉是对苏维埃人民而言的,强制是对违法者而言的,并且两者之间的关系表现出历史唯物主义决定的时间继承性。

   但是,在20世纪40年代的苏联法理学中,1949年《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》只代表了关于法律适用的一种观点。另一种观点以1948年苏联法学家杰尼索夫所著的《国家与法律的理论》提出的观点为代表,该书指出法律适用意味着“将法规应用于个别事实,恢复被损害的权利,惩罚破坏法律秩序的罪人”。根据苏联法学家法尔别尔的理解,这句话的意思是“苏维埃法律规范只有在它遭到破坏时才适用,苏维埃法律规范适用中的主要点就是强制”。这显然与“自觉优先于强制”的基调不同。

   2苏联20世纪50年代的法律适用理论:强制意义的分化

   1954年,法尔别尔的一篇论文引发了苏联法理学关于法律适用问题的讨论。针对1949年《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》提出的“法律适用就是法的实现”的观点,法尔别尔指出:“法的适用的概念不能也不应当包括有关法的实现的所有一切多种多样的社会现象。法律规范的适用,这当然是实现法律规范的事实,但法的实现还需要其他的、不具有法律性质的手段……法的适用只是法的实现的方式之一,它不包括法的实现的一切形式。”针对1948年《国家与法律的理论》指出的“法律适用的只包括国家对违犯法律规范的人实施强制(即法律规范的制裁部分)的文件”的观点,法尔别尔指出,这种做法并不正确:“有很大一部分具有法律意义的文件,它们所实现的,不是法律规范的制裁部分,而是其处理部分;这些文件完全应该算作是适用法的文件。”法尔别尔将法律适用与对社会实施国家领导相关联,因而区分了法律适用与法的执行和遵守:“执行和遵守社会主义法律规范的,当然不只是公民,而且还有全部苏维埃国家机关。但是国家机关还具有一种特殊的、只有它才具有的权力,即适用法律规范的权力”,从而将公民排除出法律适用的主体之外。

   苏联法学家凯里莫夫在赞成法尔别尔法律适用概念的基础上,对强制概念作了进一步的说明。他指出:“全部法律规范在其实现中都受到国家强制力的保证,这一点实际上也就是法律规范实现的保障,不过绝大多数苏维埃人民都是自愿地遵守苏维埃法律规范的。”换句话说,在此前法理学的强制概念中,存在两种未分化的意义:一是制裁意义上的“苏维埃法中的强制概念”,二是“以强制保证苏维埃法律规范遵守的概念”。这种分化在法尔别尔那里是不存在的或者是不重要的,凯里莫夫则将它们区分开来,客观上为此后强制概念在法律适用理论中再度扮演重要角色奠定了基础。

   1955年,苏联《苏维埃国家和法》杂志编辑部在总结由法尔别尔引发的法律适用问题的讨论时,进一步发展了凯里莫夫第二种意义上的强制概念,从“以强制保证苏维埃法律规范遵守的概念”中提炼出了强制职权这一概念,并将其与法律适用的主体这一问题结合起来:“公民不能以国家的名义行事,他的行动决不是始终都要具有某种特殊的正式的形式,决不和颁布适用法律规范的文件有关联。对于国家机关来说,适用法律规范是日常的实际活动和组织活动,在进行这种活动时,它们表现为强制职权的直接担当者,积极影响社会关系”。于是,强制职权概念构成法律适用的前提。

   

   (二)强制型司法的形成

   1法律适用强制性的继受与发展

   苏联法理学20世纪50年代关于法律适用问题的讨论直接影响了同期产生的社会主义中国的法理学。作为新中国的高等法学教育基地,中国人民大学法律系在使用数年的苏联法理学教材之后,1957年出版了《国家和法权理论讲义》。该书基本上采纳了法尔别尔的观点,并完全赞成苏联《苏维埃国家和法》杂志编辑部关于强制职权概念的观点,指出:“社会主义国家机关、公职人员,依其职权范围,组织社会主义法权规范在生活中具体实现的法权方式……适用法权规范在很多情况下是和国家强制相联系的,而这正是国家专有的活动。”这样,强制职权概念在法律适用理论中的地位得以凸显,并直接影响了强制型司法的形成。

   改革开放以后,中国人民大学法律系国家与法律理论教研室于1979年编的《国家与法的理论》大体延续了1957年《国家和法权理论讲义》中的法律适用概念:“社会主义法律规范的适用,就是指社会主义国家机关及其工作人员依其职权范围,运用法律手段,实施法律规范的一种方式。”相对于1957年《国家和法权理论讲义》沿袭苏联直接采用强制权概念的表述,1979年《国家与法的理论》强调的是强制性。后来,1987年孙国华主编的《法学基础理论》进一步解释了强制性:“法的适用以法律规范为根据,使法律的一般规定具体化,从而产生个别性的规定,即从属于法律规范的法律文件———适用法律文件……适用法律的文件像法律规范一样具有国家意志性和国家强制性,是人们必须遵守的。”

   2司法在法律适用中地位的提高

   20世纪50年代的中国法理学继受了苏联法理学的法律适用理论,认为国家机关是法律适用的主体,但是在国家机关中并未赋予司法机关以优先地位。这种状况在改革开放后逐渐改变。1979年《国家与法的理论》第一次指出:“在法律规范的适用中,人民公安机关、人民检察院和人民法院起着极其重要的作用。人民公安机关、人民检察院和人民法院是执法机关。”

   1980年以后,随着法律适用一章在法理学教材中地位的变化,司法在法律适用中的地位进一步提高。1981年,刘升平提出了法律适用的上位概念———法律实施,并将法律实施作为独立的一章,法律适用理论作为该章的重要内容。从表面上看,与以前相比,这似乎降低了法律适用的地位;实则不然,这种变化乃是由于中国法理学开始窄化法律适用概念所导致的。刘升平指出,法律实施,包括守法和执法两个方面。其中,执法即法律适用,“要求国家机关和公职人员正确适用法律,并对违法者实行法律制裁”。在此基础上,他延续了1979年《国家与法的理论》在法律适用中重视公、检、法三机关的作法,并充实了关于公、检、法三机关的论述:“公安、检察、法院又简称为公、检、法三机关,它们是代表国家专门行使司法权的国家执法机关”。司法概念首次出现在法律适用理论中,并且还以司法权的形式出现。1982年,张泉林提出了法律适用的“双义说”,即“从广义上讲,它是指国家专门机关及其工作人员和国家授权单位按照法定的职权和程序,将法律规范适用于具体的人或组织的专门活动。从狭义上讲,它专指国家司法机关适用法律规范处理案件的活动”。

   至此,强制型司法基本形成。强制型司法形成的标志,在于20世纪80年代司法与强制性的结合;但是其所蕴含的内在逻辑,则可以上溯到20世纪50年代,甚至更早的苏联时期。如果仅仅拘泥于法理学教材的字面表述,那么就大大降低了强制型司法的意义。

   

   (三)强制型司法的特征

   

   1.强制性。经过从苏联到中国的演变,强制性具备两层互相区分但又互相影响的意义。第一,从1957年《国家和法权理论讲义》中的强制权,到1987年《法学基础理论》中适用法律文件的强制性,强制性的表现形式从赤裸裸的强制权演变为具有规范意义的强制性。第二,苏联法中制裁意义上的强制概念并未失去意义,相反,制裁意义上的强制概念与国家强制性并不矛盾,甚至成为国家强制性的进一步保障。

   2.工具性。司法是无产阶级专政的工具,在此基础上,司法权可以由多个主体享有,它们在行使司法权这一点上并不是非此即彼的关系,而是彼此合作的关系,合作的目的是巩固无产阶级专政。强制型司法的工具性特征,也是将强制型司法追溯到20世纪50年代的重要证据。具体而言:(1)从主体上讲,强制型司法不强调司法权的主体与分配,司法权可以由多个主体享有。这从1949年后界定司法的复杂状况中可见一斑。例如,《人民司法工作是无产阶级专政的锐利武器》一书将公安机关、人民检察院、人民法院甚至人民调处委员会、公证机关的工作都纳入人民司法工作,并写道:“人民公安机关、人民检察院和人民法院,是在党的绝对领导下掌握在无产阶级手里的对一切敌人实行专政的武器,是党和人民群众实现建设社会主义总路线的工具。”(2)从任务上讲,强制型司法的任务是:“通过法律规范的适用,处理刑事案件、民事案件和经济案件等,及时准确地镇压敌人,惩罚犯罪,保护人民,巩固无产阶级专政,保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”(3)从原则上讲,强制型司法有一条原则是:“严格区分两类不同性质的矛盾,划清反革命罪与其他刑事犯罪的界限,罪与非罪、违法与合法的界限……如果划不清上述界限,对于案件的性质认定有错误,就不可能正确适用法律,就会打击好人,放纵敌人;惩办无罪的人,使有罪的人逍遥法外;公民正当的合法的权益得不到保障,违法的行为得不到制裁。”

   3.阶级性。强制型司法过于强调阶级性并且体现在法律解释这一法律适用的基本技术之中。“在资产阶级国家内,法律的解释经常以保证这种法律的适用符合资产阶级的阶级利益为任务”;为此,资产阶级法学家在进行法律解释时标榜所谓“合理原则”,但实际上与“法制原则”相对立。与之相反,“在苏联当适用和解释法律时,坚决反对把法制和合理对立起来。借口精确和严格适用法律不合理而破坏法制,是绝不允许的……对于苏维埃法律在适用上的解释,只能是说明它的真正的和精确的意义”。法律解释的目的充满了阶级性,法律解释的尺度也就充满了阶级性。在社会主义国家,限制解释和扩充解释被严格限制;相比之下,字面解释“在社会主义国家中是主要的,因为社会主义国家的文字表述都是很明白的确切符合其原意的,社会主义国家竭力做到使字面含义确切符合立法原意”。不过,仅仅做到字面解释是不够的。“保证正确解释法权规范的最主要之点就在于:站稳工人阶级立场,运用阶级分析法……从工人阶级和劳动人民的利益出发,必须深刻领会共产党的有关政策,必须分析在该法律所规定的问题上所反映出的阶级关系、阶级斗争。”

   当然,应当看到,强制型司法在具有强制性、工具性、阶级性的同时,也具有若干符合法治要求的因素:第一,强制型司法提出了正确、合法、及时的法律适用要求。第二,强制型司法提出了以下法律适用的基本原则:在法律面前人人平等,司法机关独立行使职权、只服从法律,以事实为根据、以法律为准绳,专门机关的工作与群众路线相结合,坚持实事求是、有错必纠。

   

二、权威型司法的形成及特征

   

   从20世纪80年代下半期起,随着中国法理学对法律适用特征的强调从强制性转向权威性,强制型司法开始向权威型司法过渡。这一过渡至20世纪90年代中期得以完成,并持续至今。

   

   (一)权威型司法的形成

   在强制型司法的基础上,在1988年沈宗灵主编的《法学基础理论》中,刘升平因循其在法律适用中重视公、检、法三机关的一贯逻辑,对“双义说”进行了颠覆性改造:“法律适用通常是指国家司法机关在宪法和法律规定的职权范围内,依照法定程序,具体应用法律审理案件的专门活动。由于它是以国家名义来行使司法权,故一般又简称‘司法’。广义地说,行政机关依法作出裁决的活动,也称为适用法律。”刘升平改变了他此前的作法,转而区分了法律适用与法律执行:“法律执行,简称‘执法’,也有广义、狭义两种理解。从狭义上说,主要指国家行政机关在法律规定的职权范围内,依照法定程序对社会进行的组织和管理活动。从广义上说,执法不仅指国家行政机关,也包括司法机关具体实施法律的活动”。刘升平在延续强制性特征的同时,强调了建立在“说服教育基础上的”强制性,或者说开始尝试将说理性与强制性相结合:“法律适用是在说服教育的基础上依靠国家强制机关作为后盾,以此来保证法律在社会生活中得到实现,因此它具有很大的强制性。”

   在1994年沈宗灵主编的《法理学》中,刘升平继续对法律适用理论进行了改造。他1988年的改造从法律适用的定义出发确立了司法的中心地位,而1994年的改造则体现为两个相互关联的方面:第一,刘升平改变了他1981年关于司法权主体包括公、检、法三机关的论述,将司法权主体限定为法、检两机关:“在我国,司法权一般指审判权和检察权。”第二,继1988年尝试将说理性与强制性相结合之后,刘升平将说理性从强制性中独立出来,并将其发展为与专业性相结合的权威性。他指出,法律适用这项权力“只能由国家司法机关行使,其他任何组织和个人都不能具有此项权力。因此,它具有很强的权威性和专业性”。正是明确将司法权主体限定为法、检两机关,才确立了法律适用的权威性。

   当权威性特征在教材中日益彰显时,强制性特征在教材中日渐弱化。在1997年张文显主编的《法理学》中,刘作翔将强制性附属于权威性,概括为法律适用的裁决权威性特征。这成为此后教材处理强制性的通行作法。权威性特征的提出与强制性特征的弱化一并标志着强制型司法演变成权威型司法。权威型司法虽然依然承认司法的强制性,但是强制性的地位大幅下降,并且应以权威性为前提。从1988年《法学基础理论》经1994年《法理学》到1997年《法理学》,可以看到强制性地位逐步下降的过程:先是被说理性稀释,继而被置于权威性之后,最后被纳入权威性。

   

   (二)权威型司法的特征

   1权威性

   相对于强制性从苏联到中国的学理脉络,法理学界并未为理解权威性提供丰富的理论资源。从20世纪80年代下半期到20世纪90年代中期,法理学教材从强制型司法到权威型司法的过渡,是自发而非自觉地完成的。在这种情况下,要理解权威性就需要结合权威型司法的形成过程并在与强制型司法的比较中进行思考。

   第一,权威型司法取代强制型司法,是与法理学学科精神气质的变化紧密关联的。法理学学科精神气质的变化典型地体现为学科名称的变化。从20世纪50年代继受苏联的“国家和法权理论”、20世纪70年代末期的“国家与法的理论”,经20世纪80年代的“法学基础理论”,到20世纪90年代以来的“法理学”,法理学学科的精神气质经历了从国家与法合为一体到法相对独立于国家的过程。这个过程与从强制型司法到权威型司法的过渡相一致,这种一致具有必然性。强制型司法的强制性,指的是国家强制性。在20世纪50年代,国家强制性表现为赤裸裸的强制权;在20世纪80年代,国家强制性表现为以国家强制机关为后盾的强制性。国家强制性表现出一个从台前到幕后的演变过程。在权威型司法中,强制性不再是一个单独的特征,而是附属于权威性。权威性不是国家的权威性,而是法本身及其适用的权威性。相对于作为后盾的国家强制性,权威性居于优先地位。

   第二,权威型司法取代强制型司法,是与法律适用、法律执行二者从互不区分到相互区分相一致的。在强制型司法中,法律执行就是法律适用,法律适用就是法律执行,二者互不区分。1982年《中华人民共和国宪法》第135条可以为此做一个注脚,该条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”从强制型司法的角度看,该条中的执行概念与“适用”同义。在权威型司法中,法律适用区别于法律执行。尽管学术界通过广狭义的区分为二者相互重合保留了可能,但不能否认的是,狭义也即典型意义上的法律适用与法律执行已经相互区分开来。

   上述两点之间还具有一定的关联性。1992年,李巍在区分法律适用与法律执行时指出:“这两种活动的主体、地位、内容、目的、方式、程序等都有明显的不同,这种不同是由法律的‘自主性’或‘独立性’决定的,法律是自主的规范,有独立的制定、解释和运用的机构,独立的操作程序”。他批评了将这两种活动简单等同起来的作法,认为这种作法“在理论上和实践上都容易造成混乱,在理论上对两种执法活动的特殊缺乏了解,既不利于提高行政效率,发挥社会管理的社会功能,也不利于树立司法的权威”。李巍在区分法律适用与法律执行时提到了法律的自主性和独立性这一重要的思想,而该思想在当代中国法学中的出现恰恰是发生在从国家与法的理论走向法理学这一时代背景之下的;也正是在同样的背景之下,法理学界开始主张司法的权威性,强制型司法走向了权威型司法。

   2目的性

   权威型司法的目的性是相对于强制型司法的工具性而言的,指司法不仅是人民民主专政的工具,而且有其自身的目的,即追求公正地处理案件本身。为了实现这一目的,权威型司法在主体、功能、原则等方面均不同于强制型司法。

   从主体上讲,与强制型司法中不强调司法权的主体与分配相对,权威型司法中法律适用具有职权法定性。刘作翔在1997年《法理学》中提出了职权法定性:“法的适用是享有司法权的国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序运用法律规范处理案件的专门活动,也就是以国家名义行使司法权的活动。这项权力只能由享有司法权的国家司法机关及其司法人员行使,其他任何国家机关、社会组织和个人都不能行使此项权力。”与强制型司法相比,权威型司法在法律适用主体上的重要进步无疑是将公安机关从法律适用主体中排除出去。1989年,李巍指出:“在我国,专门适用法律的机关或称司法机关包括国家的审判机关,检察机关。司法行政机关(如负责刑事侦察的公安机关)的执法活动,虽与国家审判机关和检察机关的适用法律活动,有较为密切的联系,但仍属于行政机关执法的范围。”从功能上讲,权威型司法最直接的功能是纠纷解决,此外还承担着法律适用和规则确认、维护政治秩序和权力的合法性等社会功能。从原则上讲,除了继受强制型司法中具有法治因素的法律适用基本原则外,权威型司法还增加了司法责任原则、司法公正原则,同时抛弃了正确区分和处理两类不同性质的矛盾原则。

   3专业性

   权威型司法的专业性,是相对于强制型司法的阶级性而言的。与从强制型司法到权威型司法的过渡完全同步,权威型司法的专业性也是在1988年《法学基础理论》中开始萌芽的。萌芽的标志在于教材体例的一个显著变革:在此前的教材中,法律解释都是作为法律适用的一节出现的,而在1988年《法学基础理论》中,刘升平将法律效力、法律解释和法律类推从法律适用中独立出来作为与之相邻的下一章。尽管教材没有交代这种改变的原因,但从内容上看,法律效力、法律解释和法律类推一章的篇幅已经超过法律适用一章的篇幅。这说明法律解释等法律适用的技术性内容增多。同时,法律解释的阶级性逐渐淡化;20世纪90年代中期以后,较之于限制解释和扩充解释,字面解释的优先性不再被提及。而到了1994年《法理学》中,刘升平直接提出了法律适用的专业性特征。后来,专业性被进一步称解释为:“司法是司法机关运用法律处理案件的专门活动,它需要专业的判断,这就要求司法人员必须具有精深的法律专业知识和丰富的经验。”

   与教材对法律适用专业性的字面表述相比,更重要的是教材体例的继续调整和变革。在1988年《法学基础理论》将法律效力、法律解释和法律类推从法律适用中独立出来单成一章之后,法律效力部分逐渐脱离法的运行论,进入法的概念论;而法律解释和法律推理等内容则不断发展,并在21世纪中国法律方法论研究兴起的背景下,与新增的法律论证相结合,构成法律方法一章的内容。教材体例变革的另一项重要内容是法理学教材法的运行论中法律职业这一章的设立。尽管法律职业不限于法官和检察官,但法官和检察官是法律职业的代表。从专业到职业的改变,意味着对法律职业技能和伦理的重视、法律职业制度的成熟。

 

三、强制型司法向权威型司法转型后面临的问题

   

   20世纪90年代中期,作为理论维度的概念,强制型司法基本上实现了向权威型司法的转型。在此之后,需要在制度和实践层面祛除强制型司法的因素,实现权威型司法的要求。树立司法的权威性,既符合现代世界各国司法发展的普遍趋势,又体现了建设社会主义法治国家的内在要求。21世纪中国的司法改革明确提出了树立司法的权威性这一目标。中国共产党第十七次全国代表大会提出:“深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度。”这一任务在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中得到重申:“深化司法体制改革,加快建设公正高效权威的社会主义司法制度。”

   在从制度和实践层面树立司法权威性的同时,也要继续研究作为理论维度的概念的权威型司法所面临的问题。司法的权威性是权威型司法的核心特征,尽管中国司法理论已经普遍认可司法的权威性,但这并不意味着当前的权威型司法中就不存在需要解决的问题。将现今法理学教材中的相关内容与20世纪90年代中期相比,总体上并无明显变化。但事实上,20世纪90年代中期以后法理学学科精神气质的变化乃至中国共产党第十五次全国代表大会提出司法改革,都不断向权威型司法提出新问题。若不能正确解答这些在司法制度与司法实践中出现的新问题,也会影响到司法理论的意义。下文选择两个对当前司法理论而言比较迫切的问题予以阐述。

   

   (一)转型后司法的权威性与强制性之再思考

   1994年法理学界在提出法律适用的权威性乃至后来将强制性附属于权威性时,并未对权威性做过多的研究。在法理学学科的精神气质从国家与法合为一体到法相对独立于国家的过程中,法的权威性取代了国家强制性。但是,迄今为止法理学教材对法的权威性少有探讨。从知识生产机制的整体视角来看,中国法理学教材尚未走出苏联式法理学的框架。与此形成鲜明对照的是,21世纪以来,随着中国法理学对法律实证主义、自然法理论等西方国家主流法律理论研究的深入,我们已经知道法的强制性与权威性也是诸如哈特、拉兹、菲尼斯等当代世界一流法哲学家与法理学家关注的议题。但要注意,他们笔下的强制性,是法的强制性,而非国家强制性;他们笔下的法的权威性,更是得到了非常精致的论证。告别“国家和法权理论”时代后的中国法理学,如何吸收西方国家主流法律理论的思想资源,充实甚至改造法乃至司法的权威性与强制性,已成为一个可以考虑的议题,与法理学学科精神气质的变化如影随形。

   (二)转型后审判权与检察权关系之再审视

   同司法的权威性与强制性这个涉及法理学学科精神气质的世界性问题相比,在权威型司法中,审判权与检察权的关系是一个典型的中国问题。这个问题产生的根本原因是检察权在社会主义国家权力体系中独立的宪法地位,直接原因则是中国共产党第十五次全国代表大会提出了司法改革的重大课题。

   检察权独立宪法地位的获得,源于20世纪30年代的社会主义母国苏联,沿袭至中国,检察权已经构成中国特色社会主义司法制度的重要内容,与资本主义国家的司法制度截然不同。由于20世纪50年代以后苏联法理学的法律适用理论并未如中国那样逐步呈现强制型司法与权威型司法的姿态,因此检察权问题在苏联法理学的法律适用理论中也并未能彰显。与之相反,在中国法理学法律适用理论实现从强制型司法到权威型司法的过渡之后,加之其他因素的共同作用,审判权与检察权的关系问题日益凸显。

   事实上,早在1981年刘升平那里,司法的权力面向就以司法权概念的形式出现在法理学教材中。直到1997年,刘作翔提出法律适用的职权法定性特征,司法权概念在法律适用理论中的核心地位才不断彰显。与此同步,法律适用与法律执行也日益区分开来,这种区分也即司法与行政的区分。在中国共产党第十五次全国代表大会提出“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”的背景下,法理学界在区分司法与行政的基础上,开始讨论司法权与行政权的区分。孙笑侠指出:“司法权以判断为本质内容,是判断权,而行政权以管理为本质内容,是管理权。”司法权具有被动性、中立性、权力结果的形式性、稳定性、专属性、主体职业的法律性、效力的终极性、运行方式的交涉性、机构系统的审级分工性、价值取向的公平优先性,以区别于行政权的主动性、倾向性、权力结果的实质性、应变性、可转授性、主体职业的行政性、效力的先定性、运行方式的主导性、机构系统的官僚层级性、价值取向的公平优先性。尽管孙笑侠并未明确提及检察权,但有学者将孙笑侠的司法权“判断权说”视为20世纪末期出现的司法权理论变革的代表。这种变革“总的理论观点是主张司法权是法院的审判权,检察权在性质上属于行政权”。孙笑侠的研究可谓开司法权与行政权性质研究之先。至于他的观点是否都得到此后学术界的赞同,则是另外一个问题。其后不久,以法理学者、检察理论学者、刑事诉讼法学者为主力的中国法学界就展开了关于中国检察权性质的大讨论。限于本文的主题,不再赘述。但今天回头去看,检察权至少具有部分司法性应是大家的共识。

   学术讨论是一方面,制度规定则是另一方面。自1949年以来,在宪法层面,检察权具有独立性、与审判权具有同质性或相似性,这两点至今一直没有改变。这也就使得大多数法理学教材依然采用了由审判权与检察权共同构成司法权的“两权说”,这种格局也延续至今。但是,“判断权说”并非没有意义。事实上,法理学教材除了基于制度层面的原因而沿袭“两权说”外,并未提供太多检察权何以构成司法权的实质理由。范愉在论述司法的特征时写道:“除了检察机关和公安机关对刑事犯罪的追究和提起公诉等司法活动外,以审判机关为基点的司法适用活动具有中立性、消极性和被动性特征。”这种排除式策略未尝不是回应“判断权说”的一种尝试,但它自身难免有削足适履的嫌疑,并且依然没有从根本上回答为何审判权与检察权共同构成司法权的问题。

   不能回答上述问题的后果可能是严重的。近年来尤其是中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议提出推进以审判为中心的诉讼制度改革以来,检察改革在司法改革中如何定位已是一个重要的问题。中国共产党第十八届中央委员会第六次全体会议提出的监察体制改革,更是在客观上要求我们加深对检察权性质的理解。这些都构成权威型司法中的问题。尽管检察权具有部分司法性已成为共识,但是如何深化对这种司法性的理解,是关系到巩固和发展中国特色社会主义司法制度的重大问题,因而也要求法学界为此提供全面、科学和正确的答案。

   

四、结语

   

   在过去近70年间,中国司法实现了从强制型司法到权威型司法的转变。上文已说明,强制型司法与权威型司法这对概念是从理论维度上而言的,它们呈现了一般化的司法理论及其相应形态。但是,强制型司法与权威型司法这对概念也兼具制度维度和实践维度的意义,它们与制度和实践之间存在着复杂的对应关系。这种复杂性表现为:一方面,它们与制度维度和实践维度的司法并不必然存在一致或共变的关系。1949年以来,中国司法制度与实践的发展是一个整体性过程。这就决定了不能以某个历史时点或时段为界将中国司法制度与实践划分为截然不同的类型。反之,中国司法理论的发展却是在20世纪80年代末期至20世纪90年代中期发生了范式转变。另一方面,它们在制度维度和实践维度上又具有一定的意义,为研究中国司法制度与实践提供了解释框架和评价标准,甚至构成制度改革与实践发展的先导。

   同时,在强制型司法转变为权威型司法之后,中国司法理论范式的发展并未结束,权威型司法还存在进一步完善的空间。这主要表现在以下几个方面:首先,要全面认识权威型司法对于司法问题研究的意义。较之于宪法学、司法制度、诉讼法学,法理学提供了一般化的司法理论,表现为从强制型司法到权威型司法的演进。因此,以权威性为首要特征的权威型司法,就会对今后法理学、宪法学、司法制度、诉讼法学等学科关于司法问题的研究发挥统摄性作用,继而需要加强并丰富对权威性的理论认识。其次,要进一步认识权威型司法中司法权的本质和特征。针对作为20世纪末期出现的司法权理论变革的代表的“判断权说”,权威型司法如何回应,如何认识司法权的判断性与司法的权威性之间的关联,在“判断权说”之外还有没有与权威型司法关系更为妥当的司法权理论?这些都成为可以进一步讨论的问题。最后,非常重要的是,要在“四个全面”的战略布局下,结合政治体制改革的新发展丰富和发展权威型司法。总体而言,第一,要进一步认识并处理好党与司法的关系;第二,要进一步认识并处理好司法权与立法权、行政权特别是新出现的监察权之间的关系;第三,要进一步认识并处理好司法权内部审判权与检察权的关系。

   总之,在中国司法理论实现从强制型向权威型转变之后,权威型司法还存在进一步完善的空间。只有深入研究权威型司法,才能为从制度维度和实践维度继续推动中国司法的转型提供理论基础,最终促进中国司法的整体转型发展。

 

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法商研究》2017年第6期

转引日期:2017年12月26日