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苏力:中国法学研究格局的流变

管理员 发表于: 2017-12-21 12:54  点击:241

十多年前,针对世纪之交中国法学的发展,我概括并粗略分析了当时中国三种比较显著的法学研究传统:注重政治意识形态话语的政法法学,注重法律适用、解决具体法律纠纷的注释法学,以及借鉴社会科学的经验研究方法、试图发现制度或规则与社会生活诸多因素之间相互影响和制约的社科法学。我断言:“随着中国社会的发展变化……政法法学在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代……在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。但是,这两派在社会中所起到的作用是不同的。对于法治和法学的发展来说,它们的功能是互补的,尽管它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论”。[1]13年过去了,中国法学研究出现了一些有意义的学术问题,围绕这些问题重新做出理论性分析,或许有助于对十多年前的某些论断予以调整,并从中看出十多年来中国法学研究格局的流变。

   
一、浴火重生的政法法学

   在中国法学研究中,传统上地位显赫的政法法学确实已经衰落。虽然如今的法律学人仍然会关心一些有政治意味的问题,但是他们原先喜欢讨论的、有较重政治意识形态色彩的、曾引发过长期热烈争论的问题,如法律的“刀制水治”、阶级性和社会性问题等,如今已不再为法律学人所关注。正如美国学者托马斯·库恩所说的那样,科学革命带来的范式转换会完全改变常规的研究。[2]

   但是,我的话只说对了一半,甚或只对了三分之一。因为虽然当年我已预感到政法法学有可能会转移阵地,从学术界转向社会、从法学圈内的政治意识形态话语转变为公共话语,但是我严重低估了这一转变。就在我预测当时,一个重要的社会现象是公共知识分子的兴起,[3]一些相对年轻的自由派法律人和法学人迅速转化为法律“公知”,政法法学的一些关键词和理念通过他们而不是通过我所预言的“非法律职业的知识分子”或“社会活动家”,在整个社会得到了快速的普及,也影响了整个中国的法治实践。这一过程主要以各类公共媒体为平台,起初主要是报纸和周刊,后来则是更为便利的博客甚或微博等自媒体,针对甚或创造出公众关注的政治法律事件来起作用。

   无论如何,由于阵地转移了,政法法学对法律学术的影响总体上日渐式微,最多只是在大学本科甚至新生中还有些许影响。对此可能有不同的解释:一种解释可能是,政法法学主张的一些核心观念如法治和权利等已深入人心,成为中国法学研究的共识和背景知识;另一种解释可能是,政法法学的意识形态化和教条化导致其缺乏足够的思想和学术深度,因而被边缘化了。虽然政法法学的学术影响衰落了,但是它对中国当代的政治法律实践仍然保持着一定的影响。事实上,法律“公知”的社会影响力和知名度普遍甚至远远高于法律“专业”知识分子。仅此一点就可以推断,法律“公知”一定后继有人,一定会有人乐此不疲。

   与偏“右”的法律学人的日益非学术趋势发展的同时,在过去十多年里,法学界出现了一些学术研究的政治倾向显著偏“左”的法律学人。他们重构了政法法学,并以智识和学术获得了相当数量的读者,引发至少一部分法律人对当代中国社会一系列法律问题的重新思考,从而大大拓展了法学学术背后的意识形态格局。举两个例子。

   第一个例子是冯象的研究。冯象于2003年出版的《政法笔记》以近乎冷酷的眼光从“政法”的层面考察了当代中国法律的实践,将中国法学界25年来一直全力回避的“政法”这个词重新打造,使之成为一种重要的且很有智识意味的学术考察角度。他犀利地指出,今天中国的“法律……在努力学习争取成为资本的语言和权势的工具”;[4]他认为“法治本身……不可避免地充满了伦理疑问……本质上是一种权力话语重写历史、以程序技术掩盖实质矛盾的社会控制策略”。[5]另外,他在《国歌赋予自由》一文中指出,“在当下中国,许多法律问题必须先转化政治问题才可能进入司法”。[6]有不少例证支持他的这个结论。

   第二个例子是政治宪法学研究。近年来,政治宪法学得到显著发展,它同规范宪法学在学术追求上针锋相对,在一定意义上,或可视政治宪法学为宪法学研究中的政法法学。其中,强世功的几篇论文显得比较突出,主要借鉴了德国学者卡尔·施密特的政治哲学和宪法思想,集中讨论了中国近代“党国”体制的政治实践,展开了有一定深度的分析和阐述。[7]“党国”问题最早也许是我在回应美国学者阿帕汉的一个书评时将之纳入法学话语的。[8]我将之视为现代中国民族国家重建的一个重要经验现象和政治制度实践,是近代中国的一个重要制度创造。[9]强世功试图进一步阐发这个概念,使之成为一个具有规范意义的宪制或政体概念,并引发了美国学者白柯的关注而进一步展开了他们之间的对话。[10]但是,时下中国宪法学界少有学者就此概念展开学术讨论,而强世功的研究在我看来总体上也是断言多于分析、立场强于论证。不过,无论其倾向如何,这些文章毫无疑问触及了近代中国政治法律宪制的一些重大问题。不管个人好恶,“党国”体制起码是塑造现代中国甚至是令其得以发生和成长的最基本和最核心的制度。鉴于这方面的学术研究空白,它可能为中国的或一般的宪法/制研究提供新的视角和新的刺激。这需要将“党国”问题置于近现代中国民族国家发生和建设的宏大国际和社会语境下,需要对中国现代政治历史和政治实践有所了解和洞察,需要更为细致的经验研究。

   政法法学这段很容易为人所忽视的历史变迁给人以启发。我不曾相信意识形态可能终结,却曾相信可能严格区分学术与意识形态,并因此相信随着学术发展和法学研究的职业化和专长化,政法法学会退出历史舞台。但是,中国法学发展的经验令我“觉悟”,法学研究很难避免意识形态的影响,更难避免人们对法学研究作品做政治意识形态的理解;重要的是意识形态倾向也并不自动决定研究水准之高下,即便这可能影响这些作品读者喜欢或不喜欢或哪些读者喜欢,读者的喜欢或不喜欢也往往受其意识形态影响。

   那么为什么会如此?政法法学之所以可能浴火重生,从根本上讲,是因为人们在社会中的利益、社会地位、教育水平不同甚或仅仅是偏好不同而导致一定会有“道不同”的艰难处境。即便我们可能分享一些被视为普遍价值的语词,如“善恶”等,我们也很难分享这些词所指向的具体人和事。关于什么是好的、可欲的问题,社会一定会并永远会有不同的判断;即便种种都可欲,这种种可欲在人们各自的或各自不同时期的计算公式中,权重也一定会不同。即便在一些问题上此刻有重叠共识,但在另一些问题上或在另一时空,可能就无法获得共识,因此只能“不相为谋”,最多也只能“和而不同”。

   人类的许多禀赋在如今的市场经济和传媒条件下有时也会变得意义重大,因为市场和传媒会放大人的某些自然禀赋或能力或机遇的差别、放大与这些差别相伴而来的经济和社会后果。在这种状态下,人们往往会提出各种根据和理由,要求“损有余而补不足”,要求社会资源以各种形式和名号进行重新分配。我们没法找到一个能说服一切人接受并自觉遵循的“应当”或“不应当”,因为在现代社会中各种“应当”会以各种根据和理由被不断塑造出来。

   正是因为这一切,政法法学的重生就是必然的,但这丝毫不意味着要把政治态度或立场本身当成政法法学,它必须是学术的,而不是只有姿态,它必须给法学研究带来新的刺激。而只要不在经验事实上出现错误,或有意扭曲,就很难说这些受意识形态影响和塑造的话语和结论谁对谁错,更难令对方信服自己错了。即便是确凿的经验事实,对于不同的人来说,意义也可能完全不同;因为正如尼采所言,“没有事实,只有解释”。[11]许多法学问题将注定具有强烈的意识形态意味,争论不清,化解不了。也许结果只能是少数派给多数派让道,但正如英国法学家詹姆斯·斯蒂芬所言,那也不因为少数派知道自己错了,而是他们知道自己是少数![12]

   

   二、边界模糊的法教义学

   如当年预测,如今的中国法学研究整体上确实更职业化和学术化了,至少从学术成果发表层面来看,以实践导向的诠释法学为主。但是,学术格局的这一划分其实不大适用。因为以传统刑法和民法为典型的诠释法学,如今在国际的学术语境中重新给自己定了位,主动同德国接轨而多自称法教义学或规范法学,有的则译为法律信条论,是以法律的教义/信条为核心意念展开的理论话语,“高大上”的说法则是“纯粹理性在现有理论架构上运作,而为现行批判它自身的能力”。[13]

   今天的法教义学也已经升级了,已不仅仅以教义、信条或概念为中心展开研究。有些学者将法教义学完全等同于法释义学或法解释学,并且宽泛到几乎不予限定的目的性解释。例如,在刑法中甚至包括极为宽泛的刑事公共政策。如此法教义学的边界就变得很模糊。有学者已经将法教义学等同于除法社会学、法史学之外的关于法律司法适用的一切法学学问。这般界定的法教义学其实已经消解了教义,而在不知教义为何物之际,实际上法教义学概念也就没有能指的意义了。

   因此,为了便于展开以下论述,有必要首先界定一下我所说的法教义学是什么,同时也界定一下社科法学,这里的界定是功能主义的而非本质主义的。

   我理解的法教义学主要关涉制定法的司法解释,但除了制定法、判例外,也包括个别部门法学者长期奉行的学说,如刑法的犯罪构成理论、民法的意思自治原则和诚实信用原则等。这是以规范和教义为中心的研究,通常认为至少在教义分析阶段要尽可能避免关注法律的社会实践后果;即便关注,也只是作为考量因素之一。这种观点如今已有改变,如在刑法中,由于德国学人不断将法律外的知识判断吸纳到法教义体系和论证中,因此日益增多的中国刑法学人也开始强调将刑事政策整合到刑法教义学中。[14]这种说法还表明,在刑法学中,政策考量完全是配角,刑法理论的基本框架和主干是也应当是教义学的。法教义学研究中想象的法律解释者稳定而统一,仅仅是法官或是以法官角色思考的法学学人。

   社科法学是针对一切与法律有关的现象和问题的研究,既包括法律制度研究、立法和立法效果研究,也包括法教义学关注的法律适用和解释,主张运用一切有解释力且简明的经验研究方法,集中关注专业领域的问题(内在视角),同时注意利用其他可获得的社会科学研究成果,也包括常识(外在视角)。社科法学关注的法律适用者或解释者不局限于法官,常常也包括一切相关案例或纠纷的裁断者,有法院,也有其他适用解释法律并作出决定的行政机构决策者,如证监会、银监会、专利局、反垄断部门、环保局等。

   就此而言,社科法学与法教义学的关注领域有重叠却不重合。在适用、解释法律和裁断法律问题之际,两者对事实和规范的关注程度不同。法教义学集中或首先关注法律和教义,事实问题或非常规性问题只是法律教义分析中必须应对的要点之一。几乎完全相反,社科法学则集中关注事实,包括本领域的相关知识、相关制度机构的权限、历届政府的政策导向、当下和长期可能的效果、社会福利,甚至影响本领域的最新技术或最新科研发现、突发事件等。法律、规范和教义重要,但只是不能忽视的“事实”之一,而不是必须不计一切代价予以恪守的天条或“教义”。社科法学更注重司法或准司法的系统性社会后果。社科法学甚至不承认有所谓社会后果与法律后果的分别,因为法律的逻辑推导只是推论,而不是经验上的后果。由于法教义学和社科法学各自将对方的核心考量因素仅仅作为自己的考量因素之一,因此两者看待法律和世界的方式其实是尖锐对立的。

   法教义学最喜欢自称是自给自足的法律科学,可以从法律文本和法律教义中求得发展和圆融,即便在疑难案件中,也“能为……案件的裁决提供理论上可行、规范上可欲、实证上充分的说明”。[15]但是,这些说明即便再充分、可欲和可行,在司法实践中也没有独立的用处。并且,如今用来支持和主张法教义学的最主要理由或核心论证,公开或隐含但很少自觉的,却是政治学、社会学、历史的甚或信念的。例如,最重要的理由之一是,由于当代中国法治建设的重点从立法研究转向了司法研究,因此需要法教义学。[16]而另一个不大公开说的,摆着让人看或用来炫耀的理由,是法教义学历史悠久和其纯正的罗马法或德国法血统和门第。这两个理由都不是法教义学意义上的,其核心是社会学和政治学意义上的,关注的并不是教义。

   其实我从来都尊重法教义学,尊重法教义学者的那份骄傲、矜持和自豪。因为只有热爱学术的学人才会有这份骄傲。但更重要的是我对法教义学的社会功能主义和实用主义理解:在传统的刑法和民法等长期稳定的领域内,法教义学可以稳定有效地应对大批量常规案件,若稍加拓展还可以延及应对许多稍有异常的案件。这足以确保法教义学分析在法学教育中一定甚至永远会占据一个重要的位置。

   尽管如此,相比之前的注释法学或诠释法学,法教义学其实是一个边界更为狭窄的领域。在今天日益增多的法律部门中,真能拿得出“教义”的并不多,“教义”几乎一直局限于传统的刑、民法领域。越来越多的部门法领域如今越来越有别于传统的刑法和民法研究,已经开始摆脱20世纪90年代普遍流行的那种对相关立法或法规的字面含义解说,开始关心立法或监管或司法的实际后果,它们不得不根据变化的社会语境而不再仅仅是根据某外国法的变动来调整修改中国的法律,它们开始注重应对中国新出现的有法律意味的社会事件,因此,它们变得越来越像基于经验的政策性和对策性的研究。从知识类型上看,这些部门法领域如今更像是由社科法学主导,尽管这些研究者根本不在乎或并没在乎“社科法学”这个标签。在诸如金融、证券、税收、环境、资源、劳动、反垄断、社会法、国际贸易和知识产权等法律领域,本来就几乎没有什么非常确定和稳定的教义,甚至很难说有什么可以配得上“教义”一词。例如,腾讯公司为计算机游戏发行了QQ币,这种虚拟货币的发行违反国家的金融法规吗?QQ币对国家的金融有没有冲击?有多大冲击,或有多少风险,乃至需要设计监管?这些问题的研究,从部门分类看属于金融法研究,但从知识类型和研究风格上看,完全属于社科法学。这些领域如今还在迅速扩大,在这里,重要的往往已不是事后救济,而更多的是事前监管,一般都有对口的政府部门或机构来管,很少有案件走进法院。

   或者就算有教义,如反垄断法中的“追求垄断”,或著作权法中的“合理使用”,今天的法律实践也已表明其是伪装的。因为这些教义在部门法实践的经验确认上常常很不确定,有时几乎在每个案件中的确认都不一样,根本无法直观地从现象本身来认定或判定,常常需要在具体语境下通过经验数据或材料甚至通过专门的经验研究才能判定,还常常伴随执法者或裁断者的其他众多政策考量。换言之,这些“教义”在经验世界中并没有持久稳定且易于识别并与之一一对应的对象。

   由于这类法律部门越来越多,研究的问题也越来越多,因此,侯猛认为目前中国社科法学研究的队伍不够大的断言,[17]在我看来很值得商榷。侯猛分析的那些社科法学研究确实还不构成一个较大格局,但是他关注的更多是从传统法理学中蜕变出来的社科法学学者,这些作者也许是今天中国最自觉的社科法学追求者,甚至是代表性力量,但他们至少在数量上未必是当下中国社科法学的最主要的研究者,从涉及的领域看则肯定不是。事实上,按照这一思路,上文中我放在政法法学名下讨论的,如冯象的研究,就同时属于社科法学。社科法学的研究不应当仅仅以学者的学科出身来界定,而应当以其研究法律问题的思路和方法来界定。就此而言,社科法学已经蔚为大观。

   

   三、部门法学研究的社科法学转向

   同十多年前相比,一系列新的社会经验令我对法教义学在中国的未来并不十分看好,甚至还不如当年我对注释法学未来的判断。

   首先,虽然刑法、民法教学在法学院中举足轻重,但是就法律实践而言,就对社会影响的深度和广度而言,由于其他法律部门的兴起和扩展,传统的刑法、民法的地位看起来在下降。其次,法教义学的适用范围也在收缩,而不是在拓展。例如,今天即便是商法如公司、破产、票据、海商、信托和保险这些法律部门也很难恪守教义了,公司的组织结构已基本没法用教义来确定,必定要由具体的公司根据各种复杂综合性的社会、制度因素来确定,既要考虑政府规制、税收等相对稳定的制度因素,也要受行业甚或企业家精神这些高度不确定的因素影响。最后,即便传统的刑法、民法也受到众多非教义性质的而是经验性质的社会实践的冲击。例如,如果不是法律保守地坚持欧洲传统的法律分类,那么知识产权完全可以整合在物权法或财产法名下。换言之,物权法之所以神圣,部分是因为德国是其法律学术的传统路径依赖,在当下中国除了物权法学者的“人多势众”外,另一个因素则是考虑到祖国大陆与我国台湾地区的统一。而这两点都表明,物权法体系不是天然或必然的,而是有学术以外的力量影响。传统民法曾经的核心构成部分,如侵权法、亲属法、遗产继承的许多问题,如今都很难仅用甚至主要用法教义学来处理,如各种类型的产品责任、代孕、克隆,又如最近有关受精胚胎能否作为遗产为两家失独老人继承的问题。[18]在刑法上,许多涉嫌金融犯罪问题,特别是有关互联网金融问题,首先涉及的就是公共政策分析和经济效用分析,而不是教义分析,尽管在法庭辩论上看到的往往有教义分析的包装。[19]

   社科法学甚至会通过常识或民意侵入传统法教义学支配的领地,传统刑法、民法学者并不自觉。例如,在“醉驾入刑”后,最高人民法院某领导关于“醉驾未必一律入刑”的说法引发了公众争论,[20]这位领导的理论和教义根据是《中华人民共和国刑法》第13条的但书,但广大民众,包括公安交警和检察院系统,都没有理睬也没有纠缠这个教义。[21]不理睬不纠缠不是因为他们不懂或反对这一教义,他们完全理解,一般说来也支持这个抽象的教义,但是在中国当代社会条件下,他们知道必须想象执法和司法的可能后果:对有权有钱有势者网开一面将引发法官、警察和检察官的腐败,损害法律的权威。他们基于日常经验做出了判断,因此就只能“委屈”一下相关的教义。同样,在遗产继承问题上,在遗嘱继承与法定继承相冲突的条件下,法院采纳了与民意更为一致的观点,[22]并不是因为法院不懂得尊重立遗嘱者的意思自治,而是如果开了这个口子,那么当代中国家庭内财产关系以及配偶的预期利益就会变得格外不稳定,尽管在判决书中,这个关切被包装为法教义学上的“公序良俗”。

   法律教义的功能在很大程度上是为了简化法律人在常规或同类案件决策时的信息需求,因此可以用规则或教义来置换许多相关但在历史上无法或很难获得的信息,也因此在传统刑法、民法领域,法教义学通常能够茁壮成长。只是一旦社会发展了,在人们获得相关信息很便利或是决策必须考虑大量不同信息之际,教义在这些法律部门的重要性就会改变。例如,大数据的出现就改变了因相关数据不够而发生的对理论模型和理论推论的需求,全数据的分析甚至可能令刑法和民法中的因果关系也变得不那么重要,而关联关系变得更重要了。典型的例证是,严格责任在古代各个社会都流行,但在《法国民法典》和《德国民法典》中这个原则就一度被过错原则置换,这就是因为在近现代社会获得确定过错之信息的手段增强了;但在现当代社会,严格责任又重新在产品责任或高风险行业中复兴,其根本原因也许并不是经济学理由:信息不对称(这只是反转了举证责任,但不对称的说法还是假定这些信息可以获得),而更可能因为在社会层面这种关联关系太强大,因此完全可以取代过错责任的因果关系。

   因此,在传统的受法教义学支配的刑法、民法领域,不属于教义的统计概率常常置换了传统法教义学的因果律或因果律推定。今天基于基因测试的亲子鉴定,即便从来也没有100%确认亲子关系,也还是令各国民法中的亲子关系推定(婚姻期间所生的孩子,若在一定年限内不提出质疑,就不得再质疑亲子关系)只剩下公共政策上的意义,或许还有减少无谓诉讼的功能。然而至少中国的刑事诉讼法学者,对证据确定性之言辞表达仍然处于传统法教义学层面,特别是“不存在合乎情理的怀疑”,但事实上,即便99.99999%概率的脱氧核糖核酸证据也是概率论的,他们在智识上已经接受概率论上的确定性,只是言辞上坚持的仍是法教义学上的确定性。

   有些法律部门干脆在概念层面的坚持也不见了。欧盟或美国对中国太阳能发电的光伏板征税的税率完全建立在统计分析之上,看是否为保护欧洲或美国的相关产业之“必需”,一个完全非教义的概念,而是经济学或政策的概念。美国政府不允许采购华为或中兴公司的通讯设备等,同样与教义无关,而是与国家战略安全的公共政策有关。欧盟对来往于欧洲和其他各国的飞机航班征收大气污染税,除欧盟有相关的立法外,有什么样的教义可以支持如此的法律?至于欧元区的希腊债务问题,意大利、葡萄牙、西班牙等国的债务问题,以及为解决欧债危机德国提出的货币主权让渡的问题,又如何伪装或包装成教义?

   虽然法教义学在中国法学界获得了很大的发展,我也完全支持其进一步发展,但是必须注意,过去十多年里,在许多案件或事件上,有些甚至本来颇为常规的案件,法教义学也并没能事先帮上什么忙,相反因恪守某个常规的教义而惹出了一些持久的麻烦。例如,“刘涌案”、“药家鑫案”、“许霆案”、“李昌奎案”等,每次这种事件发生,都既使刑事司法的权威在社会层面受损,也同样令法教义学的声望在法学界受损。我也不是说法教义学没有拿出好办法,只是全都是事后拿出来的,是损害发生后用来止损的,因此是后果导向的判断伪装成法教义学。相反,只要社会认同司法判断和处理基本公正,有些看起来似乎不符合或不那么符合法律教义的司法处置,如成功指控危害公共安全罪的“孙伟铭案”,[23]不但获得了社会普遍的好评,而且为诸多后来的法院作为先例予以遵循,[24]也推进了中国的立法。

   另外,千万不要误以为坚持法教义学适用就一定能消除或限制立法效果。2013年6月,广东省高级人民法院曾解释,提供手淫服务不是卖淫服务。[25]这个解释看起来很符合法教义学,但实际上还真不是坚持法教义学的结果。法教义学并没有规定对卖淫必须做狭义解释,也没有规定“淫”这个字的字面含义不包括手淫。并且之前的一些司法实践,一些判例,全国的包括广东的,都表明卖淫包括手淫服务。[26]其实,广东的法院在处理这类案件时一定涉及了其他非刑法教义学的考量。在广东省特别是东莞市这个色情业相对猖獗的地区,若卖淫包括手淫,就一定会增大执法的要求,加重公安的工作量,引发治安案件和司法案件激增,也会对法院构成案件压力,这很可能超过当地的执法和司法能力,仅此就可能迫使广东省高级人民法院对卖淫做限制解释。因此,广东省高级人民法院在此案中的法教义学解释很明智,他们用法教义学避开了可能激化纷争的道德因素。但是,这并不等于该解释没有立法效果,事实上他们追求的就是这样的立法效果,即社会功能层面的“好”的立法效果而非道德层面的“好”的立法效果。

   广东省高级人民法院的这个例子还表明,所谓法教义学追求的是以理想法官为主体的思考有关法律解释和适用,这个说法就不可能为真。如果真的如此,那么德国联邦最高法院就不会将它认为特别重要的民事裁判编辑成册,编辑成册就有立法或指导司法的意义。并且,如果可能把律师、检察官、警察、政府公务员或那些不搞法教义学的法律人都排斥在法教义学之外,那么就没有法教义学发生和存在之前提的法律人共同体;而如果没有其他法律人的合作,单靠法官,法教义学又如何发展得起来呢?

   最后也许还要提一下法教义学的“拉拉队”。在对注释法学整编后,注释法学麾下的部分部门法被法教义学遣散了,法教义学却从原先政法法学中获得了一批新的志愿者。后者当年曾热情参与诸如“刀制水治”、人治与法治等具有强烈法治意识形态的法学大词的讨论,只是自20世纪90年代后期开始,学术范式的更迭使较为年轻的学人关注起抽象的法律人思维或法官思维这类问题,又先后从美国和德国引进了法律推理和法律解释或法律方法论这类“新设备”,以更为抽象的有关司法论证、推理和解释的理论阐述加入了广义的法教义学行列。但是,这类抽象的理论叙述的最主要功能其实是传播了法教义学以及相关概念,培养并强化了部分法律人对法教义学或与之相伴的法律解释、法律思维或法律方法的信任。就此而言,这类著述的主要功能其实还是法治意识形态的而不是法教义学的。法教义学永远必须附着于对日常具体案件的分析。也因此,持久专注于部门法的法教义学者通常不在意这支法教义学的志愿者队伍。倡导法律推理、解释和法律思维的志愿者只是在宣传法教义学,不是运用,甚至都算不上推广。

   

   四、社科法学的几个问题

   除了各部门法自身的社科法学转向外,一些学者也在努力推进以社科法学为旗帜的研究。我不打算描述这些发展,而试图讨论这类努力中提出的一些问题。

   侯猛曾经提到,目前社科法学的一个重要不足是缺少强有力的实证研究。[27]我认为,这个问题不很真实。若仅从学术著作上看,确实缺乏这样的有广泛影响的研究,但是,这真的是社科法学发达或有影响力的标志吗?当下中国的法教义学也缺乏有广泛影响力的著作,外国人的除外;并且外国人著作的所谓影响力也主要来自较多中国学者对其引证,但这种引证并不一定证明了其在中国的学术影响力。因为引证或不引证都可能被操纵为一种微观的权力运作。更重要的问题是,法学研究在很大程度上更像工科,其主要的追求并不是“学术”或理论创新,而是能有效回答和解决问题。当然,能发现全新的问题或展示焕然一新的视角也很好。一旦理解法学研究的这一特点,那么目前的最大问题反倒可能是,中国学者如何学会运用已有的研究成果来具体分析中国的问题,只要运用得多了,中国法律人就一定会遇到并会发现新问题,就会充实、丰富和推进相关的研究成果。在这一方面,社科法学研究者其实更应当向法教义学者学习,就是先不计较创新,而是先踏踏实实学习甚至复制。

   其实,真正重大的研究成果很难出现,因为那需要范式的转换,而范式转换几乎不是,至少不全是努力的结果,而是各种条件促成的,不可能经常发生。即便不是范式转换,而是新资料的发现,或对旧有资料的全面重新解读,也需要各种条件的促成。侯猛提到的我的《送法下乡》其实真算不上什么重大研究成果,即便对当时中国的法学研究有一定的冲击力。那本书不过是在一个法律人高歌前行的时代,把绝大多数法律人其实都知道的影响中国基层司法的众多事实或条件摆了出来而已,令法律人无法对之视而不见、无法用高歌理想替代回答现实。我只是把这些具体问题带进了学术分析和话语,而在此之前,中国学者习惯于认为学术是用来勾勒宏大理想而不能甚至不应用来描述和分析“卑微”现实的,似乎只要正眼看了这些“卑微”现实就已丧失学术的贞洁。

   此外,虽然社科法学是社会科学导向的、注重经验的,但也必须注意,在有了足够质量保证的前提下,修辞会影响学术研究成果的传播和影响力。在之前的法学研究和写作中,学者们对此一直关注不够,乃至于许多学人不但习惯了而且已经认定了那种沉闷得不动声色的所谓法学学术文体,或是因翻译造成的冗长文体。这是一种自绝于读者的文体,你不关心读者,不关心他们的疑问或疑惑,不关心他们的知识水平和理解能力,那么你的分析论证就更少可能获得读者的由衷关切。并且,注意修辞也并不意味着要花里胡哨,排比或堆砌,常常相反,好的修辞必须是干净、简洁甚至是直白的,但必须是有趣的,问题有趣、结构有趣、表达有趣。

   侯猛在讨论实证研究时隐含的一个假定就是这个世界有某些地方,学者通常称其为“田野”,会更有利于产生重要学术成果,而现在社科法学受制于学者没能自觉找到并长期进入这个“田野”。我首先承认,对于某些社科法学的研究者,是可能有或应当找到或建立这样一个“田野”的,如上访研究、调解研究、基层司法研究等。但另一方面,不能将“田野”实体化、本质主义化,以致窒息了学术研究。我觉得,这样一个“田野”概念与当年强调文艺界“深入生活”的说法一样,很可能变成一个“神话”。《江村经济》是费孝通摔坏了腿根本走不到“田野”而只能呆在姐姐家中的产物。《乡土中国》几乎全是中年费孝通对他早已疏远的早年乡间生活的回忆和反思,至多也只能算是在都市中远眺了一下“田野”。但是,这两部作品给人的启发远超过许多人的田野调查,也包括费孝通一些完全基于田野调查的成果。

   因此,有必要基于法学研究来反思“田野”。而对学术训练和研究,从理论上讲,一个学者必须有自己的“田野”。但是,这个“田野”可以就是他自己的专业实践,其中也可以包括他的一部分日常生活,尽管不能完全等同于书斋。重要的是他要有问题意识,包括对自己的生活或书斋,即在沉浸于其中的同时,至少偶尔还能用旁观者的眼光来看待它,以反思者的视角把自己的专业、生活或书斋构建成一个有问题也可能有答案的“田野”。就中国社科法学的研究而言,需要有学者在校园生活之外找到学术研究的“田野”,但未必都需要一个很特别、很外在的“田野”。如果没有学术的自觉,那么即便真到了一个“田野”,也会什么都看不到。“田野”之缺乏并不是制约中国社科法学发展的主要问题。社科法学研究成果的真正不足,在我看来,更可能是有志于社科法学研究的学人还没能在自己的专业和日常生活中自觉构建起自己的那个“田野”,并保持学术的敏感。对于绝大多数法律人,“田野”其实一定不是一个自然地理空间,而是一个由思想构建的空间。要构建这个“田野”,除了需要日常的经验材料外,更需要练运用各种可适用的相关理论和工具。如果对理论、资料和相关信息运用得不是很纯熟,那么我们就无法看到“田野”,也就无法看到值得研究和分析的有意思的问题。

   要构建这样一个广阔且有丰富产出的“田野”,另一个必备的条件是想象力。社科法学强调并注重经验和实证研究,但这丝毫不意味着不需要或是可以放逐想象力。任何出色的研究,都需要强大并坚实的想象力。自然状态和社会契约是想象,甚至因为霍布斯和洛克两人对这两者的想象不同,他们各自的国家理论和社会理论也不同。康德关于世界永久和平的未来,关于死刑正当性的论证,都是基于想象。科斯的放牧者和种植者的想象,罗尔斯的原初状态、无知之幕和重叠共识的想象等,都是其研究成果不可缺少的在先条件。甚至在自然科学上也是如此。牛顿的万有引力定律无论如何都不可能从普通人的日常直接感官体验中概括产生;爱因斯坦的相对论在经验上根本就不可思议--一个人以光速运动时看到的扭曲的时间和空间,这需要何等的想象!甚至一个好的提问也需要想象,提出遗传学两个基本规律--分离规律和自由组合规律--的伟大生物科学家孟德尔,最早的提问就是为什么会“种瓜得瓜,种豆得豆”?

   想象力的意义或功能就是在一个构建的思想空间中尝试着将那些之前怎么看都不大可能相关的经验现象一一勾连起来,凭着某种直觉或预感察知这个联系能否成立,令研究者决定尝试一下,甚至常常是推动、鼓动甚至激励着这个学人。这种想象力既是一种社科的能力,也是一种人文的能力,其中或许有天赋,但至少这种想象力的展开和铺陈是可能通过训练而得以强化的。

   

   五、结语

   以上对时下中国法学格局流变的勾勒,不仅材料不完整,而且带有我的立场和偏见,因为我毫不掩饰对经验研究、社科法学的偏爱。虽然我支持法教义学--鉴于其对于处理常规案件以及对于法学教育的意义,但是我没法坚信法教义学。对我而言,法教义学的最大弱点不是不适用,而是不长知识,无法以简单的统一规则系统来解说复杂问题;其中还隐含了对语词和概念的迷恋,一种柏拉图主义倾向。我更偏好实用主义,注重经世致用,相信知识源自生活,反感本本主义。

   但我还真不认为中国的法学出路在于理论上的交战。在思想和学术的市场上,我相信的是自由竞争,这场竞争已经开始。社科法学最重要的工作就是要以有说服力的简单便利的理论,以及有效可行的解决问题的办法,来争夺法律学术的和法律实践的受众。而时下社科法学的最大问题是,特别是在诸如刑法和民法这些领域在司法实践上同法教义学竞争时,社科法学还没有拿出足够数量且更令法教义学者信服的学术成果,拿出来的至少还不像拉伦茨、考夫曼、李斯特那样令中国的法教义学者信服的成果。因此,社科法学学者必须持久努力,更要做好与法教义学竞争的准备。

   就我个人对当代世界及其对法律、法学需求的理解而言,如果坚持纯粹法学的路数,坚持教义、语词甚或词典定义的进路,那么作为一个传统,法教义学很可能最终将为法律人所遗忘。若按照目前的法学发展趋势看,我的过于乐观的估计是,大约30年后,法教义学的研究--有别于教学,很可能不再能进入中国顶尖高校法学院顶尖学者的视野,相关的研究会转移到二流或三流法学院中去。

   这并非一个居心叵测的希望,而只是一个推断。但是,这也并非法教义学的唯一前景或规定出路。它也完全可能如同中国的一些法教义学研究者倡导、主张和努力的那样,坚持其学术开放性,注意吸纳有关法律的多学科经验研究的知识和成果,以各种途径或设置甚或伪装将法律的系统社会后果考量纳入法教义学分析或话语系统中,在不断自我修改、吸纳和融合过程中华丽转身,最终实际变成社科法学。它还完全可能“成功”保留其法教义学的名号,但这是成功吗?什么意义上的?并且有必要争一个名分吗?真正的法学人关心的从来都是真实世界,用马克思的话讲,改造世界,而不是解释世界;用霍姆斯的话讲,想事儿,而不是想词儿。

   

   【注释】

   [1]苏力:《也许正在发生--中国当代法学发展的一个概览》,《比较法研究》2001年第3期。

   [2]参见[美]托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年版,第143页。

   [3]参见苏力:《遭遇哈姆雷特》,《读书》2002年第5期。

   [4][5]冯象:《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版,弁言第3页,第168页。

   [6]冯象:《国歌赋予自由》,载《北大法律评论》第15卷第1辑,北京大学出版社2014年版,第239页。

   [7]参见强世功:《中国宪法中的不成文宪法》,《开放时代》2009年第12期;强世功:《中国宪政模式?--巴克尔对中国“单一政党宪政国”体制的研究》,《中外法学》2012年第5期;强世功:《白轲论中国的党国宪政体制》,《开放时代》2014年第2期;强世功:《如何探索中国的宪政道路?》,《开放时代》2014年第2期。

   [8]See Frank K.Upham,Who Will Find the Defendant if He Stays with His Sheep?Justice in Rural China,Yale Law Journal,Vol.114,2005,p.1675.

   [9]参见苏力:《中国司法中的政党》,载苏力主编:《法律和社会科学》第1卷,法律出版社2006年版,第256-284页。

   [10]参见白轲:《强世功对“不成文宪法”以及中国宪政秩序的研究》,《开放时代》2014年第2期;白轲:《创建发展一套健全的中国宪政理论--强世功有关中国宪政形式主义与合法性问题的论述》,《开放时代》2014年第2期。

   [11]Friedrich Nietzehe,The Will of Power,Translated by Walter Kaufmann and R.J.Hollingdale,Vintage Books,1968,p.267.

   [12]See James Fitzjames Stephen,Liberty,Equality,Fraternity:And Three Brief Essays,University of Chicago Press,1991,p.70.

   [13]这是康德的说法。转引自[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第12页。

   [14]参见陈兴良:《刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》,《中外法学》2013年第5期。

   [15][德]Ralf Poscher:《裁判理论的普遍谬误:为法教义学辩护》,隋愿译,《清华法学》2012年第4期。

   [16]参见冯军:《刑法教义学的立场和方法》,《中外法学》2014年第1期。

   [17][27]参见侯猛:《社科法学的跨界格局与实证前景》,《法学》2013年第4期。

   [18]参见《失独老人“争孙”请求被驳回:受精胚胎不是遗产,不能继承》,《现代快报》2014年5月16日。

   [19]参见吴景丽:《互联网金融的基本模式及法律思考》(上),《人民法院报》2014年3月26日;吴景丽:《互联网金融的基本模式及法律思考》(下),《人民法院报》2014年4月2日。

   [20]参见《最高人民法院副院长张军:正确把握危险驾驶罪构成条件》,http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/10/c_121400846.htm,2014-08-10。

   [21]参见《公安部:警方对醉驾一律刑事立案》,《新京报》2011年5月18日;《最检:醉驾案证据充分一律起诉不论情节轻重》,《新京报》2011年5月24日。

   [22]参见四川省泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书和四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号民事判决书。

   [23]参见四川省高级人民法院(2009)川刑终字第690号刑事判决书。

   [24]参见《以危险方法危害公共安全罪,醉驾“悍马”一审获刑12年蒋佳君不上诉》,《华西都市报》2010年7月16日。

   [25][26]参见《广东高院:发廊提供手淫服务不属卖淫》,《南方都市报》2013年7月3日

 

 

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文章来源:《法商研究》第5期

转引日期:2017年12月21日