【内容提要】作为古代中国解决纠纷的主要机制，调解制度生根于特定的文化背景——和合文化之下，并且建立在由自给自足的小农经济、宗法家庭制度、儒家思想意识形态所构成的复杂的社会基础之上，既有消极落后的一面，又有促进人际和谐、维护社会秩序稳定的一面。在法制现代化进程中，要发挥这种解纷机制的积极作用，必须对传统调解制度进行创造性转化。
【正 文】
    　　　　一、引论
    有一些现代化理论的研究者认为，非西方社会的现代化是一个被动的外来冲击进而他化的过程，是引进和接受西方价值观念、文化形态与制度规范的西方化过程。（注：参见严立贤《“现代化理论”述评》，载《社会学研究》，1998(2)。）言下之意，非西方国家的法制现代化实际上就是西方化的过程。这就全然排斥和否定了包括中国在内的非西方社会内部可能生成法制现代化的条件和因素，从而陷入了“西方中心主义”的泥潭。诚然，东西方社会的法制现代化有其共同的特征，但是，这些共性并不必然排拒包括中国在内的非西方社会法制现代化的独特个性。苏力先生指出，“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，6页，中国政法大学出版社，1996。）庞德先生也曾指出，中国在寻找“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（注：参见庞德《作为中国法基础的比较法律与历史》，载《哈佛法律评论》，第61卷，1948。）当然，注重本土资源，既不意味着对西方现代法律文明的排拒，也不意味着对中国传统法律文化的全盘肯定。中国传统法律文化良莠并在，我国在法制现代化进程中，利用本土资源，就是要剔除传统文化中的糟粕，吸收其精华；就是要对与我国法制现代化目标兼容的传统法律文化进行创造性转化。
    在一定意义上而言，中国传统法律文化是一种强调和追求和谐的和合文化。从总体而论，传统和合文化是建立在自然经济和宗法关系基础之上的，以儒家思想为核心内容，以扼杀和轻视人的权利为价值取向，因而具有落后性，需要予以批判和否定。然而，和合文化追求人与人之间的和谐本身无可厚非，相反，它对于调节人际关系，促进社会的稳定有序发展具有不可低估的积极作用。即使在今天，和谐对于人类社会生活仍有不可磨灭的作用。在不同的文化背景下，解决纠纷的方式和机制是不同的。在西方社会，人们更多地利用诉讼的方式解决纠纷，而在和合文化背景下的古代中国，人们则更多地选择调解方式来解决纠纷，从而在传统中形成了颇具特色的通过调解解决纠纷的解纷机制和解纷文化，这种解纷文化的长期积淀，在中国形成了调解传统。传统法律文化是中国法制现代化的历史起点和逻辑前提。虽然，传统法律文化作为一种整体文化形态在中国已不复存在，但传统因素无时无刻不对现代法制产生影响，诚如季卫东先生所言，“随着社会的变革和时代的推移，传统也不断发生蜕变，但同时传统又不断影响着社会变革的方式和效果。”（注：季卫东：《中国法文化的蜕变与内在矛盾》，载《比较法研究》，1984(4)。）调解传统即是如此。在当今中国，人民调解制度、法院调解制度的确立，当事人以及司法人员乐于运用调解方式解决民事经济纠纷，充分显示了调解传统的影响和作用。当然，现行的调解制度决不是传统调解的复活。在当代中国社会主义市场经济条件下，调解对于解决广泛存在的利益冲突、经济纠纷有着积极的作用，因此，在我国法制现代化进程中，应当对传统调解制度进行创造性转化。
    　　　　二、传统调解的种类及其特点
    调解在我国具有悠久的历史，它源远流长，久盛不衰。民族学资料表明，在初民社会中发生的纠纷，基本上都是用民间调解的方式解决的。在周代，官制中就已设有“调人之职，司万民之难而谐合之”，即设有专门负责调解事务的官员。此后各朝代，无论是官吏还是普通百姓都乐于用调解解决纠纷。在我国古代历史上，调解分为民间调解和诉讼调解两大类。民间调解包括乡里调解、宗族调解、邻里亲友调解等。乡里调解，是指乡老、里正等最基层的小吏调解一乡、一里的民事纠纷和轻微刑事案件。例如，元代法律明文规定村社的社长具有调解的职能，《至元条格》规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦挠官司。”在明代，在乡里设立“申明亭”，宣教礼义道德，并由里长、里正调处有关民间诉讼。乡里调解是历代统治者予以法律确认的调解形式，调解达成的协议对双方当事人有法律约束力，当事人不得以同样的理由和同一事实重新提起诉讼。宗族调解，是指家族成员之间发生纠纷时，族长依照家法、族规进行调解决断。“宗法观念是在共同血缘关系的基础上形成的精神信条。家法族规则是族内成员必须遵守的行为规则的法律化，它是族长、家长用来调处、裁判族内民事纠纷的法律依据。族长和家长实质上是行使族内审判权的法官。官府既承认家法族规对于调整家族内部关系的法律效力，也认可族长对于族内民事纠纷的裁决。尤其是明清时期，州县官经常批令族长去调处族内民事纠纷。”（注：张晋藩：《中国古代民事诉讼制度通论》，载《法制与社会发展》，1996(3)。）邻里亲友调解，是指纠纷发生以后，由地邻亲友、长辈或者办事公道、德高望重的人出面说合、劝导、调停，以消除纠纷。诉讼调解又称司法调解，它是指司法机关的官吏在审理案件时，当堂对纠纷双方当事人进行调解，解决纷争。在古代中国，“在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了”（注：罗兹曼主编：《中国的现代化》，127页，江苏人民出版社，1995。），在诉讼过程中，调解劝和是司法官吏的普遍做法。元代一官吏张养浩在其所写的《三事忠告》一书中谈及司法经验时说：“书讼者，诚能开之以枉直，而晓之以利害，鲜有不愧服两释而退之。”
    作为一种特殊的解纷机制，中国的传统调解制度具有如下特点：第一，调解所处理的案件都是民间户、婚、田土、斗殴、相争等一些小事，即民事纠纷和一些轻微的刑事案件，这些小事俗称“细故”。至于十恶、强盗、杀人等重大刑事案件不适用调解。第二，调解所依据的是礼俗、家法、法律。有学者指出，唐代之前，调解多半是出于宗法伦理道德，强调“礼和”，到了唐代，调解的涵义逐步扩大，即从一般的社会秩序上也要求调解或劝和，到了元代就形成了调解或劝和的系统法律，而且司法官吏的法律意识也打破了单纯的伦理界限，更多地从法制上考虑问题。（注：参见孔庆明等编著《中国民法史》，513页，吉林人民出版社，1996。）然而，民间调解则主要依据礼俗、家法和族规。第三，调解具有强制性，即调解并非都出于当事人的自愿，尤其是诉讼调解，它是一种强制调解，不论当事人是否愿意都要接受司法官吏的调解。第四，调解较诉讼而言，处于被广大民众和各级官吏优先考虑的地位。据说，清朝康熙皇帝曾把调解息讼与“弭盗”、“完粮”并重，督励州县官吏认真执行。（注：张晋藩：《中国古代民事诉讼制度通论》，载《法制与社会发展》，1996(3)。）第五，调解机制淡化纠纷双方的权利义务关系，要求当事人忍让，通过劝和的办法拆衷妥协地解决私人之间的纠纷，从而达到息事宁人的目的。
    　　　　三、传统调解制度的文化背景
    在中国，传统的调解制度何以形成？这显然不能以中国古代文化不发达、社会发展处于低级阶段等理由来加以解释。回答这一问题着眼点应当是文化本身的类型或型态。事实上，传统调解制度是生存于特定的文化背景之下，是一定文化的产物。从一定意义上说，中国传统文化可以概括为在“天人合一”的哲学观下形成的“和合文化”。传统调解制度正是这种和合文化的产物。
    天人合一是我国古代哲学宇宙观的根本观点。在古代哲学看来，宇宙是一个存在矛盾而又和谐的统一整体。世界上万事万物都是以“天”为中心的，人与天的关系是宇宙间最基本的关系，天与人是一体的，天道与人道只是一道。因而，人必须顺应自然的客观规律，求得与自然的和谐。人与自然的和谐就是要求人道符合天道，董仲舒指出，“道之大源于天，天不变，道亦不变，”（注：《贤良对策》。）“王者配天，谓其道。天有四时，王有四政。四政若四时，通类也。天人所同有者，庆有春，赏为夏，罚为秋，刑为冬。庆赏罚刑之不可不具也，如春夏秋冬之不可不备也。”（注：《春秋繁露·四时之副》。）“天人合一”所追求的人与自然的和谐推衍到人类社会生活，便是人与人之间的和谐，即人际和谐、社会和睦。从美学意义而言，中国古代的和谐强调对立面的均衡统一，而把均衡打破以及对立面的相互矛盾和冲突视为应竭力避免的灾难。（注：参见胡旭晟《无讼：法的失落》，载《比较法研究》，1991(1)。）从伦理学意义而言，古代的和谐要求人们在社会交往中，在处理人与人的关系时做到仁爱，讲礼让，讲义务，讲亲和。孔子曾说，“礼之用，和为贵，先王之道斯为美。”（注：《论语·学而》。）在这种以和谐为核心内容的和合文化背景下，古代中国必然会形成不同于西方的解决纠纷的解纷方式或解纷机制。在西方社会，人们往往寻求诉讼方式解决纠纷，而在古代中国，诉讼意味着对和谐的破坏，对和谐秩序的背叛，这是因为诉讼本身意味着双方当事人的矛盾冲突与对立。于是，无讼状态是古代中国社会的必然要求甚或是理想状态。然而，无讼本身并不表明社会不存在冲突和纠纷，一旦遇到纠纷，人们自然会选择既能解决纠纷又能保持和谐的解纷机制，这种解纷机制就是调解。当然，这种调解不是通过明确双方的权利义务关系，在明辨是非曲直的基础上解决纠纷，而是通过劝导当事人双方放弃自己的权利，互谅互让，大事化小，小事化了，从而折衷、调和、妥协地平息当事人之间的纠纷。可见，传统调解制度是传统和合文化的必然产物。
    　　　　四、传统调解制度的社会基础
    诚然，传统的调解制度是在传统的和合文化背景下产生的。然而，这种调解制度是建立在更为深刻的社会基础之上的，离开了特定的社会条件，传统调解制度不可能存在和发展。诚如马克思所言，“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律该以社会为基础。”（注：《马克思恩格斯全集》，第6卷，291页。）传统调解制度的社会条件就是其赖以生存的整个社会存在，主要包括自给自足的自然经济、宗法制度以及儒家思想。
    首先，自给自足的自然经济。中国古代社会是一个以农业为本的自给自足的社会系统，小农经济占绝对的主导地位，商品经济受到否定与排斥。自给自足的自然经济是传统调解制度得以形成的最深厚的社会土壤。在自然经济条件下，土地是人的命根子，人们世世代代被牢固地束缚在小块土地上，过着日出而作，日落而息的日子；产品不需要交换也用不着交换，实行自给自足。马克思在论及东方社会亚细亚生产方式时指出，“财产大部分是在一个小公社范围内通过手工业和农业相结合而创造出来的，因此，这种公社完全能够独立存在，而且自身中包含着再生产和扩大再生产的一切条件。”（注：《马克思恩格斯全集》，第46卷（上册），473页。）由此，人们过着闭关自守的生活。与这种经济结构相适应，个人缺乏应有的独立性，权利意识极为淡薄，而且表现出求安定、稳定的社会心理。由于诉讼观念的强弱一定程度上是同权利意识的强弱成正比的，因此，在自然经济条件下，人们不可能选择诉讼作为主要的解决纠纷的方式；相反，人们往往会更多地选择调解方式来解决社会生活中的纠纷。这是因为，调解可以息事宁人，通过互谅互让解决纠纷，这正顺应了自然经济的价值取向——重秩序、重义务、轻权利。
    第二，宗法家族制度。在自给自足的自然经济基础之上，产生了宗法家族制度。这种以父家长为中心，以嫡长子继承制为主要内容的宗法家庭制度在中国延续了数千年之久。在整个古代中国社会，个人不能超越宗法家族而独立，“宗法家族在对外复仇、对内抚育赡养等方面，发挥着重要职能。在这种环境中，个人的权利、利益是靠家族首长来维护的，个人既不能因为据有独立的私有财产而自由，也不能通过交换走上社会。”（注：武树臣等：《中国传统法律文化》，276页，北京大学出版社，1994。）以宗法血缘关系为纽带的家族关系是中国古代社会的基础，国家关系、君臣关系只是家族关系、父子关系的延伸，宗法家族的安宁对于王朝的安全具有十分重要的意义。在宗法家族结构中，家长族长处于特殊地位，调解解决家族成员间的纠纷是家族首长的应有职责，“家族首长在王权鞭长莫及的领域充当皇帝的半官僚、半立法司法者，帮助皇帝管理臣民。”（注：武树臣等：《中国传统法律文化》，728页，北京大学出版社，1994。）通过族长的宗族调解（包括其它形式的调解）对于维护家族的稳定从而维护社会的稳定具有特殊的意义。可见，以调解作为解纷机制是宗法家族制度的必然要求。
    第三，儒家思想。传统的调解制度与中国古代的社会思想特别是占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系。儒家思想以重义轻利为价值导向。义是指道义，利则是指个人的物质利益和人身利益。在义利关系上，儒家主张重义轻利，认为“君子喻于义，小人喻于利。”（注：《论语·里仁》。）应当做到“存天理，灭人欲”。因此，当人们权利义务关系发生争执时，当事人应当放弃自己的权利，不计较个人利益，做“喻于义”的君子，而不做“喻于利”的小人。这就必然要求当事人通过和解或调解互谅互让，平息纠纷。另外，儒家以中庸为处世之道，孔子把中庸视为人的最高美德，他说，“中庸之为德其至矣乎！民鲜久矣！”（注：《论语·雍也》。）中庸是一种折衷调和之道，就是要在两个极端之间保持中立，凡事不可太过分，以维持和谐的局面。中庸之道在古代中国被看成是处理人际关系的基本准则和人的美德，它对社会行为方式影响至深。纠纷发生以后，在中庸思想的影响下，老百姓希望用调解方式解决纠纷，即使提起诉讼，古代法官在审理案件时也十分注重调解结案。
    　　　　五、传统调解制度的客观评价及其创造性转化
    建立在传统社会基础上的传统调解制度在我国世代相传，经久不衰，确乎有其历史必然性。对此，我们应当对传统调解制度进行实事求是的客观评价。
    首先，建立在自给自足自然经济、宗法家庭制度、儒家中庸思想基础上的传统调解制度具有明显的落后性。主要表现为：其一，传统调解制度的根本目的是为了调和统治阶级与被统治阶级的矛盾，巩固封建等级制度和等级秩序。通过对纠纷当事人晓之以理、动之以情，启发其内心深处的“良知”，使双方互相谦让，达成谅解，圆满地解决纠纷。这正是维护封建等级制度和秩序的需要。其二，传统调解制度的价值取向是与现代市场经济和法治要求相悖的。传统调解制度以义务本位为价值取向，义务本位在传统的自然经济条件下有其存在的合理性以及客观必然性，而现代市场经济的法权表现为权利、自由、平等，因此，“重义轻利”的价值观在市场经济条件下失去了生存的经济土壤，传统调解制度强调义务本位有悖于市场经济的法权要求。传统调解制度重义轻利，企求息事宁人之效果，不利于维护当事人正当的权利和利益，扼杀人们权利意识或权利观念的生成，从而不利于社会经济的进步与发展，不利于法治的形成。其三，传统调解制度侧重于道德教化，从而成了德治和人治的工具。传统调解不是依法分清是非、明确责任，而是以礼俗、家法等为依据，进行道德说教、劝和。这种重道德轻法律的传统调解制度极不利于培养人们的法律观念，相反，它有利于传统社会的德治和人治，最终沦落为德治和人治的工具。正因为传统调解制度具有诸多消极落后因素，我们应当对其加以批判和否定。
    但是，在传统的和合文化背景下形成的调解制度能够长久存在，说明它有一定的存在合理性。其实，传统调解制度符合我国的民族社会心理，它对于促进人际关系的和谐，维护社会生活秩序发挥了不可低估的作用。在现代市场经济条件下，我们仍然需要人际关系的和谐、社会的和睦以及社会秩序的稳定有序，调解制度在这一方面仍然有其重要作用。正因为如此，调解制度受到了不少国家的欢迎，如日本于1952年专门颁布了《民事调解法》。因此，我们完全没有理由彻底抛弃调解制度。对传统调解制度的批判与否定只是一个扬弃的过程，我们应当批判地吸收传统调解制度中的有益成分，为我所用，即必须对传统调解制度进行创造性转化，建立现代调解制度，从而使调解制度适应现代市场经济、民主政治和法治的要求。
    对传统调解制度进行创造性转化，建立现代调解制度，必须做到：第一，调解必须建立在当事人双方完全合意的基础之上。调解建立在合意的基础上，要求确认当事人对调解方式的选择权，要求尊重当事人对调解内容的决定权，即调解协议内容是由当事人通过合意来达成的。是否愿意调解、调解协议内容是什么完全由双方当事人自己作主，不能带有任何强制性。合意是调解的本质要求，富兰克·沙德指出，“只要纯化合意，即只要具备了使合意出于真正的自发、自愿的条件，即使以对审判的需要为前提，调解也能够成为与审判并立的另一个重要的纠纷解决制度。这种制度的存在只能有好处，绝无带来坏处的可能。”（注：转引自棚濑孝雄《纠纷的解决与审判制度》，49页，中国政法大学出版社，1994。）调解制度之所以要建立在当事人的合意基础上，这是市场经济的内在要求，市场经济强调契约自由、意思自治，这些自主性原则不仅表现在民事活动过程中，还表现在对民事经济纠纷的解决过程中，基于自主性原则，当事人有权选择解纠方式，有权自由处分自己的实体权利和诉讼权利，表现在调解制度上就要求调解必须出于合意。汤维建先生指出，“如果贯彻在审判中的自主原则与贯彻在调解中的自主原则不存在差别，那么，我们还有什么理由说：审判比调解更适合市场经济的内在要求呢？我们还有什么理由褒此贬彼，认为审判肯定优于调解，而不使二者受到同等对待呢？”（注：汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》，载《政法论坛》，1997(2)。）第二，调解必须依法进行，即调解的依据是法律。这与传统调解制度强调“循礼重于循法”是根本不同的。依法进行调解，就是要在分清是非，明确责任的基础上，促成当事人互谅互让达成协议。因此，谅解不应是“和稀泥”，一味地无原则地要求一方忍让，从而息事宁人。第三，调解应注重效率。效率一般是指投入与产出之间的最佳函数关系。调解之所以受到现代社会的欢迎，一个重要原因就在于它可以节省时间、费用，即能有效率地解决纠纷，比如，在诉讼调解过程中，调解书一经双方当事人签收就立即发生法律效力，从而免去了上诉等烦琐程序，及时有效地实现当事人的权利。效率是现代市场经济的内在要求，调解只有注重效率才能适应市场经济的要求。在诉讼调解过程中，如果调解不成，就应当及时判决，不能久调不决。
    现代调解制度是建立在市场经济和民主政治基础之上的，反映了现代市场经济和民主政治的法权要求。在实行依法治国，建设社会主义法治国家的进程中，现代调解制度具有重要的作用。现代调解制度在坚持和强调自愿合法的基础上解决纠纷，这种制度不仅不会削弱当事人的权利观念，扼杀当事人的权利意识，相反地，它反映了现代市场经济条件下私法自治或私权自治的要求，体现了对当事人权利的尊重，尤其是对当事人意思自治权的尊重。法治是以确立法律至上原则、对权力进行限制和控制、对权利进行确认和保障为构成要素的，现代调解制度符合了保障权利这一法治的核心要素的要求。现代调解制度以平等、自由为价值取向，强调当事人地位平等、尊重和保障当事人的意志自由，而平等、自由正是现代法律的基本精神，正因为如此，现代调解制度体现了公民对现代法律制度的价值选择要求，这一制度的确立和实施，有利于培养公民对法律的情感和信仰，而公民对法律的信仰，是实现法治的一个前提条件。另外，现代调解制度的实施，有利于人际关系的和谐以及社会的和谐，这又为我国法治的实现提供了良好的社会环境。可见，现代调解制度有利于法治的实现。