【正 文】
    本文从阐述人类社会法制进化的一般规律出发，分析了中国法制发展的历史进程。指出由于实行社会主义市场经济改革，中国法制正处于从传统迈向现代化的历史变革时期，中国首先需要实现法律精神的现代化，并依现代法精神对法律及其制度设施进行改造，唯此才能迈向法治国之路。
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    经济改革，特别是确立社会主义市场经济发展目标后，中国社会正发生前所未有的变化。其中，作为现代社会变革先导和变革成果的中国法制，也正在发生重大变革——处于从传统法制向现代化转型的历史变革时期。正确引导和推动这一变革将使中国走向法治社会。本文试图从法制进化的角度考察当代中国法制的变革，以探索中国的法治发展之路。
    　　　　法制的进化
    著名的英国法律史学家亨利·梅因曾说：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多。进化的国家，民法多而刑法少。〔1〕这虽然不能说是一个真理， 但确实在一定程度上反映了法律与经济文化和社会形态之间的发展关系。即刑法和民法的产生、发达与社会经济文化的发展程度有关。只要人类社会有秩序的需要，就有刑法的存在。民法则是在人类社会商品经济发展到一定程度后才产生的。中世纪中期开始的罗马法的复兴和更早些时候海商法的兴起，开始了资本主义法律的发展。自由资本主义时代是典型的民法时代，而罗马法的复兴是民法产生的重要标志。当然，我们也可以把十七、十八世纪资产阶级革命成功作为民法时代的真正开始，而宪法则是人类政治制度文明发展到一定阶段后才出现的。上述观点是符合马克思历史唯物主义理论的。
    这个观点给我们的启发是，观察一个社会的法制发展状况，不仅仅在于它的法律数量的多少，同时重要的还要看它的法律结构。如果我们把法律从其社会功能的角度进行分类，可分为：维护社会安全和秩序的法律，主要表现于刑事法律；维护公民日常交往关系的法律，主要表现是民法；规范保障经济运行的法律，主要表现于经济法律；规范、约束政府行为的法律，主要是宪法和行政法。我把以刑事法律起主要作用的社会称为刑法社会；把以民法、经济法起主导作用的社会称为民法社会；把以宪法及行政法起支配作用的社会称为宪政法治社会。当然，对经济法和行政法还可细分。就经济法而言，有政府管理经济的法律和保障经济健康运行的法律；而行政法又分政府管理社会的法律和社会规范、约束、控制政府的法律。民法社会的经济法是以保障经济健康运行的法律为标志。宪政社会的行政法是以控制政府行为的法律为标志。在当代，衡量一个国家的法律水准最重要的着眼点之一是看其民法的发展水平和行政法的发展程度。现代法治的主要标志已不仅仅在于法律对维护社会安全和秩序方面的作用如何，同时还在于法律能否有效地管理复杂的现代经济，使它规范、有序、高效发展，还在于法律能否使政治行为依法运行，能否使政府严格依法办事。
    总结人类社会法制发展的规律可以看出，法制史的发展大体经历了三个发展阶段（或时代），即刑法阶段、民法阶段和宪政阶段。刑法时代是人类有法律史以来直到中世纪的中期。在这个时代，法律主要是维护统治秩序，法典表现出刑民不分的特点，以刑事惩罚为法律的主要内容。此时尽管法律也规定了一些民事的内容，如所有权、债、家庭、婚姻、继承等，但实际上这些都是刑法的实体性条款，伴随而来的是刑事处罚。这个时代的典型法律《汉穆拉比法典》、《摩奴法典》、《十二表法》、《罗斯真理》等等无不如此。
    在划分法律发展阶段的时候，必须申明两点：第一，说某一时代是刑法阶段或刑法时代，是就整个法律体系来说，刑法为主要内容和特征。就法律作用而言，刑法在社会中起主要作用，但不是说这个时代就没有民法。象早期的罗马法、查士丁尼法律汇编就有许多民法内容，并成为后来民法发展的基础。第二，说某一时代是刑法时代，是就整个社会发展状况而言，具体到每个国家法律发展的进程并不相同。如有些西方国家民法发展的进程更快一些，有些国家民法发展的进程则慢一些。同时，无论从总体还是某个国家来说，两个法律发展时代可能是交叉的，决不能认为是截然分开、泾渭分明的。
    民法时代是以罗马法的复兴为标志到第二次世界大战前。民法时代的特点是民、刑法分离，大量民事法律制定，以民事法律构成法律体系的主要内容。民法时代的基础是市民社会的存在和商品经济或市场经济起主导作用。在中世纪，社会开始孕育资本主义商品经济，同时资本主义的法律因素也随之产生，即市民社会逐步建立起来。到十七、十八世纪，资产阶级取得政权，确定独立、平等、自由的公民权利，自由经济充分发展，民法迅速生长成为法制进化的主要内容。民法时代的重要标志是1804年《法国民法典》的制定，随后有《法国民事诉讼法》、《法国海商法》、《奥地利民法典》等，直到1900年《德国民法典》、《德国商法典》的制定，民事立法达到高潮。在民法时代，大量的各种民事法典如雨后春笋般地冒出。如票据法、商业联合法、汇票法、破产法、州际贸易法、合伙法、信托财产法、著作权法、公司法、反垄断法等等。民法时代人的独立人格、自由权利得到发展，经济自由竞争和财产权利得到了保护。但是，在民法时代社会正义、平等和人权并没有得到有效的保护，公民的宪法权利没有充分实现，如公民的平等权和政治参与权还受到种种限制、种族歧视依然严重存在、公民的社会经济文化权利尚未提上保护日程、宪法保障和司法审查制度没有广为建立等。虽然早在资产阶级革命时期就制定了宪法，但我认为，那时有宪法并不意味着就是宪政时代，资本主义真正步入宪政时代是“二战”以后。
    宪政时代，公民的政治权利得到很大扩展。从过去的人身、生命、财产、安全，政治自由和参与权，发展到社会经济文化权利。宪法规定的各项公民权利由纸上的逐步变为现实。一系列的民权保障机制建立起来，如司法审查制度获得世界性发展。国家权力分立和制约机制更加完善，政党活动得到更有效的法律保护和控制。民间的各种民权组织大量建立，由过去靠个人寻求保护变成有组织的公民自我保护。宪政的重要法律支柱——行政法迅速发展，并成为这个时期立法的主旋律，构成法律体系的重要内容。象行政诉讼法、行政程序法、国家赔偿法、阳光政府法、政治资金限制法和财产公开法等等，成为宪政时代立法的重要内容。
    　　　　中国法制的发展
    中国法律的发展也不可避免地要经历人类社会法律进化的发展过程；只不过这个发展过程有其特点，有的阶段显然很长，有的阶段则会大大缩短；而且一些阶段的过程有更多的交叉。因为应当承认，中国是现代法制社会的后发达国家。当中国实行改革开放，强调加强法制的时候，面对的是西方社会从刑法、民法到宪政的整个发展过程。它们的法律文化同时对中国法律建设产生影响。所以，中国现代法制的发展既难以超越人类社会法制发展的一般规律，同时又呈现出交叉综合发展的特点。这正象经济发展规律一样，中国等后发达国家的现代化不可能象西方发达国家经历一个漫长的过程，但也难超越每个经济发展阶段。
    中国尽管很早就开始了法律文明史时代，并且曾经一度辉煌于世，但到近代落后了，即长期徘徊于刑法时代而停滞不前。新中国的法制发展已经和将要经历三个发展阶段。我把它归纳为从“刀把子”到“指挥棒”，再到“马笼头”的发展过程。这个过程也就是从刑法阶段到民法阶段，继而宪政法治阶段。它反映了1949年后中国法制发展的特点，从中可以看到新中国法制内涵的变化。
    “刀把子”是“阶级斗争年代”法律作用的主要标志。直到八十年代中期，人们把法定义为是统治阶段意志的体现，对法律实际作用的认识多局限于从根本上把法律看成是阶级斗争的工具。法律几乎主要就是刑法，法院主要是掌握“刀把子”镇压敌人的。尽管它也讲法律有对人民民主的一方面，但被严重忽视了。这个时代，法律的基本作用是建立和维护新秩序。我把它称为法律的“刀把子”时代。在建国初期，国家制定的法律并不多，但是刑事法律不少，且具有特殊地位，如从建国头三年制定的法律看，重要的刑事法规就有《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》、《管制反革命暂行条例》等八个。当然，那时强调法的“刀把子”职能有其历史必然性与合理性，直到今天也不应一概否定之。总之，法主要是统治阶级的意志和阶级斗争工具的理论、观念，在八十年中期以前，一直占据主导地位，虽然1978年后这种认识有所改变。
    “指挥棒”是指把法律作为行政管理的工具。这是八十年代中期以后中国法律作用的一个新特征。反思“文化大革命”的痛苦经历以后，全社会提高了对法律的认识，党和国家把加强法制提到重要位置。但是，不能不看到，人们是从各自不同的观念、背景、文化的角度理解法制的。尽管法学家们在宣传法律时强调它还是限制、规范国家权力，保障公民权利的手段；然而，由于中国是个传统的行政权力强大的国家，受中国传统法律文化影响，政府及其各部门难免把法律更多地理解为主要是加强行政管理的工具，是行政部门手中的“指挥棒”，甚至有人认为法律主要是用来管老百姓的。这是过去计划经济体制下对法律功能的认识。这一时期主要是制定了大量行政法和经济法方面的法律。据统计，从1979年到1993年，全国人大及其常委会制定的约130个法律中〔2〕，反映政府经济、行政管理性的法律约70来个，占一半多。这些法律如食品卫生法、邮政法、铁路法、森林法、矿产资源法等等体现了法律作为行政管理手段的功能和价值取向。
    从“刀把子”到“指挥棒”是中国的法观念和法律功能的一个进步。在“刀把子”时代，我们并不认为法律是管理经济和社会的主要手段，而是更多地依靠政策进行管理，法律主要被视为专政的工具，是用来镇压敌人的。所以，从“刀把子”到“指挥棒”的进步在于，至少法的社会管理功能得到扩展，法的观念得到强化，依法比依政策管理国家更具有稳定性已成为人们的共识。但“指挥棒”远不是理想的宪政法治的特征。
    “马笼头”是宪政法治时代法律功能的标志。这是指把法律比作马笼头。马只有戴上笼头，才可以驾驭、操纵。法律的功能好比马笼头，约束和规范国家权力，唯此国家权力才能被制定法律的人民予以有效控制，国家和政府才能被人民驾驭、操纵。这就是市场经济才能培育出来的现代法的精神。这是我国法律将要发展的方向。现代民主宪政、法治国家的法的本质精神和最主要功能就是控制国家权力，防止权力滥用，保障公民权利和经济发展；法律除有传统的价值如秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。
    要走上宪政法治时代，需要有个民法的发展时期，这是一个无法跨越的阶段。只有民法的大量制定和民法社会的真正建立，才会有宪政法治社会的产生。中国从八十年代中期开始民法建设时期，1986年《民法通则》的制定和1991年《民事诉讼法》的制定，表明走向民法时代的起步。但真正进入民法时期是1993年中国确立社会主义市场经济目标后，大规模的市场经济立法。这是民法的建设高潮的标志。民法时代的建立和发展，在西方社会经历了数百年漫长的历史发展过程。在中国这一过程将大大缩短。我乐观地预测，中国将在未来的十、二十年内完成由民法时代步入宪政时代。
    西方国家在资产阶级革命胜利后就制定了宪法，但宪政法治并未随之出现，而是从宪法制定到宪政实现经历了漫长的过程。中国在1949年后不久就制定了宪法，但要建立起宪政同样还需要时间和努力。有所不同的是，我国的宪政将可能伴随着民法的发展一同生长。这一点已在我国法制建设的实践上反映出来。如在进行民法建设的同时，反映宪政法律精神的现代行政法—行政控权法也已制定。这些典型的法律如《行政诉讼法》（1989年）、《行政赔偿法》（1994年）、《行政处罚法》（1996年）已陆续颁布。这是我国法制建设发展的重要标志，是走向宪政法治的重要进程。可见，我国在由刑法时代走向民法时代进而宪政法治时代是个混合发展过程。
    明确人类社会法制发展的一般规律，了解我国法制发展的进程和当前所处的地位，对于改革法制是十分重要的。法制改革，就是要实现把法制从刑法时代直接向民法和宪政时代的转变和革新。不实行这种变革，就不能走向法治。这是个双重的、非常艰巨复杂的使命，但又必须要做的。因为市场经济改革提出了这个要求，同时它也为我们奠定了进行法制改革、迈向法治社会的基础和提供了契机。
    　　　　市场经济是产生法治的土壤
    中国法制的变革是在市场经济体制改革的冲击下引发的；同时，市场经济的改革又为法治社会提供了生长点。法制的改革就是要把法制的根基，以及在此根基上生长的法律制度和法观念，从计划经济的土壤上移植到市场经济的土壤上，实现由“人治”向“法治”的转变，实现中国法制现代化。
    只有市场经济才能生长出现代法治社会。在马克思主义法律的产生和发展理论中就揭示了法律与商品经济的紧密联系。无论是从早期法的产生，还是从近代资产阶级法的发展看，法律都以商品生产为其重要的源动力。马克思恩格斯的有关论述，法学界都很熟悉，不必多说。值得注意的是，市场经济是商品经济发展的高级阶段，它的存在和发展更有赖于法制，同时它也促使法律的茂盛生长。其原理是，市场经济下经济活动的主体是各自独立、相互平等的，它们又为各自身的利益而互相竞争。文明的竞争要求公平。市场经济下经济活动的主体没有等级关系，没有支配与服从的关系。当独立、平等的主体进行经济活动时，首先需要的是规则。没有一套公认的规则，正当、公正的经济活动就不能进行。而这些规则就是法律。
    在市场经济下经济活动的另一个特点是，市场主体为利益所驱动而相互竞争，彼此间有密切的利害关系。这种利害关系有损人利已的倾向。如果没有事先安排的规则去抑制彼此可能造成的损害，商场上的互相倾轧会造成彼此的严重损害，两败俱伤。没有规则的商战就没有安全感。为了商场上的安全和利益的互保，大家都需要一个事先明确、共同承认的规则。根据这些规则，大家进行自愿、平等、互利、公平的交易，这些规则就是法律。市场经济条件下的法律，使人们能够自由、公平、有序地竞争，从而避免相互损害。以上两点，就是市场经济需要法律的内在机制，是市场主体的共同渴求。随着市场经济的发展，必然催发法律的生长。
    在市场经济体制下，独立、平等经济主体以经济利益为目的活动，促发了人们的权利意识，每个独立的自然人或法人都有其明确的经济利益。利益受侵害时必然要求保护，这是最基本的权利意识。利益是权利的催发剂，利益的不断增长和相互摩擦，必然伴随权利意识的发育壮大。权利意识的实质就是法律意识，公民权利意识的增强必然要求法律的建立和完备。
    在我国，从计划经济转向市场经济的过程中，法律起着尤为重要的作用。任何社会，经济的运作都需要有一种力量支配。在计划经济体制下，经济活动主要是靠强大的国家权力的推动，政府万能的手在运作经济。当计划经济转向市场经济时，行政之手不再万能，国家不能再直接指挥经济活动。那么，这个宠大、复杂的大市场靠什么力量支配它有序地运作呢？靠法律！只有法律才有力量、才能有效地推动市场的有序运作。当计划体制消退，行政权力弱化的时候，必然伴随着法律手段的强化。没有法律填补因行政职能的转变所造成的规则空白，经济活动必然陷入混乱和无序状态。因此，法制在建立社会主义市场经济过程中起着至关重要的作用。
    市场经济是法制经济，并由此产生法治社会。但这个过程不会自然生长，需要变革原有法制才有可能。市场经济和法治社会需要建立什么样的法制？它需要的法律不是来自“国家的意志”，而是来自市场主体、利益关系者的意志——人民的意志，它要求法律超乎一切权力，具有最高权威，受到全社会尊重，而不仅仅是国家或政府手中的“工具”和“指挥棒”；它需要法律受制于理性，根植于人们心中，而不取决于领导是否重视，也不是受制于人们的感情、甚至情绪的支配；它期待法律不只是依靠国家强制力或外在强力存在，而是发自人们内心的需要。改革就是要从计划经济下的法制，走向市场经济的法治；从传统中国的法制，走向现代文明社会的法治。
    　　　　重塑现代法的精神
    法律精神是法的灵魂。中国法制变革，首先要注入现代法的精神，重塑法的灵魂。否则如果仍用传统的法律观念和办法来进行市场经济的立法和司法，法制将不能适应经济改革的需要，从而也无法走向法治。因此走向法治，首先是要按市场经济的要求，实现法的精神的变革。市场经济的要求，现代法的精神，是我国变革法制的核心和关键。否则，即使制定再多的法律，它也无法成为推动市场经济的动力和人民权利的保护神。
    中国传统法律思想先后经历了从神权法到“礼治”，从“礼治”到“法治”，最后转到礼法并用而治。透过“神治”、“礼治”、“法治”的实质，它们共同的精神就是秩序，法律都是用以维护宗法家族秩序和维护君主集权统治秩序的工具。〔3〕它的本质精神是以不平等的“ 礼”为基础，以德、刑为手段，以维护宗法家族秩序和君主专制秩序为价值目标。五千年的中国传统法律文化虽然也几经变革，如“礼治”对“神权法”的变革，“法治”对“礼治”的变革，“礼法合治”对“法治”的变革，但这些变革都没有脱离封建法的精神和封建等级秩序。
    1949年以后，中国以社会主义法取代了国民党的半封建、半殖民地法律，否定了中国传统的法律。但以阶段斗争为中心的新法律尽管是在废除旧法基础上建立的，却仍受传统法律的深刻影响。以计划经济体制的行政强制社会为基础，以统治阶级意志为内容，以刑法为后盾的法的精神是“工具论”，从早期阶级专政的工具，转变为政府管理的工具。
    现代法精神最根本的是“人本主义”精神，即以人为本位和出发点来设置制度和法律。这个“人”是社会的人，而不是个体的人。个体的人不需要法律，只有社会的人、交往的人和需要和平共处的人才需要法律。所有的法律都是处理人与人的关系的。人们之间的经济交往关系，人们为生活的民事交往关系，还有人们之间婚姻亲属关系，路人之间的互不伤害关系等等，都是生活在同一社会中的人的关系。一切公共组织包括国家，一切制度包括法律都是为了人而设立的，以人为出发点和归宿点。人为社会的本位，人为制度的本位，人为法律的本位，这是理所当然、天经地义的。以人的权利、人的利益、人的安全、人的自由、人的幸福、人的平等、人的发展为宗旨就是现代法的精神。把这些因素贯穿到立法、司法中去，才能创造现代法治。
    总之，现代法精神就是法律要以公民人格独立和社会平等为基础，以尊重人的自由和权利，保障公民财产，控制政府滥用权力为已任，维护社会的和谐和稳定发展；法律体现正义、平等、自由、保护权利和控制权力。
    塑造现代法精神，使法制从传统走向现代，需要我们推动社会结构、政治结构和法律观念的转型。随着市场经济取代计划经济体制，我们需要实现下列转变：
    （1）在社会关系上，要实现从身份到契约的转变， 彻底打破计划经济体制下人的身份关系。那种体制下，大部分人的一生都固定在一个单位、一个组织、一定区域之中，几乎没有个人选择，一切都由单位包了，一切也都由单位管着。所以，法律几乎是多余的，除非你犯了罪要坐大牢。计划经济体制的解体，独立的法人和民营企业的出现，使公民生存空间大大扩展，大量具有平等地位的独立人格出现，人们不再都生存在严密的行政管理之中。现在人们更多地凭借法律来调节彼此的关系。这个过程正在发生，并逐步向深入发展。建立法治，必须加快这个过程的转变。
    （2）在公民与国家的关系中， 要实现从“国家本位”到“社会本位”、“个人本位”的转变。在过去的制度设置和一些观念中，国家本位表现在国家权力来源上，下级服从上级，“小家”服从“大家”；下级的权力是上级给的，地方的权力是中央给的；公民的权利是国家给的，公民的一切都是属于党和国家的。因此，凡法律没有规定给公民和地方的权力和权利，都是国家的。法制变革必须打破这种“国家本位”的制度和观念，把法制的确立、制度的构架转到以“人”为宗旨和核心上来。制度、法律、国家、政党等等，一切目的都是为了保护公民的权利，增进人民的幸福，帮助促进人民的健康发展，改善人民的生活，扩大公民的自由。以人为出发点和归宿点来设置我们的法律和制度。这就是“人本主义”，这就是我们要注入到新法制中去的一种精神。
    （3）在法权关系上，实现从权力至上到法律至上的转变。 过去国家权力无所不在地支配着社会的一切。因此就有权力至尊至上以及崇尚权力，法随个人的权力而存废，法随领导人的注意力而转移。权力至上就不会有法治。而推进市场经济建设首先要弱化政府的某些权力，使万能的政府变成权力有限的政府。政府和领导人的权力必须受到法律的控制，依法行使，而不是相反。要使法律至上，在我们社会中大力推崇法律的权威和地位。而更重要的是进行政治体制改革，改变党的执政方式，改善党与人民代表大会的关系，使党真正在宪法法律范围内活动，宪法在国家具有最高地位和权威。
    （4）在法与其它社会现象的关系上，法律要走向自治。 所谓法律自治，基本要求就是把法律与其他社会现象从制度和观念上区分开来。如把法律与政治、道德、宗教的作用和影响区分开来，使法律的运作不受其他社会因素的干扰，〔4〕包括权力控制和政策支配， 从而真正走向自立自主。法律自治还意味着在执法和司法过程中，不受行政干扰和公众舆论的压力。当前，我国对行政不能干扰司法已形成社会共识，但对公众舆论不能干扰司法仍有认识误区，不少人甚至认为舆论干扰司法是正当的。〔5〕在中国传统社会，法律混同于道德， 司法从属于行政；人们以伦理道德来判别法律是非，由行政长官来掌管司法。而现实表明，这种影响至今尚未消除。所以，建立现代法制，必须超越传统，实现法律自治。
    “人本主义”的现代法精神并不是空洞的，它有丰富的内涵，可以体现到每个具体法律中去。
    要重修改造民法。民法是保护公民私权最重要、最典型的法律。它是保障公民具有独立、平等人格权的重要规范。在计划经济体制下制定的民法缺陷颇多，如民法主体范围狭窄，并缺乏独立、平等、自治的法人人格；依所有制性质划分所有权，作为民法制度核心内容的物权（实际主要是私有财产权）缺乏应有的规定，因而对公民私有财产权缺乏有效保护；债权制度也缺乏完善的制度。修订民法应按市场经济要求扩大民事主体范围，确保民事主体独立、平等、自由的地位，建立完整的物权、债权、知识产权和人身权的民法制度。确保契约自由原则，依安全、便利、公平、秩序的要求建立现代契约制度。对多元主体的多元利益予有效保护。总之，以保护财产权为核心重塑民法，应以平等的精神给任何合法的财产和利益以平等的充分保护。
    清理经济法。十几年来，经济法是成长发展最快的部门法。但我国过去的经济法是典型的计划经济的产物，主要是政府管理的工具。它以加强政府行政管理为立法指导思想，带有强烈的行政色彩。建立现代市场经济法，必须保证市场主体的独立能力，以维护平等、公平、自由、竞争的精神为核心，实行政府对经济的宏观调控和间接管理。因而需要对原有的经济法进行一次彻底清理，依上述指导思想进行废、改、立。
    完善行政法。行政法是实施宪法的最重要的法律之一。完备的行政法对推动我国走上民主宪政之路具有重要意义。过去几年我国制定了几个非常重要的行政法，如《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等，显示了我国法制建设的重要进展。但我国行政法制还不够完备。原因之一是过去行政立法指导思想同现代法治的要求有很大差距。要建立现代行政法首先是转变行政立法观念，从国家管理，政府充当运动员的立法观念中转变出来。其中之一就是要以规范、约束、控制行政权力，防止权力滥用的控权法精神来指导行政法的变革。创建现代行政法还依赖于在市场经济条件下政府角色的转换。市场经济体制下不需要“万能”的政府，而需要理性化的克服了主观随意性的政府。“控权”和“平衡”应作为行政立法的理论基石。“控权”即将行政机关置于法律和立法机关的严格控制之下，使其依法行政。“平衡”即将行政机关与相对方权利义务平衡，不论哪方侵犯对方合法权益，都应依法纠正。现代行政法的核心是要求行政机关与相对方处于平等地位。因此要求新的行政在立法内容上，公平分配行政机关与相对方权利义务；强化执法中的民主和公正因素；弱化行政手段：强化行政合同和行政指导；保证行政诉讼的实现，建立完善的行政程序法。〔6〕
    完善程序法，提高程序法地位。中国与西方社会“程序先于权利”不同，有重实体、轻程序的法律传统。而在现代法制中，没有程序就没有权利；没有公开的事先公布的程序，就很难有公正的结果。1979年以后，我国先后制定了几个重要的程序法，如《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》以及《仲裁法》等。但这些程序中有较浓厚的“国家本位主义”思想。如在各种诉讼程序中，法院居绝对支配地位；控辩双方诉讼地位不平等；控告方的证据具有绝对效力和不可怀疑性；被告及代理方处于不利地位；律师进入诉讼晚，不能充分地取证和行使辩护权等等。而其核心是诉讼程序中的国家主义和诉讼参加人的诉讼地位不平等。这是过去计划经济体制下，国家万能观念的产物。而在市场经济体制下，国家的角色要转变，由过去超乎一切之上地指挥、包办一切，变为有限的职权，并要受到监督。国家职能的转变反映到司法、诉讼中来就要求：第一，法院的角色要转变。不能再把法院视为政府机关、法官是政府工作人员。法院只有超乎政府机关和公民之上，才能对政府机关和公民的是非曲直进行判断裁决。法院应是政府与公民以外的第三方，它是中立的，因而也是最公正的。第二，警察、检察官的角色也要转变。警察在法院的证人地位应和其他证人地位是一样的，提供的证据不应是不能查问和不可怀疑的。检（控）方与被控方地位应平等，而不是检方的权利和地位优于被控方。在诉讼程序的设置中，要体现国家权力的有限性，政府与公民权利义务的平衡性。最近修改的刑事诉讼法已经表明了这种转变。
    重塑现代法精神，还应对现行刑法进行修正。刑法是一个社会文明程度的重要标志。古代中国法律是从刑法中来的，刑法甚至等同于法律。而刑法是镇压之具，严刑峻法、“乱世用重典”以及推崇死刑是中国法的传统。新中国的刑法是在阶级斗争、大谈专政的年代里生长的，毫不留情地打击镇压敌人曾是刑法的重要任务。八十年代以来，社会治安逐渐恶化，与此相应，严刑峻法、“乱世用重典”的传统法观念有所抬头。因此中国法制现代化，修正刑法必须注意反省将刑法仅仅视为阶级斗争或专政工具的观念，不可一味强调严刑峻法，而应以人道主义的理性思想指导刑法的修订，使刑法符合现代文明社会的发展趋势。
    在政治法方面，从“人本主义”精神出发，我们应以保护公民的政治权利和自由，扩大公民的政治参与，防止公共权力对公民的侵犯为核心来架构我国的政治制度。制定国家制度方面的立法指导思想应有，只要公民在不侵犯他人同样权利的条件下，就最大限度地保障和发展公民的自由和权利；同时规范和制约国家权力，对国家权力的滥用应有有效的防止措施等等。
    注释：
    〔1〕（英国）梅因《古代法》“小引”。
    〔2〕仅指制定的法律。
    〔3〕〔4〕武树臣等著《中国传统法律文化》，第697页，北京大 学出版社，1994年版。
    〔5〕见梁治平著：“转型时期的法律与社会公正”， 《东方》杂志，1995年第3期第8页。
    〔6〕象被媒体广为报道的四川省夹江县打假案， 夹江县彩印厂对省技术监督局的行政处罚不服，提起行政诉讼。该案被曝光后，引起群众不满。社会舆论广泛认为：怎么打假者还走上被告席？为此甚至有人问让打假者受审，法院是什么立场？很显然，这种舆论是反映了公众对假冒伪劣商品充斥于市的一种愤慨，但这情绪与法律并不相符合。行政诉讼法规定，行政处罚的对象有权控告处罚机关，法院有权依法受审并独立作出判决。执法者为什么不能受审？最后，该案在强大的舆论压力下审结，但结果并不是没有法律问题的。
    〔7〕罗豪才等著“现代行政法的理论基础”， 《中国法学》1993年第1期52—59页。
    　　　　　　　　　　　 〔作者单位：全国人大常委会研究室〕