法治·权利·律师
　　法制日报社与德恒律师事务所共同举办的德恒杯———“法治、权利、律师”有奖征文活动在本月6日落下了帷幕。这次旨在弘扬社会主义法治，启发人们对律师行业的思考和认识的有奖征文活动，共收到参评论文143篇，其中，《法治：价值与政治的双重解读》《刑事辩护：现状扫描与原因分析》两篇文章获得一等奖。由于版面有限，我们提炼了两篇文章的精华部分刊出，并将对获奖的论文摘编后陆续刊登，敬请关注。

　　法治：价值与政治的双重解读

　　徐品飞

　　□形式论主张法治只在于其形式要素，代表的只是一种秩序；而实质论则认为法治的关键在于对权利的保护上。
　　□为实现法治，需要与之相配的公民美德，同时也必须为之斗争，为法治而斗争就是为基本权利而斗争。
　　□法治有价值、技术与制度三个维度。

　　刑事辩护：现状扫描与原因分析

　　车浩

　　□刑事辩护的路为何越走越窄。
　　□司法改革是盘棋，律师是其中的一子，它的每一步都会牵涉到其他棋子的走向和利益。
　　□律师在执业中对行业道德和操守的自爱和自律，是一种寻求改变的姿态。

　　形式论与实质论之争

　　在这里我们要讨论关于如何建构一个具体制度———法治———的问题，这个问题对于任何一个具体存在的中国人来说，无论其选择什么样的态度，都必须面对。面对法治，我们所遭遇到的现实问题是什么呢？恰如学者所总结的，第一，法治是否可欲？第二，法治如何可能？在某种意义上，后一个问题本身便包含在前一个问题之中。因为无论是“法治是否可欲”？还是“法治是否可能”？关键皆在于对于“法治”如何进行理解。对此，一般可概括为这样两种回答。
　　第一种是法治的形式论。拉兹与昂格尔是其中的代表人物。在他们看来，法治的这个概念是一个形式概念，其与法律如何被制定———是被暴君、民主的多数，还是以其他方式制定出来———毫无关系，它也未提及基本权利、平等或正义。
　　这一观点在中国得到了苏力先生的赞同。
　　另一种观点是法治实质论。代表人为富勒与菲尼斯，他们认为，法治原则是法律存在的必备要素，一种法律制度在某种程度上必定与法治相符合。法治乃是“良法之治”，旨在制约公共权力、保障公民权利。这一观点在中国的代表人为季卫东。

　　法治的三维度价值、技术与制度

　　法治的现实斗争已经向人们昭示，法治要处理的乃是这样一对根本的关系：“权利———权力”。任何一种对法治的解说都不可能是中立的、形式的，没有人能够越超“权利———权力”这对实质性的关系。现实证明，法治实质要素与形式要素的关系恰恰是；从来都是先有法治的实质要素才后有法治的形式要素，而不是相反。很难想象在一个没有权利保障的社会中会有什么法治的形式要素。脱离了法治实质要素的法治形式不过是一种想象罢了。
　　如果它不是一种想象，那么另一种惟一的可能只能是：这种论点不过是在为任意的人治与专制做一种辩护。
　　通过上述的阐述，基本上可以发现，法治具有三个维度：价值、技术与制度。其中价值是法治的三个维度中最为重要的维度，其它两个维度以其为担当。甚至可以说，其他两个维度是被第一个维度所“建构”出来的。

　　———作为一种价值的法治，它以人权为指向，并且作为其内在的价值逻辑。

　　———作为一项技术的法治，它以一些基本的形式要素为保证。

　　———作为一种制度的法治，它以一些现实的制度设计为归依。在此，法治也转成为精致的治理术。

　　法治、价值与政治

　　什么是价值？———价值就是好恶有别；

　　什么是政治？———政治就是分清敌友。

　　在这里清楚不过的表明，价值决定政治，两者是如此深刻地联结在一起。所以，如果一个人无法放弃价值，那他也就无法超越政治。
　　今天，我们选择了法治，虽然法治在很大程度上还有巨大的局限，比如博登海默所总结的，法治的过分刚性、法治的保守性与“时滞”等。从理想的角度来看，理想可以分为理念中的理想（一般被称为不可能实现的思想）、现实中的理想（一般被称为可以实现的理想），而法治最多不过是其中的后一种理想。法治所指向的三个维度，并非完美，而毋宁说是一种“阶段性的价值”。
　　一项制度的争取及捍卫，都需要行动者作为担当，在此，我们也必然要呼唤一种公民的美德，那种为一种政治制度而牺牲的美德。事实上，也只有把公民的美德与民主法治的制度结合起来，自由法治才会有更有力的坚实基础。
　　每一个中国人，作为历史的参与者，而非旁观者，一旦选择了法治，那么就必须为之斗争！施米特说“政治就是人类的命运”。为法治而斗争，就是为权利而斗争；为权利而斗争，就是为基本价值而斗争；为基本价值而斗争，就是为我们每一个人对人生意义及这个世界的理解而斗争———斗争也是实现自由与权利的技艺！

　　在当下中国律师业，从事刑事辩护的律师越来越少。据不完全统计，迄今为止全国有70％以上的刑事案件没有律师介入。
　　这一方面是因为在中国做刑事辩护的经济收入和社会地位相对较低，另一方面是因为，中国的律师做刑事案子要承担很大的风险。在这些众所周知的原因背后，还有哪些更深层次的因素促使这些原因形成，并最终导致刑事辩护之路越走越窄呢？我将从司法改革、法律共同体、民众的法律意识和法学教育等4个方面对此进行分析。

　　司法改革的大背景

　　作为司法改革的一个重头戏，眼下的“抗辩制”改革是希望在刑事审判中，以控、辩、审的三角模式取代公、检、法流水作业的模式，而辩护律师作为“辩”这一位置的发言人，在改革中尤其会受到来自个方面的利益冲击。
　　首先，公安机关过去是掌控司法力量的核心之一，在打击犯罪的程序中处于发起者和牵头人的位置，辩护一方的力量和地位相对公安而言简直微不足道，尽管修改后的《刑事诉讼法》扩大了辩护律师的不少权利，但这些还只是“纸上之法”。
　　其次，就政治文化传统而言，中国的官方以及民众素来不习惯于将官与民置于平等的地位之上，检察机关，不仅本身具有强大的公诉力，而且还保留着对于法院司法活动的监督职能。
　　最后，作为庭审的主持者法官自觉或不自觉地维护控方而贬低辩方，实际上也是在维护某种包括自身在内的官方权威。

　　谁之法律共同体
　　一个国家的法律事业要发展，有赖于这个国家的法律共同体。我在这里所说的法律共同体包括法官、检察官、律师和法学教授等所有从事法律工作的行业。中国的法律和法学受前苏联影响颇深，在那里，律师在法律共同体中“备受轻视”而又必须被“严格管理”。中国的律师尤其是刑事辩护律师在法律共同体中的地位也是如此，律师既不是法庭上的关键人物，也不是社会生活中的必需品，与法官和检察官之间也没什么血缘关系。另外很多律师事务所和律师认为把业务做好、钱赚足就行了，管那么多做什么？忽视了对于努力构建合理的法律共同体应负的责任，也使得律师界最后有可能在热火朝天的司法改革中成为默默无言的“他者”。

　　作为意识形态的民众法律观
　　历史发展到今天，很多百姓对律师的态度可能还是又爱又恨。当需要迫切帮助时，他们把律师期盼成一种正义的化身，律师被看作无所不能；当看到律师靠打官司尤其有时靠“帮坏人说话”去赚“昧心钱”时，他们又恨的咬牙切齿。在很多刑事案件中，如果当事人一些愿望落空时，他们往往会迁怒于律师，这样的心态让刑事辩护的钱挣得十分不容易；而当“民愤”站到被害人一边的时候，律师则需要顶住巨大的心理压力，这钱挣得同样难受。作为一种职业，无论它的伦理道德和理想怎样，如果它作为谋生手段的功能被整天放置到这样一种意识形态的围逼之下，那么这种功能势必将连带着职业本身逐步趋于萎缩。

　　法学教育朦胧的定位与难脱的责任
　　在对律师的培养上，一言以蔽之，中国的法学教育难辞其咎。主要体现在3个方面。首先，缺乏明晰的培养目标。与国外的法学院相比，中国的法学院很少对学生将来的职业选择有一个清楚的导向。其次，培养目标的缺乏导致培养模式的混乱。最后，与模糊的目标和模式相伴随的，是教学内容难以令人满意。
　　日本媒体曾惊呼过“美国律师社会的来临”，那么中国的律师社会何时会来临？恐怕我们首先得解决没有人愿意去作辩护律师的问题。不然，律师界若丧失了对于民众最重要利益的最后一道保护手段，那么即使民商代理和非诉业务再发达，也只是一种虚假的繁荣。

　　陈兴良（北京大学法学院副院长教授博士生导师）
　　“法治”一文从价值与政治两方面对法治的内容作了较为深入的分析，认为法治的核心始终以价值为其终极导向，对于正确地理解法治具有较大的理论意义。

　　王晨光（清华大学法学院院长教授）
　　“法治”一文不仅在理论上有较全面的归纳，同时也能够兼顾法治的现实，从政治运行角度提出法治的价值。

　　贾京平（法律出版社社长）
　　“法治”一文从价值与政治两方面对法治的内容进行了深刻的解读，笔力浑厚，解读犀利，观点鲜明，论述深刻。

　　张文显（吉林大学党委书记教授博士生导师）
　　“刑辩”一文从分析刑事辩护这一备受关注的问题入手，深入分析了法律共同体、法学教育、大众法律情感等重大问题，富有独立见解。

　　宫晓冰（司法部律师公证工作指导司司长）
　　“刑辩”一文对我国刑事辩护的现状及刑辩律师的遭遇进行了全面的描述和深刻的分析。作者出语冷峻，激愤之中引人担忧与思索。