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张利春:关于利益衡量的两种知识――兼行比较德国、日本的民法解释学
管理员 发布时间:2007-12-23 00:27  点击:5746

【内容摘要】德国的利益法学派所主张的作为补充法律漏洞方法的利益衡量和日本民法者所提出的利益衡量论有着很大的不同,属于两种不同的知识,但在我国却被不加区分地使用着。我国目前正展开对法学方法论的引入与讨论,究竟应该选择德国还是日本的进路,需要我们认真对待。



  【关键词】利益衡量 利益衡量论 知识



  [Abstract]There are many differences between balancing of interests which is used to make up the law''s weaknesses by German interessenjurisprudenz and the one which is advanced by the researchers of civil law in Japan.These are two different kinds of knowledge, but in china, they are thought as the same one. At present, we are in the process of introducing and researching methodology of civil law. So, we must take seriously about which theory to choose above.
  [Key Words]interest balancing; the method of interest balancing; knowledge

  自20世纪之初赫克创立利益法学以来,利益衡量就不断被人们所提起,到了今天,它已成了一个至少在私法领域被人们(不论是学术界还是实务界)广泛使用的方法,以至甲斐道太郎不无感慨地说道:“今天,在进行法律解释的时候,如果完全不使用利益衡量,简直让人无法相信。”比如在德国,关于“一般人格权”的界定问题,不论是学术界还是实务界都认为必须要在特定的程序上进行利益衡量,联邦法院的一个判决更是直言不讳地说到,这个利益权衡原则必须具有决定性意义。然而,在今天当我们提及利益衡量的时候,它却指向两种不同的含义,即在当下关于利益衡量的知识有两种:一是由赫克所创立的利益法学所倡导的作为方法的利益衡量;二是在日本民法学界所创立的作为法学方法论的利益衡量论。



  从德国和日本学者对这两种知识下的利益衡量的比较来看,它们之间有着很大的不同,但是在当下中国它们却被人们越来越不加分别地谈论着、使用着,这就有溯本清源,对它们分别进行梳理,并加以比较的必要。唯此,才能真正把利益衡量介绍到中国,并在司法实践中被正确地使用。

    一、作为方法的利益衡量



  作为方法的利益衡量,是以赫克为代表的利益法学派在20世纪之初所提出的,因此对它的理解,应放在整个利益法学派的主张及其所处的历史背景之下。众所周知,19世纪的西方主要有三大法学学派:分析法学学派、历史法学学派和哲理法学学派。尽管它们的主张不尽相同,但有一个共同的特点,那就是他们“都受制于这样一种批判,即这些法学派都努力只根据法律本身且只从法律本身的方面出发建构一种法律科学。”这种对法律的过度迷恋,使得法律越来越脱离了生活事实本身,日渐变成了一个毫无生命力的符号的系统。最典型的便是由分析法学发展而来的概念法学,比如在他们的理论中包含有两个信条:一是法官不许造法,二是法官也不许在法律上沉默,即禁止造法和禁止法律沉默。而这在逻辑上必然以第三种信条为前提,即制定法律的秩序是一个封闭的无漏洞之整体。带着这份自信,概念法学的法律解释的对象被严格限定在了实定法秩序之内,即只探求实定法秩序的客观意义。



  从19世纪末开始,人们已经意识到这种只关注法律本身的法学的不足,从而开始了对它们的批判和反思。首先对其发难的是耶林,他以对主观权利的重新界定为契机,首次把人们的视线从原先只对法律概念的迷恋,转向了对社会事实中的利益的关注,指出习惯上被理解为“意思力”的主观权利乃是法律所保护的那些存在于法律之外的利益,而不像此前人们所普遍认为的权利就是从自由意志理念中作出的逻辑推演。在1877年出版的《法的目的》一书中,他进一步明确指出“目的是整个法的创造者”,把目的作为解释法律的最高准则。耶林由此而开创的目的法学对当时的学界及以后的学风影响深远,一些较为年轻的学者也翕然从风,纷纷对传统法学,尤其是概念法学提出批评,由此产生了所谓“自由法运动”,强调法律往往因立法者的疏忽。求预见或情况的变更而发生许多漏洞,此时法官应自由地去社会中探求活的法律。



  赫克的利益法学就是在这种背景下产生的。和目的法学、自由法学一样,赫克的矛头也指向了19世纪的传统法学,尤其是概念法学,把视角从法律转向了社会事实,权威地论述了实践科学以及法学和司法对生活的影响,强调法律的工作不是为了维护法律符号的完美,而最终应是为生活服务,从而使得司法过程中逻辑的优先地位被对生活的研究和评价所排斥。但与耶林不同的是,赫克进一步把“目的”明确为“利益”,把法律看成所有法律共同体中相互对峙且为得到承认而互相争斗的物质。民族、宗教和伦理方面的利益的合力,把法律规范理解为立法对需要调整的生活关系和利益冲突所进行的规范化的、具有约束力的利益评价。



  在法律漏洞问题上,赫克也继承了“自由法运动”中所提出的法律存有漏洞的理论,但在关于补充法律漏洞的方法的问题上,他却反对自由法学者提出的通过自由地发现活法来予以补充的方式,因为法官也是常人,限于其经验及人生观,他们借助自由裁量而进行的漏洞补充并不能为生活所要求的安定性提供保障。同时,他更加反对以概念法学为代表的保守分子所主张的保护的限定,亦即将法官的工作限定于逻辑的作业,遇法律无规定的事项,视为立法者不予保护的诸利益,因为这种方式虽可维持法的安定性,但却很容易使这些利益困而落入法空白的空间,导致公平性的丧失,使应受保护的利益得不到应有的保护。在他看来,补充法律漏洞的最好方法乃是从属的命令补充,具体说来就是允许法官补充法律漏洞,但不能依法官自己的价值判断,而应受到立法者各种意图的拘束,这个拘束就是立法者对社会上何种利益应优先保护的评价。亦即法官在适用法律的时候,不仅应尊重法条的文字,还应兼顾立法者的意旨,在遇有法无规定的场合,应自觉地把自己看作是“立法者的助手”,通过现行法来探求立法者所欲促成或协调的利益,即探求立法者若在今日立法的话,对各种利益所可能进行的取舍,然后以此为标准去对该待决案件中诸冲突利益进行衡量,以补充漏洞,得出结论。这就是我们所说的利益法学派所主张的利益衡量。



  可见,利益法学派所主张的利益衡量基本上是一种作为补充法律漏洞的方法,其具体操作是透过现行法探寻立法者对利益取舍的评价,以此为标准来衡量当下案件中相互冲突的诸利益,在尽可能不损及法的安定性的前提下,来谋求具体裁判的妥当性。简单地说,就是通过不是盲从、而是顺从历史上关于利益冲突的立法者意思来衡量当下案件中的利益冲突,以作出最后的判决。因此,从某种意义上讲,这种利益衡量的方法很类似于民法解释学中的立法解释的方法,只不过它把立法解释的视角限定在了对立法者关于利益取舍或者利益评价之上而已,强调对立法者关于利益评价的探求,并以此为标准对当下案件中的诸冲突利益进行比较衡量。

    二、作为方法论的利益衡量论



  日本学者水本浩把利益衡量做了一个广义和狭义的区分,认为前者是任何民法解释中都用到的作为方法的利益衡量,后者则是日本民法解释学所独有的一种法学方法论,其核心思想是认为民法解释的决定者只应该考虑利益衡量,也就是说,在对某个问题有A、B两种解释的场合,既存的法规或者法律构成并不能起到基准的作用,决定解释者做出选择的只有利益衡量。对这种思维方法做出整理、总结的倡导者是加藤一郎和星野英一。现将两人的主张简要地介绍如下。介绍之前有一点需要说明,那就是虽然在事实上加藤和星野的观点就像星野自己所说的那样,有着很大的不同,但他们却通常被概括地看作是利益衡量论的共同倡导者,原因就在于他们在如下问题上达成了最基本的一致,而这也正是利益衡量论的核心精神所在。



  首先,他们两人都坚持裁判过程中的实质决定论,认为得出裁判结论的不是法律的构成,而是法律之外的其它实质性因素,其具体操作是在形成法律解释抑或法的判断的时候,应该和法条法规、法的构成(理论构成)、法的原则相分离,基于具体的事实做出当下的利益衡量或者价值判断。加藤在这一方面表现的最为明显,他在文章中直言:“作为笔者,主张在最初的裁判过程中,应该有意识地排除既存的法规,在一个全然白纸状态下,考虑这个事件的应然解决”。既然如此,此时所进行的利益衡量所依据的标准就决不是大村敦志所言法律内部的标准或者内在型的标准(即民法如此这般地进行判断,那么这里也应该如此这般地进行判断的标准),而是法律外在的标准或者超越型的标准(即不是考虑民法,而是解释者从自己的立场出发来建议就该问题、该规定,进行一定处理的标准)。比如,星野就站在实体法之外所存在的正确的法(自然法)来评价实体法,而且和加藤一样都沿袭日本学者的传统,非常重视在衡量过程中对国民意志以及社会进步潮流的考察。近年来,日本学界所提出的把“事件平息的优良”甚至是“现实的合理性”当作价值判断的形式标准更是引人注目。至于在这种场合下的利益衡量或者价值判断的立场,他们都主张不是法律专家的立场,而是普通人的立场,而且不能违背常识。



  由这个利益衡量所得出的结论,在他们看来并非是最终的结论,而只是一个在随后的理由附随过程中必须要进行检验的一个假设结论,而且,这也并非是唯一正确的结论,而只是复数可能成立的结论中的一个而已。因此,他们都明确表示,对于法的判断,除了上面实质的理由以外,还应该附有基于法规的形式理由。但是对于这个理由附随的作用,两者的看法略有不同:加藤氏列举出了结论妥当性的检验、结论适用范围的明确以及结论说服力的增加这样三个作用;而星野氏只考察最后一个作用,认为结论和法规的结合并不是法律解释中的一项不可缺少的工作,但由于裁判应该依据一定的法规来进行是现在日本的一项基本原则,而且法官在现实中也非常重视法规和法的构成,因此为了加强解释的说服力,结论和法规的结合就成了人们的期待。对于上面的结论和法规的结合,亦即法律解释或者理论构成的方法,加藤并没有展开详细的论述。但他承认同一个结论有可能会从复数的理论构成得出,应该从它们中间选择哪一个,是“由哪一个理论构成最适合实际情况,以及最具有说服力等因素来决定的”。这样无经过利益衡量得出结果,然后再用理论构成对其进行验证,通过两者之间不断的试错过程,最终达至了最后的判断。



  但是,利益衡量论的工作还不止于此,两人还都认为在形成上面判断的时候,还有将其类型化的必要。具体说来,就是要对个案里面相互对立的诸利益进行详细精密的分析,以确立一个在此种情形下应优先保护何种利益的基准或者裁判的框架,以使其在以后相类似的案件中起着演绎的作用。比如,由加藤氏所倡导的、作为“利益衡量论”的一个具体化的“容忍限度论”就是通过对多个具体案例进行观察,从中归纳出诸个要素而推演形成的。但即便如此,它的实际机能也只是为法官判决的形成提供一定的框架限度,一旦定立的基准在具体的纷争适用中出现了不妥当结果的时候,就必须要对其进行修正。基准和现实之间的互动是毋须多言的。至于为什么要进行类型化的处理,加藤氏以法律处理相互间的平衡和思考经济为其重点,而星野氏却以明确利益状态的差异和法律的大众化(要件和效果能让普通人也能看懂)为其关键。



  综上,以加藤一郎和星野英一为代表的日本学者所提出的利益衡量论,并不仅仅是一个关于如何通过对立法者的利益评价的探寻来补充法律漏洞的法律解释方法,更是一个指向整个裁判过程的法学方法论,其核心精神是,强调决定裁判的实质因素不是法律的构成,而是法律之外的、对案件事实中诸冲突利益的比较衡量后所得出的决断。具体操作是,先在一种与现行法规相隔离的状态下,以普通人的立场,依据超越法律的标准,对案件事实中诸冲突利益进行比较衡量,得出一个初步的决断,然后带着这个决断回到现行法律法规中,其目的一方面是为了寻找现行法律上的依据,以增加自己决断的说服力,另一方面也是为了用现行的法律法规来对自己先行得到的决断进行检测,在两者之间不断的试错过程,最终得出尽可能合理、合法的判决。

    三、两者的比较



  以上是我们对关于利益衡量的两种知识的简要介绍,下面我们再对它们作一番比较。先来看它们的相似点。首先,无论是利益法学派所主张的利益衡量还是日本学者所主张的利益衡量论,都发端于对概念法学的批判,批判的焦点都是对概念法学所主张的法律的自足性的怀疑,这个自足不仅包括法律自身的自足,而且还包括法律对社会冲突解决的自足。法律是存有漏洞的,单靠法律是无法解决所有社会冲突的,因为法律无法解决其自身的问题,这是他们批判之后得出的共同的结论。其次,作为解决方案,他们都主张把视角从法律转向社会事实本身,尤其是转向社会冲突背后作为实质的利益的冲突,指出对社会冲突的解决从根本上讲就是对案件中之相互冲突利益的调和,因此都强调利益衡量在裁判过程中的决定性意义。但是,在论及应如何进行利益衡量,衡量的标准、立场等问题的时候,两者却发生了严重的分歧,正是这些分歧,以及这些由分歧所体现出的法意识、法理解的差异,才使它们变成了两种完全不同的知识。具体说来,二者的不同主要包括以下几点:



  第一,两者的产生背景不同。利益法学的知识来源主要是耶林的目的法学以及由此而带来的“自由法学运动”的主张,而日本的利益衡量论的产生则主要受美国现实主义法学的影响,因此有一种强烈的规则怀疑主义情结,推崇首先不考虑规则,而应根据问题来探讨结论的思维方式,或许这正是造成两者在其它方面差异的重要原因。另外两者的起因也不同。利益法学产生于当时的学者对作为自身传统的概念法学的批判与反思,而日本的利益衡量论虽然从表面上看,也是对从德国继受来的概念法学的批判,但其更深层次的原因则是从石板音四郎以来,日本学者对自身法律移植的反思。和所有法律移植的国家一样,作为舶来品的西方法律思想、法律制度,必然会与本国自身的传统、社会构造以及市民的法意识产生激烈的冲突,由此而带来的一系列社会问题曾使日本法学一度陷入了深深的困惑与忧郁之中。为了解决这些问题,早在石板有四郎全面导人德国法学的时候,日本的学者就开始了对与日本实际生活不相适应的注释法学的批判和克服,尤其是从大正十年开始,以末弘严太郎为首的新生代学者,更是对日本过去的法律移植展开了猛烈的批判和反思,矛头直指已经在日本确立了统治地位的德国法学,主张探索一种新的法律解释的方法来创立真正的日本法学,以缓解因单纯的继受所带来的一系列的社会矛盾和冲突。这就是日本民法学史上著名的“民法学的转折和新展开”。从此,探索真正适合于日本的民法解释学就成了几乎每个日本民法学者的共同志向。60年代所产生的利益衡量论就是这一志向的产物。因此,拉恩认为日本的私法学、法学方法论是从他国进口文化的变态,这种变态有其从无批判的继受发展为独自理论的积极侧面,这与德国的利益衡量的产生背景截然不同。



  第二,两者的利益衡量的标准不同。上文已言,利益法学所主张的利益衡量的标准是立法者关于为保护社会上的特定利益而牺牲其他利益的意思,而精炼了利益法学的评价法学则更加直接的认为重要的不是立法者的优先利益,而是立法者所进行的对利益的评价。认识这一评价的方法,就是透过现有法律的规定以及参与立法程序之人的言论,因为“在该当规范脉络中,立法者如何评价不同的利益、需求,其赋予何者优先地位,凡此种种都落实在他的规定中”。而日本学者所主张的利益衡量的标准则是法律之外,或者超越法律的标准,其获得的方式不是对法律法规中所呈现出的立法者意思的揣摩,而是对国民意识以及社会潮流的考察。这个标准不是固定不变的,但都必须指向与一般人的感觉相一致的公平、正义的判决。在我看来,这是两者最根本的区别,也是利益衡量论遭到德国学者批判最多的地方,因为在他们看来,用超越法律的标准来进行利益衡量,很容易导致法官的恣意的衡量被掺和进裁判之中去。



  第三,两者的利益衡量的立场不同,这是衡量标准不同的必然结果。德国利益衡量的标准决定了它的立场是一个法律人的立场,其对事件评价的标准多是法律的构成,且常以维护法律的权威与形式的完美为目标;而日本利益衡量的立场则是一种普通人的立场,其对事件评价的标准多是某一时空下的传统、风俗、习惯、道德,或者一句话——社会的一般性常识,其目标仅是为了争得社会一般性常识下的正义。如果把衡量的立场分为普通人的立场和法律人的立场的话,那么德国的利益衡量所坚持的立场就是法律人的立场,而日本的利益衡量论所坚持的立场则是普通人的立场。基于两种不同的立场进行利益衡量,所得到的结论也往往是不同的。更为关键的是,两种不同立场的背后折射出的是两种不同的思维模式:坚持法律人立场的德国的利益衡量所体现的是德国人传统的法律至上的法治的思维模式;坚持普通人立场的日本的利益衡量论所体现的则是日本具体的直观的传统思维模式,以及注重功利和强烈的社会拘束感。



  第四,两者在对法律漏洞的认识以及填充漏洞的方法上不同。德国的利益法学以及评价法学把法律漏洞区分为未超出立法者计划的法律漏洞和超出立法者计划的法律漏洞两种,又将前者进一步分为开放的漏洞(亦即就特定类型事件,法律虽然欠缺适用规则,但是依其目的本应包含之的情形)和隐藏的漏洞(亦即就某类事件,虽然法律包含得以使用的规则,但该规则由于在评价上并未虑及此类事件的特质而依其意义及目的对此类事件并不适宜的情形),并且对这不同的法律漏洞提出了不同的补充方法。具体说来,填补开放的漏洞的方法主要是类推适用,填补隐藏的漏洞则通常依靠目的论限缩或者目的论扩张的方法,这些都不属于利益衡量的方法;只有在填补超出立法者计划外的法律漏洞的时候,才使用利益衡量的方法。而日本的利益衡量论者,则根本未对法律漏洞作如此细致的区分,在他们看来法律欠缺的场合就意味着法官自由裁量权的存在,法官就可以不受拘束地利用利益衡量论的方法进行裁判。当然,这里利益衡量的方法本身也和德国学者所采用的方法不同。



  第五,两者在利益衡量上的不同,还直接影响了他们在法律论证风格上的不同。虽然在判决的大体构造上,德国和日本一样都是由主文、事实和理由三部分组成,但是,德国最后的理由部分的书写,还规定要由以下三部分组成:第一部分为“结论”,比如“该诉讼所附加的理由”;第二部分为“法律规定的提示”,比如“根据BGB第823条第1项,原告拥有有效的请求权”;第三部分为和这个法律规定的旨意相关联的“个别的理由附随”。在判决的这种阶段性附随中,我们可以清晰地看到论据被依次展示的论说方式。这被A·舒瓦茨归纳为:“德国的法律人在解决问题的时候总是‘一步三回头’地做到尽可能的合理,为此而尤其忌讳直线式的行进方式”。更为重要的是在德国判决中的论据提示里面对法律规定的提示。也正是因为此,论证才通常被称为法学的构成。但在德国学者看来,日本判决的特征恰恰在于对法学构成的不重视。按拉恩的说法,所谓要件事实的事实陈述部分(事实的再现)占据了判决的大半部分,和德国的判决相比,法学的构成亦即法的论证显得相当稀薄。另外,拉恩还给日本的判决加上了apodiktisch-behauptend的特征。这个词很难翻译,或许可以理解为是根据公理的判决,想当然的原理那样单方的判决,其背后对判决起实质性作用的就是对该案件事实的利益衡量。



  以上就是我们对德国和日本的利益衡量的一个大体比较。通过这个比较我们就会发现,虽然两者在对概念法学的批判以及对事实的重视上有着很多相似之处,但在利益衡量的基本理念和具体操作上有着很大差异。概括说来,德国的利益衡量是一种固属于西方法治传统的。关于民法解释的方法,它始终强调法律或者法律构成在裁判中的决定性作用,追求法律上的正义;而日本的利益衡量论则带有明显的淡化法律在裁判中作用的倾向,更强调国民的意志、社会的评价以及案件事实本身中诸利益的衡平在裁判中的实质性决定作用,更多地追求一种社会的正义。造成这种差异的一个根本的原因就在于,德国的利益衡量知识是德国的利益法学派对其自身法学传统进行批判和反思的产物,它没有推翻德国传统的法学方法论,而只是在批判的基础上提出了一个新的法律解释的进路而已,因此它的知识属性是一种关于方法的知识,或者更准确地说是一种关于如何补充法律漏洞的法学方法的知识;而日本的利益衡量论则是日本学者为了解决过去因盲目继受他国的法律、法学和法学方法论而带来的一系列社会问题,而立志探索出一条真正适合日本的法学之路的产物,因此它的目的就不仅仅限于对法律漏洞进行补充的方法的探寻,而是扩展到了对法以及法与日本社会之间如何认识、如何协调等一系列问题的全面思索,作为这些思索的成果,最终形成了一个完全迥异于它国、充满了东方智慧。具有日本特色的法学方法论,因此从知识属性看,它属于一个崭新的法学方法论而非单纯的法学方法,这也正是人们习惯地称它为利益衡(考)量论,而非利益衡量的原因所在。

    四、两种知识对我国民法学的意义



  两种知识对我国民法学的意义,主要体现在以下三个方面:



  首先,它让我们清楚了方法论对民法学的重要。按梁慧星先生的说法,民法解释学一语在历史上与民法学是同义词,主要包括两方面的内容:一是学者对实定法及其他法源进行整理并依一定的顺序所建构的体系,即所谓法源论;二是学者运用解释方法针对判例事实或设例所提出的具体解释,即所谓解释论。两者缺一不可,尤其是解释论对民法学的发展意义重大。一方面,它使抽象的法源论的成果变成了和个案相联系的具体的裁判法源,从而在法律和事实的互动中达致正义;另一方面,运用方法对具体案件的裁判,又使得以立法形式所确定的法源论的成果被不断注入新的活力,使其与时俱进地发展。另外,这种方法本身也为自己的法源论研究提供了方法,比如拉伦茨的《德国民法通论》、星野英一的民法学都处处都体现着他们各自的方法论思想。因此各国的民法学者历来都重视对民法解释学的研究。



  但是我国学界长期以来只偏重于法源论的工作,而忽视了解释论的工作。一方面,这种情况使我国的法官在司法实践中长期缺乏关于法律适用的理论指导,尤其在遇到法有漏洞或不完善之处的时候,我们的法学者不是在尊重现有法律规定的前提下,运用法律解释的方法去解决问题,而是习惯于以一种“众人皆醉,我独醒”的姿态,用外国的立法例或者法律理论来对我国的立法进行批判。而这并未能根本解决问题,反而阻碍了我国法治的进程。另一方面,这也给我国民法的法源论工作带来了很多不足。比如,法学方法论这一微观视角的缺失,使得我们的法源论的工作有脱离中国实际,过于理论化、抽象化、西方化,与国人法意识脱钩之嫌,也使得我们的民法学者在进行法源论研究的时候缺少了研究方法。



  我国目前正在制定民法典,学者们所从事的工作主要是法源论的工作。但是从他们的研究来看,都普遍存在着研究方法严重缺失的问题,如果说有方法,那也只能勉强说是千篇一律的比较学的方法。比如对某个民法问题的研究,学者们通行的作法是,先列举德国如何。日本如何、法国如何、美国如何……然后得出中国应该如何,而且他们的主张往往受自己的留学经历、所掌握语种的影响,留学德国的主张德国的理论,留学意大利的言必称罗马,唯独没有学者自己从问题的内部对该问题进行分析,而且中国永远都是不在场的。如此这般制定出来的民法典是值得怀疑的。因此,在继续重视法源论工作的同时,加强对解释论工作的研究,对我国的法治建设有重大理论意义。



  令人高兴的是,我们越来越多的学者已经认识到这个问题的重要性,逐渐开始重视对法学方法论的研究。但有两个问题值得注意:一是目前我国学界对法学方法论的讨论,一般只限于法理学界,然而更应讨论该问题的部门法学界,尤其是民法学界,除了梁慧星、段匡等少数学者之外,鲜有讨论该问题者。但是法理学家的研究有个致命的缺陷,那就是他们大都对部门法不熟悉,而探讨法解释学一个基本的前提就是必须要对实定法有个系统的理解,否则解释无从谈起,问题没法展开,因此,我国的法律解释学大都停留在法哲学层面,其研究范式也基本是法理学的,这与法解释学原本的实践性格大相径庭,因此,这种研究究竟对我国司法实践有何意义,我持强烈的怀疑。二是在道路选择上,我们的法理学界主要选择了以德国为代表的欧洲国家的法学方法论,比如拉伦茨、阿列克西在中国学界影响深远,而对和我们一衣带水的日本的民法解释学的关注明显不够。从前面我们对德国的利益衡量和日本的利益衡量论的比较来看,德国的法学方法论和日本的民法解释学从抽象的理念到具体的适用方法上,都有很大的不同,究竟应该选择何者,或者我们应该如何走出一条真正适合中国的法学方法论之路,是我们必须要认真思考的问题。



  其次,日本学者在发现因盲目继受他国的法律、法学而给本国带来一系列社会问题的时候,选择了法学方法论(或者民法解释学)作为突破口。近百年来,几乎所有的民法学者都参与到了对这一问题的讨论之中,并最终形成了与德国利益法学所主张的利益衡量完全不同的利益衡量论,在日本的学术界和司法实务界都产生了深远的影响。具体说来,它一方面通过对具体案件的利益衡量,使得百年的日本民法典被不断注入新的活力,另一方面又由于强调在利益衡量时要坚持国民的立场,从而调和了移植而来的西方法理念和日本固有传统意识的冲突,使日本走上了真正具有日本特色的法治之路。我国和日本在法治建设问题上,有着相似的境遇,面临相似的难题,日本的经验较之德国的经验更值得我们借鉴,这是我们对两种知识的利益衡量进行分析所获得的第二点启发。



  第三,虽然目前我国学界对利益衡量的专题研究还很少,但是利益衡量这个术语却被人们日渐广泛地使用着,从他们的表述来看,他们大都把利益衡量简单地理解为在司法裁判中对冲突诸利益的比较衡量,而这恰恰是星野英一提醒我们容易陷入的误区。从前面的论述中,我们已经看出关于利益衡量的知识主要有两种:一是德国的利益法学派所主张的利益衡量的方法,二是日本学者所主张的利益衡量论,它们有各自不同的理念和方法。在今后的司法实践中应如何适用利益衡量的方法,需要我们必须去认真地对待。


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       注释与参考文献  

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  [日]能见善久.日本民法学の形成と课题[M].东京:有斐阁


(本文原载于《法制与社会发展》2006年第5期)

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