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孙良国董彪:契约中的主观主义与客观主义研究[本网首发]
管理员 发布时间:2007-12-04 13:53  点击:5368

契约中的主观主义与客观主义研究[①]


孙良国1 董彪2


1.吉林大学 法学院,吉林 长春 1300122.中国人民大学法学院,北京 100871



摘要:契约中的客观主义与主观主义始终贯彻契约法的发展史,在不同的历史阶段,两者的地位并不相同,它们更多的从属于政治、经济等的要求。两者不是相互排斥而是相互融合的关系。主要的民法典文本或契约法文本没有任何一个完全贯彻客观主义或主观主义。我国未来民法典也没有必要在两极之中选择一个,而是应当将两者结合起来。


关键词:契约;主观主义;客观主义;民法典



在说明这个问题之前,首先需要了解的是,“无论是‘古代法’或是任何其他证据,都没有告诉我们有一种毫无‘契约’概念的社会。这种概念在最初出现时,显然是极原始的。” [1](P176)在合同法理论中,主观主义与客观主义的争论是焦点之一。在契约法上,其直接影响甚或决定合同立法的价值取向、法律理念与具体制度的设计以及制度设计在语言上和技术上的表达。在契约法上,契约的成立与契约的解释处于核心地位。在契约的成立与解释上,有两种表面上相矛盾的理论:一个是契约成立与解释的客观理论,一个是契约成立与解释的主观理论。两种理论无论是在英美法系还是在大陆法系得到了共同的研究。本文主要对这两个理论,进行梳理,进而从社会现实和司法实践为出发点,重新界定和阐释两个理论之间的关系,分析两者的适用范围,进而为我国未来民法典的制定提供一些智识上的支持。



一、契约中客观主义的历史考察



契约中的客观理论(笔者将其与客观主义同等使用,下同)认为,合同或宣称的当事人的意图应当从他们的语词与行动来确认而不是他们为表达的意图。其典型的表达方式有:


劳伦斯·弗里德曼(Lawrence Friedman)认为,该理论在19世纪末期和20世纪早期的学者发展的,也就是说这代表了法律理论的转型,该理论与合同法的基本的抽象性相适应。在这个时代,法律最关注减少商业风险和扩大交易可预测性的效果难题。 [2](P2)


哈佛大学默顿·霍维茨教授(Morton Horwitz)认为,在19世纪上半期开始,法官拒绝对当事人主观和真实意图的寻求而只是以一个一般的普通人所理解的习惯上的意义为准。这个美国内战以后由主观向客观理论的转换本身是创造形式的、一般的能够提供法律安排一致性、确定性和可预测性的一般理论的一部分。[3](P35)


格朗特·吉尔墨则认为,克里斯托夫·哥伦布·朗代尔(Christopher Columbus Langdell)1871年发明了合同的一般化观念,此种观念被奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)英明地重新进行表达,然后被一个叫威廉斯顿的勤奋的代笔人所传播。


上述三个契约法大家的共同点是:他们都将19世纪晚期古典合同法规则的产生归因于对自由放任的市场经济的刺激的反映。不同点是吉尔墨认为古典合同法规则的产生要晚些,而且归功于哈佛法学院的三个精英。非常遗憾的是,这三个学术精英的学术观点都是值得商榷的,因为他们割断了契约法史的连续性。Fordham 大学的Joseph M. Perillo 认为:“对客观理论的一个更精确的观点是,自古以来客观理论在普通合同法中已经占主导地位了。” [4](P428)当然,他承认这个观点不是无懈可击的。至于其他具体的情况,Joseph M. Perillo并没有提供充分的论证,笔者认为其结论基本上可资赞同,其论据既可以在罗马法中找到,也可以在早期普通合同法中寻得支持。在罗马法上,“使法律执有制裁武器的,不是一个允约,而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性,仪式并且比允约更为重要;因为成熟的法律学着重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件。而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了,则誓约就不能强行,但是,在另一方面,如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解,也属徒然。”[1](P177)后来契约又出现了多种形式一定的变化。在起初,仪式中有一个或二个步骤省略了;后来其他的简化了或者在某种条件下忽略了;最后,少数特殊的契约从其他契约中分离出来,准许不经任何仪式而缔结定约,这种选定的契约都是社会交往活动和力量所依靠的。“心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来,并且逐渐成为法学专家兴趣集中的唯一要素。” [1](P177)在生活的接触中,最普通和最重要的一种契约无疑是“诺成契约”。即使是这种发展趋势,我们依然要注意的是:“诺成契约“在数量上是极端有效的。[②]因此在总体上还不能改变客观理论的主导地位。


在英国早期的违反承诺的损害赔偿之诉中,“违约诉讼…是以令状才能提起的民事诉讼……如果案件属于违约的诉讼,在没有盖印文件的情况下,原告的诉讼在任何普通法院都不能成立。” [5](P357)从这句话里,我们可以看出没有盖印的文件在普通法院是没有约束力的。甚至可以这样说,在19世纪以前,关于合同成立与解释的普通合同是高度客观化的。在16世纪早期的博士与学生对话的文本中,普通法的学生向神学博士解释说:人类的法律不能审判内心意图;如果受允诺人有相应负担的话,允诺就是有约束力的。宗教法认为没有执行允诺的意图而发出的允诺没有约束力,普通法的学生承认对此表示吃惊。因为据其看来,只有上帝的法律才能裁判内在事物。进而学生认为,缔约方内在的思想状态的决定留给上帝。学生关注的冻死是要有证据的。同时,学生在那篇文章中举例说明了合同成立的客观理论。如果一个人对另一个人说,(如果你)同我的女儿结婚,我会给3英镑。如果他同他的女儿结婚了,允诺就应当执行。在这个案件中,他就不能撤销允诺即使他并不想受到约束,因为这是一个有效的合同。”[4](P432-433)在《博士与学生》出版后的20年,首席法官Brook1816年的Throckerton V. Tracy案件中宣称:“当事人应当根据法律决定意义而不是有意义决定法律。”同时认为“如果一个人将法律屈服于当事人的意图,而不是当事人的意图屈服于法律,这就会引导走向野蛮和无知之路,同时破坏所有的智识和勤奋”。另外,使当事人的意思而不是当事人语词所表达的意图产生法律效力会导致不确定性。[4](P433)


19世纪以前也有很多法律规则保护书面用语。其中的一个普通法规则是只有盖印的证书才能修正或撤销盖印合同。 [4](P434)而且盖印的书面文件不能被(没有盖印)的书面或口头证据所反驳或改变,原因在于盖印的书面文件的效力要高于单纯的书面证据或证言。这种严格的客观主义理论的应用达到了在现在看来十分惊讶甚或是好笑的程度。例如盖印的债权如果丢失,在1789年前还不能被次级(的证据证明。在英国法律史的一个阶段,用被偷的图章在契据上盖印也会约束于印章的所有人。表象推翻了意图。在书面形式上,有两种功能不同的法律制度被设计出来。一种是规范书面形式法律效力的欺诈法(The Statute of Fraud)。[③]欺诈法要求对一定重要类型的合同采用客观(书面)形式。其目的就是一要保护财产,二要预防欺诈。另外一个比较明显的制度也被发明出来,它就是口头证据规则,其原理就是让当事人的意图从属于在书面文件中表达出来的意图表象。该项规则的产生在于解决的那些不能有盖印证书规则保护的非盖印的书面文件。在17世纪晚期,现代的口头证据规则就已经成形了。”[6](P89)


欺诈法在美国《合同法重述(第2版)》第五章以及《统一商法典》第1102条被确认。虽然《合同法重述》与《统一商法典》都不是国家立法机关制定颁布的,但是在被美国各州的立法机关经过或大或小甚或是没有修改地所确认,在司法判例中也经常被引用作为法律渊源之一。关于口头证据规则,在《统一商法典》第2202条被确认,而且该规则被广泛地接受了,其适用不仅一般口头证据不能排除已经达成的合同,而且其他的书面形式,包括信件、电传、备忘录和双方当事人交换的初步的草案,也同样不能排除已经达成的合同。 [7](P428-431)当然,关于口头证据规则也有不同的学说观点,司法实践中也有不同的态度。 [7](428-429)18世纪后期和19世纪早期,案例一直与19世纪晚期主导合同解释的客观检测标准是一致的。[4](P447-448)合同客观理论的主要倡导者奥利弗·温德尔·霍姆斯在Smith v. Abington Sav. Bank案件中认为:“当事人或遗嘱人的意图是指导原则,所有有意义的是,在解释特定语句的过程中,你应当考虑一般情况,以及书面文件中揭示的语言的习惯,而且应当确认当事人行动的事实以弄清楚当事人采用特定语词的意义。”[④]Melvin A. Eisenberg 看来,20世纪前期的合同法是古典合同法时期,其典型的特征是强调合同的客观性。[8](P1107)



二、契约中主观主义的历史考察



契约的主观理论(笔者将其与主观主义同等使用,下同)认为,契约的订立必须以当事人的意志为基础,而且一定要以当事人的主观思想状态为基础。一般认为契约的主观理论以意思理论(will theory)为其哲学基础。 [9](P46)意志理论是19世纪的法学家主要倡导的。意志理论是大陆法系的创造物。大陆意志理论家保护了大陆法系的外形。允诺原则上有约束力。但是作出赠与的允诺还需要一定的形式。然而,他们改变对契约为什么有约束力的解释。他们以当事人的意志或合意的用词界定合同。[10](P18)正像我们所看到的那样,自然法的倡导者认为,因为允诺是有约束力的,允诺人必须希望对受诺人授予权利。而且他们对允诺为什么有约束力有进一步的解释,那就是允诺要么是交换正义(commutative justice)的行动要么是自由主义的行动。但是对意志理论家看来这毋庸进一步解释。如Ranouil观察,意志理论家认为契约就应当有约束力。[10](P18)这种理论已经法定化、法典化了。一些学者认为,这种新的方法随着法国大革命而来的并且在法国民法典中锲入。《法国民法典》第1134条规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”在德国,意志理论达到了理论完善化的程度。法学家发明了法律行为(Rechtsgeschǎft)这个主要概念。一个法律行为是当事人意志的表达,其意图产生一个法律结果。契约被界定为双方法律行为,一个至少两方当事人意志表达的法律行为。特殊情况下,像遗嘱这样的单方法律行为只要求一方当事人意志的表达。关于为什么要执行当事人的意志,也不需要进一步的解释。与此相关的就是关于合同责任的逻辑推论,“一个人在良心上有义务履行他自己订立的合同,即使是一个艰难的合同。” [11](P918)Powell的这种观点反映了与市场经济的出现相关的主要变化。直到18世纪下半期英国才出现全国性的商品市场。从那是开始,粮食的价格不再是当地性的,而是整个地区性的。这些经济的发展对合同的影响是巨大的。因为,在一个市场中被认为具有交换性,那么相应地也要求合同的功能从特定标的物所有权移转转向确保期待的回报。 [12](P918)18世纪前期,威廉姆·W·斯托里(William W.  Story)就认为每一个合同都建立在当事人合意的基础上。明示的合同与默示的合同都平等地基于当事人的真实意图,他们唯一的不同在于证明的方式不同。因此,我们看到这种意志理论下的合同法是为了满足英国与美国新出现的市场经济的需要。 [12](P953)18世纪的时候,个人协商还从属于法院和陪审团基于小镇的法律与伦理文化而施加的广泛的监督。而19世纪的意志理论可以看成一个法院反映商业利益的更一般的程序的一部分。在20世纪的时候,契约的主观理论已经遭到了广泛的置疑与批评。首当其冲的就是,合同的主观理论对劳动法的严格适用对劳动者权利造成的损害。[13]P94175


在整个20世纪,契约的客观理论都占主导地位,最极端的情况就是格朗特·吉尔墨宣告“契约的死亡”。但是在20世纪80年代以后,出现了一批学者反思、批判契约的客观理论,提倡新的合意理论,认为合同义务的施加如果没有当事人之间的合意就不能被施加。[14]P421444)而且得到了一些学者的赞同。但是,我们应当注意的是,合同的主观理论所反映的内容并不是从19世纪才出现的。不可否认的是,在古代罗马法上,当事人之间的合意就已经占有重要的地位了。盖尤斯《法学阶梯精选》第2编中有这样的表述:“契约之债,或以要物方式、或以口头方式、或以合意方式设立”[15]P3)这句话就足够证明,即使在古代罗马法上,合意本身也是合同有执行力的一个来源。以合意方式设立的合同与现在的诺成契约的概念是一致的。[16](P688)而且诺成契约包括了买卖、租赁、合伙与委任等四种具体类型。



三、契约中客观主义与主观主义关系的学说



契约中主观主义与客观主义,在契约理论的学术争论当中构成了一道美丽的风景线。契约法的精英几乎都卷入这场好像关乎契约以及契约法生死存亡的争论。我们就这种学说只是作近代史上的学说的观点。因为契约中的主观主义与客观主义,只是到了近代才有了明确的理论说明与阐释,才作为一个较为理论化、系统化、一般化、抽象化的一对范畴而对立出现。笔者在本文第一、第二部分的历史回顾的一个智识前提是将客观主义与主观主义理论的内河作为一个法律现象来做研究,而不是在古代甚或是19世纪以前就出现了理论上的对立。这种方法也涉及到,现代学术界研究制度或观念发展史的一个共性问题,那就是意大利人历史学家克罗齐所说的“一切历史都是当代史”。其意思就是一切历史都是都过去的理解与把握,反映了当代人的思想以及对现实的一种历史性、功利性的回应。因此,我们对概念大可不必过于认真。


首先我们审视契约的客观主义。在客观主义上最重要的学者就是美国最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯。他的契约的客观理论是分两步完成的,一个就是在其经典名著《普通法》中开始提出契约的客观理论。就是霍姆斯的客观理论开始了从主观理论(意志理论)向客观理论转移的运动。[3](P37)霍姆斯对客观理论的表达主要集中在对Raffles v. Wichelhaus案件[⑤]的评论中出现的,他评论到:“一般认为这样的契约是无效的,因为当事人对标的物存在双方错误,而且双方当事人对同一事件没有达成合意。这样提出问题对我来说可能令人误导。法律与当事人意志的实际状态无关,就合同而言,同其他地方一样它必须通过外部行为表现出来,并且通过他们的行为来判断当事人。[17]但是我们需要注意的是,之所以认为这是契约客观主义理论的第一步,是因为很长时间以来,客观主义一致主要被认为与契约的意志理论不冲突,相反是后者的必要补充。举例来说,霍姆斯认为,合同的司法解释或建构是要从明确地说的或做的,或者如果那些当事人考虑到那些没有明确表达的事情将如何说,从中找出解决问题的方法。[18]也就是,与从当事人意图完整地推论相比,司法解释或司法裁量权的地位大大地扩张了;主要指导原则的渊源就依然是当事人的实际意图。[3](P37)第二步就是就是契约的客观理论的成型以及与意志理论(主观理论)的决裂。第二步就是霍姆斯在其影响了整个美国法学的著名演讲《法律的道路》中完成的。他认为:你们可以总是能够在合同中默示一个条件。但你们为什么默示设定这一条件?这是因为它是有关社群或某一阶级的实践的某些信条,或是因为有关政策的某些意见,或者,简言之,是因为针对某一事物并不具备确切的数量上的计量时,因此不能够找到确切的合乎逻辑的结论根据时你们的某些态度。”[19](P998)霍姆斯在这篇文章中简单地宣告了,当法院解释或构建合同时,他们不用考虑当事人的目的性意图而施加了某些政策。[3](P38)简言之,契约法中的客观主义意味着,当事人之间的表达的合意足够成立一个相互同意(合意)的合同,即使在用词的精确意义上讲,当事人的意志从来没有在一时或同时达成一致。[3](P39)默顿·J·霍维茨(Morton J. Horwitz教授认为,霍姆斯在《法律的道路》中的表述标志着,在通常的理解上,客观主义已经与合同的意志理论不能相容。[3](P279)


此后,霍姆斯的理论的影响下,美国《合同法重述(第1版)》的主要作者萨缪尔·威廉斯顿在其著作的《合同法》中认为:毫无疑问,法律通常是以主观性同意的语词予以表达的,而不是以客观化的表述,后者被认为是前者的“证据”,举例来说,所谓的口头证据规则就是如此;但是口头证据规则公认为是实体法规则而不是证据法规则,此时整个理论就失败了-整个理论又是被滑稽地浓缩为一句优雅而古老的表述:合意。在来自外部行为的主观同意的决定性推定的伪装下,法律也是如此建立的,以至只有主张契约成立的必要要素只能是外在的时候,法律才能得以精确地表达。因此……绝大多数法院已经抛弃了不切实际和非现实主义的主观标准(使用陈腐的“合意”)——这种标准可能在一个多世纪以前似乎比较恰当和适合,而支持基于合意外部表达的客观方法。”[20](P48)另外,对客观主义理论的另外一个阐释是大法官Learned Hand,其在Hotchkiss v.National City Bank of New York案件中写到:“严格地讲,契约与当事人的个人的或个别的意图无关。契约是通过法律的强制力对当事人一定的行为——经常是言词施加的义务,这些言辞常常伴随和代表一个明知的意图。[20](137)


其次,我们审视契约中的主观主义。在现代合同法的新的客观主义理论诞生之前,也就是19世纪的时候的意志理论。一般认为,意志理论的兴起与市场经济的兴起就有直接的关系,意志理论的最精华的表达就是:契约自由。默顿·霍维茨认为:由于一些原因,将现代合同法的出现与期待利益损害赔偿的首次认可是适当的。只有开始被用作期货协议的工具的时候,待履行合同(executory contract)才具有中心地位;为了使这些协议发挥市场功能,法律必须赋予当事人这些可预期的回报。因此,期待损害赔偿的认可标志着作为英美法中重要组成部分的待履行合同兴起。[21](P173-174)合同也就成了市场经济中保护避免受到供应和价格变化的一个工具。另外,以前的客观价值与公平价格的理论难以解释商品未来交付的市场。而期货合同首当其冲。现代合同法的兴起是对18世纪衡平合同法思想正面商业化攻击的副产品。[21](P181)在学者以及法官几十年的努力之下,主观价值(即所有的价值都取决于人们的需要与观念)思想深入人心。那么测度契约性义务的唯一基础也只能从当事人的意志中推演出来,而且至关重要的法律问题也就转向了是否存在一个“合意”。[21](P184)契约的意志理论在19世纪获得了较为彻底的胜利。其当然与此前的客观主义理论不相容。


19世纪末期开始一直到20世纪末期,契约的客观理论兴起并获得了主导地位,主观理论衰落了。到了极端的形式就是耶鲁大学终身教授格兰特·吉尔墨彻底宣告了“契约的死亡”!契约的死亡在学者们看来言过其实了也过于夸张了,并不为学者赞同。一些上世纪70年代以后接受法学教育的法学教授开始重新审视契约的客观理论,针对允诺禁反言以及口头证据规则以及较为抽象的信赖进行了全面深刻的分析,提出新合意理论并试图根据其进行《契约法重述》的修订工作。Randy Barnett教授认为,允诺禁反言既不是难解之谜也没有打破传统的规则。允诺禁反言,与传统的契约与侵权规则一样,只是为法院执行那些有意具有法律约束力和救济某些误述提供基础。[22](495-496)在主观意图上,其甚至像宣告契约的死亡那样,宣告了“信赖的死亡”![23](P519-536)简言之,其试图回复契约的主观理论-合意理论,但是这种合意理论已经与19世纪的意志理论不完全相同了。


至此,契约的客观与主观理论交叉上升为契约法领域的主导观念,是契约法螺旋式发展的一个表现形态。



四、契约中客观主义与主观主义关系的重新阐释



契约中客观主义与主观主义的关系,一个最典型的方式就是在具体的历史环境中进行阐释和分析。脱离具体的历史时代论述任何一种思想,都极为可能是对历史的重大曲解。我们谈历史,就是要从历史当中寻求对我国正在进行的事业有关键意义的东西,澄清不必要的误解。我们认为,契约的客观主义与主观主义是紧密联系在一起的,从来不能将来也不会发生一方对另一方完全取代的现象。我们试图从以下三个方面进行分析。


(一)从契约的初始根源上看契约本身以及可能导出的结论


第一,从契约的初始根源上看,契约是不可缺少的生活和法律工具。Ian Macneil认为契约的源头就是社会。而且社会自始至终都是源头。而且在法学的研究中,经常忘记这种事实。这种做法被Macneil形象地比喻为像吸食海洛因上瘾一样地只注意个别性交易。他认为,没有社会创造的共同需求和品好是难以想象的;在完全隔离的追求最大化的个人之间契约,不是契约而是战争;没有语言合同是不可能的;没有社会的结构和稳定性,契约仅从字面上讲理性地看也是不可思议的,正像理性地看待一个脱离社会的人是不可思议的一样。没有社会的没有发生过,将来也不会发生;游离于特定的社会之外,也不能理解契约功能的发挥。[24](P1-2)这里我们分析契约的客观主义与主观主义,也是在特定的社会意义上才有其基本的必要性。我们对契约问题的思考的基本框架是社会,而不是从社会中分割出某一部分的经济抑或是宗教以及其他。


第二,劳动分工与交换。这里的劳动是在最广泛的意义上讲的,不能仅限于体力劳动。在现代社会中,智力劳动占有越来越重要的地位。劳动分工是一个事实,一个不可否认的事实。现代社会的劳动分工越来越具体和细致。我们很难再想象陶渊明式的世外桃源,也很难把自己沉溺在自己建构的理性国中。分工与交换相伴而生,如一对孪生兄弟;同时又相互依赖,没有交换,专业化的体系难以产生,即使产生也会终结。经济学的一个非常重要的定理反应了此点:“贸易能使每个人状况更好”。[25](P9)Ian R. Macneil总结说:“因此,当我们考察契约的概念性质的时候,一定要在社会的土壤中植根于劳动的专业化以及与其相伴随的必然的交换。”[24](P3)


第三,选择。Ian R. Macneil认为,契约的第三个根源是一种选择性,这是一个在一定范围的行为中进行选择的某种自由的概念。没有选择,即使存在劳动的专业化与交换,谈最基本的合同都是没有意义的。如果将选择将合同的概念中省略,非常明显,群居性的昆虫,尤其是蚂蚁,而不是人类才是世界上最主要的契约当事人。没有意志自由——真实的、想象的或者是假定的的意志自由,契约在概念上就不能同因遗传而定的劳动专业化和产品交换区别开。但是要注意的是,契约的概念并不要求选择是真实的,只要我们像是在真实地选择一样行为就可以了。[24](P3)


第四,未来意识。在一个有了专业化、交换以及选择性的社会中,契约的基础就存在了。但是,只有到了第四个渊源,也就是自觉未来意识,契约才真正成立起来。一旦人类有了这种意识,并且随着作为其自身作为选择性动物的意识的不断增加,契约充分发展的可能性才能实现。现在,劳动专业化、交换、选择性和未来意识,都包含和交错在一个社会之中,它们使契约成为可能。[24](P3-4)


()从契约的哲学基础看,单一的契约向度难以胜任契约之责[26](P6-11)


多少世纪以来,法哲学家一致试图解释为什么法律制度要承认和执行私的协议。但是从来就没达成共识,不同意的声音也有,但是却非常少。总体上看,不同学派思想的代表都集中于以下五个方面,就是:


第一,人类意志主权。这种思想是启蒙运动的重要产物。其与社会契约论紧密相关。而且不可转让的权利先于国家而存在。因此他们认为,意图被认为是合同法的基石。


第二,允诺神圣。产生于协议的合同责任的一般原则建立在违反允诺就是罪过的理论,这些原则是由宗教学者所发展。[27](P109)因此,允诺就应当得到遵守,获得神圣。


第三,私人自治。自己是自己事务的最佳判断者,但是其依然需在国家允许的框架内获得授权,以规范自己的事务。[26](P8)


第四,信赖。合同的信赖理论的倡导者认为合同法的基础不是受到约束的允诺人意志,而是由允诺产生的期望以及受允诺人随后的信赖。[26](P8-11)


第五,贸易的需要。一些法学学生认为,合同法立基于贸易的需要,它可以利用缔约当事人的相互优势。这些学生发现上述四种哲学基础都是与他们观察到的功利主义这的经济支柱无关或从属于后者。[26](P10)上述五种理论对应不同的社会价值(其承认可能过于简单化)


理论                            其下的社会价值


1)个人意志主权                     允诺人的个人责任


2)允诺神圣                         法律支持道德价值


3)私人自治                         私人免于过渡控制的自由


4)信赖                             对受允诺人的公平


5)贸易需要                         经济效率


如上图所看,期望我们的法律制度选择其中的一种社会价值作为合同法的唯一的且排他的基础,是不现实的。抛开现实主义不论,在每一个案件中是这些价值中的四种都从属与五种价值中的一种是否能够满足需要,也是令人怀疑的。应当认为,在很多的案例中,它们没有不可协调的冲突。[26](P10-11)


(三)市场经济的变迁对律规则的要求


可以说,契约自由是契约法的核心原则,但是现代社会是一个高风险社会,人们在进行自由选择的同时,更加注意如何实现在社群生活中的公平观念。自由与公平是一对孪生姐妹,对其中任何一极的极端或片面的强调本身都是不切合实际的。


12世纪的时候就有了公平价格理论。从性质上将,这种理论是合同法的道德理论。[27](P111)这种公平价格理论是一个同禁止暴力相似的前资本主义的概念。合同赢利,像贷款中的利息一样,是不道德和非法的。[28](P1)这是一般许多一般作者的观点,但是我们需要注意的是,任何时代我们都不能期望每个人都成为圣人,对物质和金钱都无动于衷。而且这些结论的确是令人怀疑的,如果不能通过契约获得利润,人们从事交换或贸易活动的动力何在?关于这一点,Harold Berman的观点可能更可信也更真实一些,其认为:“赢利本身——与很多现代作家说的相反——并没有受到12世纪教会法的谴责。贱买贵卖在很多情况下都认为是正常的……教会法真正谴责的是‘可耻’的赢利,并且其与贪婪的商业实践相同。”[27](P111)这种公平价格的理念一致影响到18世纪末,直到契约的意志理论逐渐获得了主导地位。公平价格理论才彻底推出历史舞台。但是公平的观念却没有也不可能完全推出历史舞台,但是其表现形式或内容可能已经发生了或大或小的变化。契约的意志理论就认为,既然当事人在自由的状态下订立了合同,那么也就意味着其承担了其后的一切情况,而无论结果艰难与否。


基于契约的意志理论的公平观点在19世纪末20世纪初就遭到了激烈的攻击。首先是在劳动契约中,雇主利用其所谓的契约自由,使契约成为人身依附的工具以及摧残人身体的正当化、合理化的借口。后来随着商业标准化的出现以及扩大化,当事人所谓的自由只能是接受哪家契约剥削的自由,而不是选择是遭受剥削还是不遭受剥削的自由。因此不同于前世代的公平观念就逐渐形成,以至于有人认为从19世纪的合同法与其现代化的改编(即在19世纪合同法的基础上进行了适应当代社会形式的适应性的改变)是否是一个从“神圣”向“公平”的运动。[29](P110)因为,为了努力确保契约正义,所有的法律制度都已经增加了对当事人固定契约条款的自由的限制,既考虑到了契约的方式也考虑到了缔约的目的。”[29](P114)


笔者的目的是,此种契约公平观必然要求对标的的客观价值以及在契约订立之后客观情况的改变有可能与人们共有的底线正义标准冲突的情况进行适应客观形势的调整。当然,传统上的契约制度的一致性、确定性、可预期性当然要维持,任何法律制度都不能以实现某些特定的正义结果为由而牺牲法律规则的普遍性、一般性以及可预测性,这是法治之法的精义。因此,笔者认为,对契约法传统规则的改变或偏离需要充分的理由并应当设定较为严格的条件,这其中一部分的漏洞是由人民法院来填补的。同时,我们应当考虑到,在现代社会当中并不是所有的自由都缩小了,司法自治起码在以下两个方面是扩展了:第一个方面的发展涉及到收入结构的变化。居民的实际收入,特别是下层居民的收入,有了大大提高以后,私法自治对那些不很富裕的人,也取得了重要性。第二个方面的发展对第一个方面的发展还有强化作用。商品和服务的极大丰富,也额外地、大大地扩充了私法自治的效力范围。[30]P146-147)笔者之所以讨论此点,就是要确认私法自治,主要是契约自由还是主流,是大势所趋。


综合以上三个方面,我们可以得出结论认为,无论是契约的客观理论还是契约的主观理论他们都是解释契约现象的工具,而不是对契约现象的全部概括。他们本身不是目的而是工具,它们都从属于契约所处的经济、政治与文化环境。



五、契约中客观主义与主观主义的契约实证法解读


无论是英美法还是大陆法的合同法,无论是客观理论还是主观理论,我们看到无论在理论上的争议有多大,甚至是势不两立。但是在实证法上,两者都是在不同的方面和领域发挥作用。所谓的“英美契约法在19世纪与20世纪的最主要的的主题契约规则与学说的客观化”。


(一)我们看一下美国契约法中的主观与客观理论。20世纪最重要的契约法专家Arthur L. Corbin教授精辟地指出,契约法不能单独地以这些理论中的任何一种得到解释。在19世纪,由于没有成文法而且契约的主观理论占主导地位,所以意义不是很大。在进入20世纪后,契约的客观理论在契约理论上占据主导地位,这是我们检视两者关系的最好的时机和可能。应当说,美国《契约法重述(第1版)》的主要起草人Samuel Williston以及《契约法重述(第2版)》的主要起草人E.Allan Farnsworth都是契约客观理论的代表。但是在其起草的法律文件中,完全可以看到契约主观理论的绝大量内容。在这两个文件中,我们发现那些反映契约客观理论的东西很少得到反映:主要是第90[⑥]的允诺禁反言,在这个方面还有公共政策的根据[⑦],在契约解释上也有所反映。[⑧]


在其他方面虽然也有体现但是已经不明显了。在其他方面,体现的就是契约的主观理论体现的内容。比如Mutual AssentBargainMistakeMispresentationDuressUndue InfluenceThe Meaning of Agreement等等,而且这些都反映了契约的主观理论。


因此完全可以说,《契约法重述》完全就是一个契约客观理论与主观理论结合的一部伟大作品。


(二)法国民法典的规定。在法国,就是意志自治构成了主导契约法整个领域的基本原则。[31](P38)那么我们会看到《法国民法典》有很多规定也不是严格意义上的主观理论来进行制度设计的。典型的如法典第1110条第2款(规定如错误设计党和四人一方愿与之订约的他方当事人个人时,错误不成为无效的原因……),第1118条(规定当事人双方债务有失公平时因此一方遭受损失的事实,得依本章第五节第七目规定,仅关于一定的契约和对于一定的当事人,得构成取消契约的原因)。这些规定就只能从契约的客观理论中进行解释。另外,当事人的意思不可求时的处理办法较大地贯彻了此种理论。《法国民法典》第1159条规定:“有歧义的文字依契约订立地的习惯解释之。”从这个角度讲,法国民法典虽然是契约主观理论的经典作品,但是依然有较多的体现契约的客观理论的内容。


(三)德国《民法典》的规定。由于德国法学上有法律行为制度,其能够适用于债务关系法中的契约,也能适用于物权契约。所以关于契约主观理论与客观理论的关系,应当主要参照德国《民法典》中法律行为中意思表示的规定。德国《民法典》第116条(心中保留),第125条(因形式瑕疵而无效),以及第155条(隐蔽的缺乏合意),第156条(合同的解释,规定内容为:合同的解释,必须按照诚实信用所要求的方式,并考虑交易习惯。)等也同样体现了契约的客观理论或者是某些方面。因此,德国《民法典》也是一个契约主观理论的伟大作品。


纵上所述,即使是强调契约客观理论的美国,也只是在某些方面改变了古典合同法中不适应现实生活的一部分。我们还没有看到一部以信赖为基础而设计的法典。这样我们就可以理解这样一个恐怕让近百年前的霍姆斯、汉德以及布罗切尔感到难受的一个基于现实而得出的结论:“客观理论的胜利在理论上比在实践中更明确。”[9](P48)而且在某些案例中,这两种理论往往同时适用,例如在Barclay v. Spokane案件中法官认为:“在解释一个合同的时候,我们的目的是确认当事人的意图,但是那并不意味着我们受为表明的主观意图的主导。而是,我们受到在其书面文件中表达的意图的客观显现控制。”[9](P2)



六、我国未来民法典契约客观主义与主观主义的立场



笔者对契约中主观理论与客观理论的探讨,试图表明以下主要观点,也是我国未来民法典可以采取的立场。


第一,契约中的客观主义与主观主义都是对契约现象的解释,而不是对契约现象的完美的排他性的简单概括;


第二,历史的考察表明,契约的客观主义和主观主义是交替占据契约理论的主导地位,一方不可能是对另一方的取代;


第三,契约中客观主义的主要体现为信赖,试图以信赖建构整合契约法体系或制度是违反契约本质的,因此对信赖要保持适度的警惕;


第四,在民法的视野之中,非此即彼的两极式思维方式在理论上的意义不能高估,甚或是有害的;契约承载了诸多的社会价值,在实践中根据实际需要进行不同方式的排列组合,而不能找出其中一个试图“号令全军”!


基于以上认识,我们认为我国未来民法典应当尽可能的高举契约主观主义(意志理论)的大旗,同时考虑到人的有限理性,将法院裁判的事项尽可能的局限在外部行为上,同时对理论学界着力倡导的以契约客观主义为理论基础的信赖赋予其应有而不是至高的或是取代意志理论的地位。



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[]收稿日期:2004-12-25


基金项目:本文为国家哲学社科基金项目《我国民法典总则立法若干疑难问题研究》(批准号04CFX019)作者简介:孙良国(1976-),男,山东菏泽人,吉林大学法学院民法典/比较民法研究所研究员,吉林大学理论法学研究中心博士研究生;董彪(1978-),男,湖北人,中国人民大学民商法学博士研究生。



[]虽然诺成契约在数量上是极端有限的,但是在契约法史上却占有极端重要的地位。正如梅因所言:但是,毫无疑义它(指诺成契约)在“契约“法史上开创了一个新的阶段,所有现代契约概念都是从这个阶段发轫的。



[]这里所谓的“fraud”与现代社会中通常所说的欺诈并不是一个概念。这是一个古老的名词,渊源于盎格鲁-美利坚法系中关于口头承诺也可以得到法律强制执行的一般原则。由于在某些交易纠纷中,没有书面证据就很难确定究竟双方有没有达成一致协议,所以,英美等国逐渐通过立法规定,在某些交易中纯粹的口头合同不能得到法律的强制执行。由于这种立法的目的是避免纠纷中的一方无中生有地编造双方之间达成一致协议的谎言,或双方为此而在诉讼中耗费金钱、精力与法院的时间,所以称为“Statute of Fraud”,亦即杜绝谎言的意思。



[] Smith v. Abington Sav. Bank, 50 N.E. 545,546 (Mass. 1898).



[]本案件被称为英美契约法历史上的20个最著名案例之一。其案情是:双方当事人签订一棉花买卖合同,一致同意由Peerless号船将棉花从印度孟买(Bombay)运到买方所在地英国利物浦(Liverpool)。但是有两艘均叫Peerless的船从孟买出发。买方认为是10月份离港的Peerless号,而卖方认为是12月份离港的Peerless号。在此场合,英国法院判决双方当事人意思表示不一致,合同不成立。



[] §90 Promise Reasonably Inducing Action or Forbearance


(1)A promise which the promisor should reasonably expect to induce action or forbearance on the part of the promisee or a third person and which does induce such action or forbearance is binding if injustice can be avoided only by enforcement of the promise.  The remedy granted for breach may be limited as justice requires.


(2)A charitable subscription or a marriage settlement is binding under Subsection (1) without proof that the promise induced action or forbearance.



[] RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS, Chapter 8 UNENFORCEABILITY ON GROUDS OF PUBLIC POLOCY.



[] §212 Interpretation of Integrated Agreement


(1)The interpretation of an integrated agreement is directed to the meaning of the terms of the writing or writings in the light of the circumstances, in accordance with the rules stated in this Chapter.


(2)A question of interpretation of an integrated agreement is to be determined by the trier of fact if it depends on the credibility of extrinsic evidence or on a choice among reasonable inferences to be drawn from extrinsic evidence.  Otherwise a question of interpretation of an integrated agreement is to be determined as a question of law.

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