穿马褂与扒马褂——对法律关系主客体理论的初步反思

                                                                                             姜朋

　　 一、主、客体对立理论的场景转换
    在我们学习部门法（尤其是民法）的时候，总是自觉不自觉地用一种法律关系的思维方式来看待、分析和解决问题，即区分特定法律关系中的主体、客体与内容。但是，就主体与客体而言，它们首先是一对用以解释人与身外世界的哲学范畴。“人和世界，就其关系而言基本上包含两种。一是自然关系。这是由于人本属自然的产物，人产生以后作为存在仍然是自然的一部分，因此人的活动便不能不始终受到自然的制约，甚至受到自然某些法则的支配。另一种是人的关系，或者叫作属人关系。这是有人的实践活动所形成，人通过运用自然规律而对自然力量的支配关系。在这种关系里，人是作用的主体，自然变成受动的客体，并成为从属于人的一个组成部分。”[1]“近代以来的哲学，已经自觉地从人出发去思考哲学问题，在德国古典哲学奠基人康德的‘哥白尼式的革命’中，更为明确地从‘主体’出发去反思全部哲学问题。而在德国古典哲学集大成者黑格尔的‘概念世界’中，则构成了人类按照自己的思维本性而形成的人的特有的世界。”[2]因此“在最一般的意义上，人们可以说，人是认识活动和实践活动的主体，而被人认识和被人改造的对象就是客体。”[3]在这种哲学的主客体关系中，作为主体的人是一个以整个世界为对象的存在，因为正是他赋予客体以意义，并建立起主客体之间的联系。
    而在法学，尤其是民法学的场景里，主客体关系发生了巨大的变化，即法学中的主体虽然也是抽象的结果，舍弃了具体的、个别的人所具有的的喜怒哀乐、憧憬失落，但是经过这种抽象之后的作为法律主体的人，仍然要被放置在具体的场景（法律关系）中与同样经过抽象的其他主体（人）一道讨论。因此，与哲学关系中那种主体—客体关系不同，法律关系一开始就是人与人（主体和主体）之间的关系。而所谓法律关系的客体则不过是连接不同主体的媒介而已。比如就民法物权关系而言，从来就不是什么作为主体的人对作为客体的物的支配和利用关系，而是透过对于物的支配和利用所体现出的人与人之间的关系。也正是如此，所以可以说法律上的人正是依靠物而实现了自身的独立的。如果不承认这一点，则无疑应了那句（民事）法律见物不见人的指摘。
    二、法律关系主、客体对立理论的困境
    法律关系中主体与客体的对立，可能造成很多问题。概括来讲，至少有以下三点。
    1.  主客体划分标准具有模糊性
    其一，按照主客体学说，自然人是当然的主体而非客体，因此人的身体不能够成为物（即客体），不过由于现代医学的发展，某一器官（如血液、头发、某些脏器等）可以和人体相分离，这分离了的器官则可以成为物。而如果该器官，甚至是某一物件（如牙填、心脏起搏器）被长久地置于活着的人体之中，则其就又失去了物的性质而成为了主体的一部分。这就暗示说，在主客体问题上其实缺少一个一以贯之的标准，判断一个事物是否是客体必须结合主体的状况而定。
    其二，自然人由于死亡而丧失了作为法律主体的资格。[4]随之而来的问题就是：遗体的法律地位如何？换言之，遗体是否因当事人（主体）的死亡而当然成为物（客体）？如果答案是否定的，那么遗体就处在主体与客体之外的中空地带了。如果答案是肯定的，那么该如何确定这个物的归属呢？是列入死者的遗产，由其继承人继承吗？然而遗产的概念是死者生前所有并在死亡时遗留下来的财产，死者生前其身体并不属于其财产的一部分，其债权人无权请求以其身体作为债权的担保、也不能对身体请求强制执行，因此遗体并不构成死者的遗产。如果是这样，继承人将如何处置遗体也就成了问题——总不能置之不理吧？[5]对此，德国学者认为，除非尸体已经变成了“非人格化”了的木乃伊或骨骼，有关物的一般规则不适用于尸体。因此死者家属对尸体不享有所有权，而只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务）。[6]这或许可以解决上述问题，但也恰恰暴露出主客体二分理论的局限或空隙所在：在该理论格局之下，根本没有给遗体留下适当的空间。
    其三，在现代的民法里，不仅自然人而且由法律拟制的人——法人也是法律主体。按照我国法律规定，要成为法人必须具有相当的财产，[7]即法人没有财产将不足以成为法人。因此在一定意义上，财产之于法人就相当于器官之于自然人。然而在实践中，人们却循着保护自然人财产的路径，将对法人财产的侵犯仅仅认定为是侵犯财产权（客体）而不是侵犯法人人身（主体）的行为，这样主客体理论在法人问题上并没有得到彻底的贯彻。
    其四，与尸体在主客体理论上的尴尬地位类似，如何为动物在该理论体系中找到恰当的位置也不是一件容易的事。现代德国的动物保护主义者对立法施加影响，从而对民法典进行修改，不再把动物规定为“物”，但是在法律关系主客体理论的既定模式下又不能把动物划入主体之列，最后只好规定，动物不是物，但可以成为物权的“客体”。[8]这种做法难免有被讥为“掩耳盗铃”的嫌疑。[9]
    其五，主体与客体（简言之是人与物）的对立还面临着科技进步带来的压力。如苏永钦教授所说，“基因科技的突破，更使科学家扮演起上帝的角色，这种将主体当作客体的操作（subjekt-objektiviert-operational），对民法的前提决定才真正具有颠覆性。当科学家可以用不伤害人体的方式复制器官之后，今天在国际上已经十分活络的活体器官交易，是不是可以允许地上化，甚至量产？‘自己’的订做，又是什么性质的契约？……当科幻小说中的机器人、生化人进入我们的生活，当这些非上帝杰作拥有的人工智能，已经复杂到可以在一定程度内‘自主’的和人们亲密互动以后，民法要把它们放在什么位置——物、动物，还是半自由人？”[10]因此，这种主客体差序格局必将面对巨大的挑战。
    因此，可以认为，法律上主客体二元对立理论在划分主体与客体的标准上存在着模糊不清之处，从而导致有时主客体彼此重叠，有时又存在着无法归纳为主体或客体之一的中空地带。而且随着时间的推移，这种理论体系越发显示出其自身的局限与狭隘，无法适应科技的发展和社会的进步。
    2.  汉译增加新问题
    法律术语的汉译无疑又为法律关系主客体理论添加了新的烦恼。一如刑法学者要回答犯罪客体与犯罪对象是不是一回事的问题，民法学者也不得不为客体、对象、标的、标的物、内容等纠结在一起，斩不断、理还乱的术语花费时间和精力。胡长清先生认为客体与对象同而与内容异：“无论何种权利，莫不以一定利益，为其权利内容。例如物权，以直接排他的支配一定着急物，为其内容；债权，以特定人对于特定人请求为一定行为，为其内容是。为构成此内容，则必有一定之对象，例如物权，以一定物为其权利之对象；债权，以特定人之行为为其权利之对象是。此对象，即此之所谓私权之客体（Rechtsobjekt  od.  Rechtsgegenstand）。由此可知，私权之客体与私权之内容迥不相同，即一为私权之对象，一为构成私权内容之利益。”[11]而李宜琛先生则认为客体与标的、内容相同：“一切之权利皆以一定之社会的利益为其标的（内容）。……第权利标的（内容）之成立，要必须有一定之对象，是即所谓权利之客体。例如物权之标的（内容）为直接对物之支配；债权之标的（内容）为要求特定人为特定行为。故物权之客体即为一定之物，债权之客体即为特定之人。”[12]史尚宽先生则认为客体与对象为同一：“权利以有形或无形之社会利益为其内容或目的，例如物权以直接排他的支配一定之物为其内容或目的，债权以要求特定人之一定行为为其内容或目的，为此内容或目的之成立所必要之一定对象为权利之客体（Rechtsgegenstand）。”[13]而现代的学者则多将客体与标的等同起来。[14]
    此外，在民事客体的范围问题上学者也存在着认识上的分歧。梅仲协先生认为，“标的物（梅仲协先生所称标的物，即为客体，此点可以从其所标注的德文中看出——本文作者）不仅以物为限，凡债权，物权，请求权，商号，商标，均可充之。”[15]史尚宽先生认为，“权利之客体，依各种之权利而有不同，而私权之客体，并不以物为限。”[16]尹田先生主编的《民法教程》则认为，“民事法律关系的客体主要包括：（1）物，（2）行为，（3）智力成果，（4）人身利益，（5）某种民事权利，（6）某种民事行为。”[17]另外，早期的学者在权利的客体之外还承“认法律行为的客体”。[18]
    3.  无法在立法中彻底贯彻
    由于权利客体因权利不同而异，因此在立法上对权利客体进行统一的规定不仅是徒劳的也是勉为其难的。事实上，在采纳主客体二元理论的法典中，与相对较为完备的主体的规定相比，关于客体的规定总显得过于简陋。以德国民法典为例，其以第一、二章共89个条文对权利主体（即自然人和法人）进行了规定，但是却缺少对权利客体的统一规定。[19]此外，虽然理论上认为权利客体可以分为有体的物和无体的权利两大类，但是民法典的总则编实际上仅仅规定了前者（第三章，不过十几个条文），而有关客体的规定但是有由于物与归属（Zuordnungsfragen）问题紧密地联系在一起，而归属问题在法典的第三编（物权编）中才有规定，因此有学者认为，对物的规定进行人为的分离使得民法典总则编对权利客体的专门规定成为了一般化尝试失败的典型。[20]在这种立法模式下，不仅权利客体无法在法典中得到全面贯彻，而且全面的客体概念的缺乏也使得主体范畴失去了对应物。              
    三、对法律关系主、客体对立理论的思想基础的反思
    透过权利主体与客体、物权与债权（绝对权与相对权）等对立的概念，分明可以感觉到其背后机械、僵化、两极的（非此即彼）思维模式所散发出的陈腐气息，正如希望通过意思表示、进而深入到表意人的内心深处去探究法律行为的效力来源、以及企图穷究物权变动的真正动力（即物权行为）的种种努力都不外是那种“试图从人所从来的终极存在、初始本原中去理解和把握人的存在本性、行为根据以及前途命运”的本体论哲学[21]在法学上的翻版一样。
    这种机械的法学思维模式至少可以一直上溯到17世纪。“那个时代的科学成就，尤其是牛顿的发现更使人确信，一切都是可知的，而可知的一切又是通过推理判断获得的。”于是无论在哪个领域，人们都“希望获得牛顿在物理学上所取得的那种成功：企图调查普遍的真理，建立永恒正确的标准。”[22]法学自然也无法幸免。[23]
    据说法律关系概念的提出应归功于19世纪德国法学大师萨维尼（1779-1861）。正是他“从法律关系入手，在理论上循序渐进地构建了民法体系的各个部分”。[24]而萨维尼则深受沃尔夫等人的几何学式的法律思维模式的影响，[25]萨维尼认为在法的领域存在一种几何学上的完备性，即可以通过一套原则概念术语的法律逻辑构件来建构一个严密的逻辑体系，将所有特殊案件都涵盖其中。只要根据逻辑的方法，在这个逻辑体系内进行一些类似数学一样的运算活动就可以得到任何法律问题的答案。于是，司法活动就只不过是一种纯粹的技术性操作而已。因此在萨维尼看来，法官要么是司法机器，要么是完全自由的。而他从来没就有反思过他的这种立法与司法绝对对立的关系模式。[26]
    不过萨维尼的矛盾（或令人困惑）之处在于，他还深受以谢林[27]、赫尔德[28]、歌德为主要代表人物的18世纪德国浪漫主义文化运动的影响。[29]为了与坚持法是一种独立存在物，可以从纯粹的理性法则之中演绎出来的观念的理性法学派相对抗，萨维尼几乎将浪漫主义创造的意志力、民族意志和民族精神等概念，以及把包括法律在内的现实世界存在的一切文化范畴都看作是一个统一的人的精神意志的创造物等观念都直接移用到了法学领域。[30]此外，萨维尼的思想中不无对法国式暴力革命的忧虑（甚至是厌恶），也夹杂着民族自豪和自尊的情绪。[31]在这样的心态或思想指导下，萨维尼坚持认为通过对自然法原则的推论来创制德国法典的作法是错误的。他主张，一个民族的法律是这个民族发展的历史决定的产物。[32]因此，对现存德国法及其历史发展作彻底的研究，是编纂合乎传统的德国法典的必要前奏。法学家应该通过对德国法律制度历史内容的考察，从历史上的德国法律制度中吸取一些基本原则；然后对这些原则的基本特征逐一进行研究，并考察它们之间的相互关系；最后再系统地加以综述。这样就可以根据德国既往的法律制度的原则和特征重建德国的法律制度，进而可以为德国的法典编纂提供必要的前提。[33]但是，萨维尼以及其后的潘德克吞学派在具体的研究方法上却完全与他们所反对的理性主义者相同。他们认为“罗马人所创造的法律形式和制度当属于一种较高及较纯的概念-思想世界，并且具有永恒的效力。”因此，他们把罗马法作为一个自在的、封闭的体系来研究，而完全不考虑“它本身的存在变化对罗马时代的社会、经济和文化条件的依赖”。[34]基于使法学纯粹化的考虑，“他们把注意力集中在纯粹的法律现象及其意义上。……诸如社会科学的理论、观点、材料等都因为没有‘法’的意义而被排斥于法学之外，甚至历史学也遭此厄运（这似乎与被称为历史法学派的萨维尼及其追随者的观点截然相反）。”[35]
    透过以上介绍，笔者并无意对某个人进行指摘，而只是想指出，任何理论都是一定时代的产物，其工具性价值都是有限度的。不可能存在超越时空、无条件的、具有普适性的理论。而当时空等客观条件发生改变之后，理论的功用也会发生转变。在18世纪到19世纪初理性主义逐渐衰退的过程中，不同的思潮影响了那个时代的法学家的思维模式和观察视角，而其学说又直接或间接地影响了后来的民事立法。而当我们为制定自己的民法典而准备接受前人的赠礼时，切不应轻易地被那些看似博大精深实则隐含了无数自相矛盾的理论和法律体系所迷惑，而将其奉若神明，诚有必要对赠礼背后暗含的东西有所警觉和反思。更有必要时刻提醒自己注意既往时代在理论上遗留的痕迹。我们固然无法苛求古人超越他们所处的时代，但是如果后来的我们仍然拘泥于前人的局限而不图突破，那么则将是莫名悲哀的事情：试图用一个僵化的过时的理论模式去应对和解决现实问题，其弊端就不在理论而在于运用理论的人了。
    理论的价值或许不在于其有多么精妙的结构或宏大的体系，而在于它对实践的作用（解释或者批判）。理论更新的动力来自于其对既有理论的不断批判和反思。中国未来民法典的制定不能没有民法理论的支撑。作为必要的准备，民法理论首先就要对一些看似确定无疑的当然的命题进行深入地反思和彻底地检讨，对一些术语要做追根溯源地探究。在一段名叫“扒马褂”的传统相声中，某甲从某乙那里借了一件马褂，为了能继续穿下去，借用人甲不得不处处为说话云山雾罩的出借人乙解围、打圆场。最终不堪重负，脱下马褂一走了事。其实，人们对于概念、既有理论的态度也应当如此。概念对人而言具有工具性，即人是“以概念的方式实现对世界的本质性、普遍性、必然性和规律性的把握与解释，也就是以概念的方式实现思想中对世界的占有。”36因而概念的运用（当然也包括理论的采纳）不应当以人最终沦为其奴隶为代价。如果不合用，不如早点儿舍弃。
    
    [1]  高清海著：《哲学的憧憬——〈形而上学〉的沉思》，吉林大学出版社1995年版，第10-11页。
    [2]  孙正聿著：《哲学通论》，辽宁人民出版社1998年版，第283页。
    [3]  孙正聿著：《哲学通论》，辽宁人民出版社1998年版，第101页。
    [4]  与之相联系的一个问题是，既然自然人因死亡而丧失主体资格，那么是否就意味着其原来享有的各种民事权利都随之而消失了呢？如是，又如何解释死者的名誉权保护以及已故作者的著作人身权保护问题？
    [5]  退一步，遗体可以由继承人取得所有权，当然理由可能有些怪异：死者死亡后，其遗体成为无主物，由其继承人先占取得所有权，从而可以为处分（比如火化或捐献）。但是如果死者生前对自己身体已经作出了预先的安排，那么这种预先安排对其继承人有约束力吗？而当死者和继承人在对遗体的处理问题上发生分歧时又该以哪一个为准呢？比如死者事先要求死后实行土葬，而继承人主张火化；又如死者生前要求（或与某家医疗机构达成协议，死后无偿捐献遗体），而继承人思想保守认为有失体面而拒绝执行，或主张自己对遗体的所有权不容侵犯，而要求医疗机构给付对价。再有，如果死者没有继承人，比如是在医院，或者其它公共场所首先被医生或过路人发现，他们可以基于先占取得遗体所有权吗？
    [6]  [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第876页。
    [7]  我国《民法通则》第37条规定，“法人应当具备下列条件：……（二）有必要的财产或者经费……”
    [8]  1990年修订的德国民法在第90条物的定义之后增列第90a条，规定：“动物非物，动物应以特别法保护之。有关物之规定准用于动物，但另有不同规定者，不在此限。”引文见苏永钦：“民事财产法在新世纪面临的挑战”  ，载《人大法律评论》2001年卷第1辑（总第3辑），中国人民大学出版社2001年版，第193页。
    9  德国学者迪特尔·梅迪库斯将德国民法第90a条称为一种概念美容术，大概也是同样的意思。见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，第877页。
    [10]  苏永钦：“民事财产法在新世纪面临的挑战”  ，载《人大法律评论》2001年卷第1辑（总第3辑），中国人民大学出版社2001年版，第193页。
    [11]胡长清著：《中国民法总论》，商务印书馆1935年7月4版，第169页。在书中的注释中作者指出，“权利之客体，权利之内容，权利之标的，权利之目的，权利之物体等术语，其区分如何，实为难解而有趣味之问题。……”李宜琛先生认为，“一切之权利皆以一定之社会的利益为其标的（内容）。……第权利标的（内容）之成立，要必须有一定之对象，是即所谓权利之客体。例如物权之标的（内容）为直接对物之支配；债权之标的（内容）为要求特定人为特定行为。故物权之客体即为一定之物，债权之客体即为特定之人。”
    [12]  李宜琛著：《民法总则》，国立编译馆1946年出版（中正书局印行），第69页。
    [13]  史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第248页。
    [14]  李建华、彭诚信合著的《民法总论》中称，“民事客体，也称民事权利的客体或民事权利的标的……”（李建华、彭诚信著：《民法总论》，吉林大学出版社1998年，第199页）。张俊浩主编的《民法学原理》中称，“法学中的‘客体’移自于哲学，英文为Object，德文为Objekt，其意为主体的认识对象，在民法中其意应为主体的利益对象，我国学者将这一利益对象对位于汉语的‘债的客体’或‘债的标的’。”  （张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年修订版，第541页）。尹田主编的《民法教程》则认为，“在民法上，客体也可称‘标的’，如果客体为物，则习惯上可称之为‘标的物’。”（  尹田主编：《民法教程》，法律出版社1997年，第18页）。
    [15]    梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年，第79页。从所附的德文可以看出，这里梅先生所说的标的物其实就是客体。
    [16]  史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第248页。
    [17]  尹田主编：《民法教程》，法律出版社1997年，第18-19页。
    [18]  比如，胡长清先生就认为，“法律行为之标的者，当事人依其法律行为所欲发生之事项也。换言之，即法律行为之内容。”（见胡长清著：《中国民法总论》，第218页）。另李宜琛先生也认为，“法律行为之标的云者，行为人所企图实现之效果，亦即法律行为之内容也。”（李宜琛著：《民法总则》，第217页。）
    [19]  有关条文详见赵文伎、徐立、朱曦译：《德国民法》，台北五南图书出版有限公司1992年版。
    [20]  [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第26页。
    [21]  高清海著：《哲学的憧憬——〈形而上学〉的沉思》，吉林大学出版社1995年版，第24页。
    [22]  [英]利里安·弗斯特著：《浪漫主义》，李今译，昆仑出版社1989年版，第23页。
    [23]  如科沙克尔所说，“德国教授带着其所有的优缺点，趋向于理论上的，有些游离于世事的，以及其独有的教条主义进入了德国的法学院……而且直到今天还规定着他们的基本特点。”转引自[德]K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第255页。
    [24]  见何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第249页。
    [25]  沃尔夫，即Christian  Wolff（1679-1754），德国基督教哲学家、数学家和科学家，以德国启蒙运动的代言人而出名。他认为，“上帝是‘纯粹的理性’，世界正像一架根据既定的规则合乎逻辑地运转起来的机器。”（见[英]利里安·弗斯特著：《浪漫主义》，第22页）美国学者艾伦·沃森对其在1750年初次出版的一部题为Institutiones  juris  naturae  et  gentium的著作进行了介绍（见[美]艾伦·沃森著：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1997年版，第153、141页）。而关于他的几何哲学思维模式的更详细介绍见[日]大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社2001年版，第191-193页。
    [26]  薛军：“蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评  ”，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第441-443页。
    [27]  弗里德利希·威廉·约瑟夫·谢林（1775-1854），德国哲学家。
    [28]  约翰·哥特弗里德·赫尔德（1744-1803），德国浪漫主义思潮及其历史主义原则创始人之一。
    [29]  所谓浪漫主义文化运动是指18世纪后期至19世纪在欧洲形成的文学、艺术和哲学领域的运动，主张反对权威、传统和古典模式。然而若按照艾伦·沃森引用茨威格特和克茨的说法，萨维尼则接受了当时流行的留恋古典主义的审美观念（见[美]  艾伦·沃森著：《民法法系的演变及形成》，第181页）。但是从茨威格特和克茨著作的中译本来看，这种说法存在着明显的错误（见[德]K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，第258页）。
    [30]参见薛军：“蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评  ”，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。
    [31]  [日]大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社2001年版，第195页。
    [32]  这种观点倒是与历史主义哲学的论调非常吻合。参见李秋零著：《德国哲人视野中的历史》，中国人民大学出版社1994年版，第130页。
    [33]  以上参见[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第34-35页。
    [34]  [德]K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第260页。另见薛军：“蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评  ”，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第441-443页。
    [35]  [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第75页。这种对古代的罗马法的极度推崇可能与德国人始终坚持的其是罗马帝国的真正继承者的观念有一定关联。而这里勾勒出萨维尼的自相矛盾之处并非为了指摘其个人。因为从整体上看，这或许是一种民族性格，即如学者所说，“德意志特性总是自相矛盾，它只有在一个难以捉摸的、不可及的世界中才感到自在坦然，但它又不得不生活在这个过于现实地存在的世界上。”（见[德]埃里希·卡勒尔著，罗伯特·金贝尔、丽塔·金贝尔编：《德意志人》，黄正柏等译，商务印书馆1999年版，第257页。）
    [36]]  孙正聿著：《哲学通论》，辽宁人民出版社1998年版，第51页。