民法法典化与习惯缺失之忧

                                                                                      李凤章、郝磊  

摘要：立法的激情正催生着中国的民法典，然而，习惯也正被漠视乃至排斥，这对中国的民事立法将会产生什么影响?民法中的习惯具有什么样的意义?习惯的缺失对民法典意味着什么？文章从多个方面对此作了反思，对我国立法的国家主义倾向表示了担忧。

关键词：习惯；民法典；法典化

新的世纪之初，中国的私法进入一个新的法典化高潮。民法典草案被提交人大常委会审议讨论，社会各界普遍把此举视为中国法制建设的盛举，民法典正在成为新的盛世话语。

中国传统即有法典化的做法。新中国建立后，国民党的六法全书被废除，民事关系调整除婚姻法等少数特别法之外，大量依靠党和国家的政策。改革开放以后，适应需要，民事立法急剧扩张，现已初步形成以民法通则为主体，包括合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法以及大量的行政法规、司法解释在内的庞大的法律规则体系。但是，由于各法规之间或由于立法时间跨度太久，其间社会急剧变革；或由于部门利益干扰，各法规之间的矛盾冲突十分严重，通过法典化加以系统化和体系化，以消除矛盾和重复之处，建立统一的私法制度就成为必要。其次，通过法典的形式，明确宣布权利神圣不可侵犯，宣布契约自由，通过过错责任来保障公民的行为自由，从而使改革的成果以立法的形式固定下来，也可以有效的巩固改革成果，防范制度倒退的危险。再者，通过法典化大力输入西方私法自治的观念，输入权利精神，输入法人制度，输入契约精神，输入责任原则，建立健全完善的主体制度、权利体系，就可以有效的实现对未来社会的理性设计，民法典因此就成了时代的记录者和未来社会的蓝图。最后，民法典从对人的主体性关怀出发，通过规范概念的界定、法律原则的明确、权利体系的构建，建立了一个抽象的以请求权为基础的规则体系，这就极大的方便了法律的适用；同时，也严格限制了法官的任意司法的权力，避免了司法专横，这在当代中国对于保护公民的权益是非常有利的。同时，民法典立法的社会影响及其法典的颁布，会极大的促进民法文化的传播，这对于促进社会文化的进步也是极有价值的，可以说，民法典立法颁布的本身就具有重大的社会价值。

但是，在整个立法过程中，我们却很难发现习惯的影子，没有系统的习惯调查，而且，检诸民法典草案条文，曾经为学者提倡的“有法律时从法律，无法律时从习惯”的语句，[1][1]在全国人大正式公布的草案中，也均无踪影。有限的关于“习惯”的规定主要集中在意思表示的解释、相邻关系等少数具体制度中 [2，其数量也极为有限。笔者曾经将台湾民法典和大陆的合同法、物权法草案做一检索，台湾民法典条文涉及习惯的，除了第一条法例明确承认习惯的法源地位外，共计有40条，其中总则1条，债编25条，物权编14条。而大陆合同法则有8条，物权法草案则仅仅3条。[3]更为甚者，无论是民法草案，还是最近颁布的物权法草案，对现实中已经广泛存在的很多交易种类和交易方式，并不能充分的加以反映，而是仍然坚持了固有的法律和政策规定。比如说，由于集体土地禁止流转，民间广泛采用租地建屋的做法。但是由于物权法上没有规定，只能适用合同法，仍然坚持了20年的期限限制，仍然坚持转租时要征得出租人的同意，而未能考虑现实中的具体习惯做法，将承租权作为一种物权固定下来。可以说，此草案倘得以通过，则不但在立法之初漠视了习惯，而且更将在法律生效之后，对习惯加以排斥。而由于我国缺乏判例法传统，法官造法受到严格的限制，习惯也就无法从法典之外进入司法程序。在此背景下，这种习惯的缺失将给我国的民法带来哪些不利影响，这是一个亟待引起各界注意的问题。

为了便于理解，本文首先对习惯加以界定。首先，本文使用的习惯非指个人的习惯性做法，也不是经过国家认可的，具有法律实施力的习惯法，而是指能够给社会成员提供合理的预期，因而构成社会合作条件的，在社会交往过程中自生自发，并且为社会成员不自觉遵循的某些重复性做法，即惯例。但由于习惯已经成为我们的一个更为经常使用的词语，本文仍沿旧俗，称“惯例”为“习惯”。

一、习惯是社会自生自发秩序的存在形式，是社会抗拒国家权力侵入的有效武器，习惯的缺失意味着国家通过立法剥夺了社会的抗干预能力

习惯是社会生活中自发形成的秩序，习惯是社会规则的一种不成文的表现形式。所以，习惯代表了一种社会秩序。从规则意义的角度讲，习惯就是社会。习惯所体现的这种整体性秩序并不是个人行动的有意识目标，并不是任何个人的建构，而只是个人在社会生活的海洋里，出于对自我利益的追逐，在各社会主体博弈的过程中，逐渐形成的某个共同体内部统一的规则，这种规则首先体现为道德，体现为内心的确认和依从，继而表现为行为的相对一致，如此日渐形成惯例。法律的发展路径首先是从习惯开始的。正如恩格思所云:“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”[4]

因此、承认和尊重习惯，就是对社会自生自发秩序的尊重和承认，就意味着国家意志在社会生活方面的主动退却。习惯从而成为可以有效抗拒国家权力干预的防护器。我们常常惊诧于英美法系国家的司法独立制度，司法的审查成了保护公民免受政府侵害的有力武器。那么，是什么促成了这种司法独立呢？很重要的因素是它的普通法。英美法不是从理性出发，而是从经验出发的，构成法律渊源的主要是在长期司法审判中形成的传统，其更强调对各种习惯的遵从。英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的，英国的普通的、一般的习惯变成了普通法”。[5] “先例的背后是一些基本的司法审判概念……,而更后面的是生活习惯、社会制度……。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度”。[6] “一般说来,我们国家的编纂为美国统一商法典的商事法律是随着商业习惯变化的，而不是习惯随着法律变化。”[7]作为根据普通法来裁判案件的法官，其对社会习惯的熟悉和经验，不是一朝一夕通过学习能够获得的，它必须是要经过长年累月日积月累的经验积累。这因此保障了法官出自律师，保障了法律家阶层对法律话语的垄断权，保障了法律职业共同体的形成。1612年12月11日，当英国詹姆士一世国王要求收回案件，由自己亲自审理的时候，国王说，法律以理性为本，朕和别人一样也拥有理性。但是他遭遇到了科克大法官的拒绝。大法官说，案件并不是按照天赋理性来决断的，而是按照人为理性和法律来判决的。法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审理工作。[8]对“习惯”的通晓，即人为理性，或者经验，成了对抗天赋理性，保障司法独立的重要武器。国家可以制定私法但制定法只是对已经存在的社会基本行为规则的阐明。它可以整合、完善、明确表达习惯规则，却不能以立法代替早已存在，虽然不明了，但却为人所默默的遵守的习惯。而对于社会来讲，保持自身逐步发展起来的习惯，不被国家立法粗暴的代替，也是社会保持自身独立性，保持社会基本行为规则自生自发的成长，从而对抗国家权力的重要手段。

对这个问题的说明，可以中国为例。在传统中国的法律中，学者间对于古代中国是否存在民法，观点分歧。本文无意在此问题上多做深究。只想指出一点，古代民间社会行为规则的存在是无庸置疑的。我们常说，中国有几千年的专制历史，但专制仅仅意味着没有民主，意味着民众没有参与政治生活的权利或积极自由，而并不是意味着民众没有自我经济生活或伦理生活，没有免受国家干预的消极自由。由于中国古代社会是一个相对自治的社会，国家公权力对农村社会的干预是极其有限的，自古政权很少深入到县以下。对县以下的统治主要由乡绅或宗族势力借助作为社会习惯的“礼”来加以调整。而这些地方精英与国家之间既存在利益的一致又存在着权力斗争，[9]这些地方精英以及作为习惯的“礼”就成为社会抗拒国家权力干预的有效力量。钱穆先生曾云：古代中国，是小政府，大天下（社会）。古代中国，政府虽有君王，高高在上，而庶民在下，乃尽得宽放安宁之自由。[10]费正清也说，中国人的国家是一个政治生活由官僚垄断的专制国家，因此，无论谁掌握权力，中国的民众都与之不相干。帝国的政府是表面的，仅限于社会上层，而没有深入村庄之中。中国的政体是国家与文化的混合体，其国家部分高度集中而文化完全散布在民众之中。[11]总之，笔者认为，尽管传统中国的文化有保守主义等种种落后之处，但社会的相对自治的存在却应该是事实。可以说，中国古代的习惯------礼，对于抗拒国家的侵入起到了极大的作用。因为，统治者不仅要承认农村中的礼的存在及其效力，自己同样也要受到礼的约束。正如钱穆先生讲到紫禁城时所说：为帝王者，乃不啻幽禁此宫中，礼以显其尊，亦以严其防。[12]当然，本文承认中国社会与国家的分离，承认社会的相对自由，并不是说中国社会就不落后，而是说，自由与落后是两个不同层面的问题。自由是相对于国家权力。落后是相对于其他社会形态而言的。由于中国近代社会的落后，以及国家的软弱，中国一百多年来饱受凌辱，为了救亡图存，无论国民党人还是共产党人都是从建设民族国家即加强国家对社会的控制力或动员力入手的，国民党建立了一个上层组织机构，而共产党则建立了一个下层机构，相对于国民党而言，共产党对社会的控制是更为有力的，也因此更为有效。当然，这种进路不可避免的要否定传统农村社会的自然秩序------礼，因为只有摧毁了农村社会赖以自在的基础------宗法文化，才能为国家意志的长驱直入洞开方便之门。于是我们看到，在土地承包前，通过大量的法律法规和政策，代表国家意志的国家公权力一路深入农村，深入中国社会的最底层，通过把农村纳入计划经济的体系，通过农村党组织基层政权的建设，通过土地制度和户口制度，在改造社会的旗帜下，最终完全泯灭了社会。传统中国农村社会的自由也就荡然无存。

二、习惯不仅意味着传统，它还意味着创新。习惯的不断扬弃，是社会变革的主要路径，习惯的缺失严重削弱了法律的创新能力

社会生产力是最活跃的因素，生活的要素就是变化。社会就像一个汹涌澎湃的海洋，他不断的激荡着人们的生活方式和思想观念，在社会个体不自觉的利益追逐中，旧的传统不断被遗忘、被抛弃，新的生活方式和思想观念不断形成。在这个过程中，并不是拥有某种给定结构的社会创造了适合于他自己的规则，而是由少数人先行实践，而后又为许多人所效仿的那些规则创造了某种特定类型的社会秩序。传统并不是某种恒定不变的东西，而是一个优胜劣汰的选择过程的产物------这个选择过程并不是由理性决定的，而是由成功指导的。传统是变化的，但是，却鲜能被人们加以刻意的改变。[13]每一种社会形态的变化，都会有一种社会时尚的创造和流行，从而形成新的生产或消费习惯。正如韦伯所说，时尚是一种特殊的习惯，与人们长期遵守的习惯不同，时尚是由人们追求新颖性的动机促成的。[14]传统的中国人向来节俭度日，反对寅吃卯粮。尚书太甲说，天作孽犹可违，自作孽不可活。所以，农夫三年耕，有一年之蓄；九年耕，有三年之蓄，可以无患矣。那是因为传统社会生产力低下，剩余财富少，缺乏社会保障机制，个人对风险的抵御能力有限，所以不敢消费完毕更不敢超前消费。但是现在已经是消费社会，对某些人来说，社会保障机制相对来讲也比较完善。信用消费也就成为一种时尚。按揭买房、买车，因此也就发展出按揭的习惯规则。再者，现在各地方都有许多招商引资的规定，对外来资金给与优惠政策。许多地方因此发展出一种做法：由本地人或中国人提供资金，借助外地人或外国人的名义，进行投资。当然，往往要给与名义人一定的报酬。名义人在接受报酬后，并不参加企业的经营管理，也并不享有企业经营的收益。权利人仍然是真正的出资人。这就形成了信托的交易习惯。类似的还有在单位自建住房方面的信托。各单位为了解决本单位职工的住房问题，往往通过职工集资，单位筹建的形式，单位不提供任何补贴，只是起一个组织管理作用，但由于社区环境较好，房价相对低廉，以后的物业管理也相对便宜，许多需要住房但不在本单位工作的人便会借用别人的名义买房，尽管房产证上写的是本单位职工的名字，但实际上拥有产权的是外单位人员，这里又形成了一种房屋的信托习惯。再比如，我国传统文化中讲究明媒正娶，讲究从一而终，但是，随着社会的发展，现在，却有许多青年人不愿受婚姻的约束，宁愿长期同居，彼此间的财产关系也往往通过合同来约定。总之，创新意识来自于生活条件的外部变化，对外部变化的反应会导致某些生活方式的中断或重新选择一种标准，并不存在什么预言的方式。[15]在任何情况下，由于强烈的激励和集中的认同而问世的创新，极有可能被人们认可，最后成为惯例。[16]只要创新可以带来利益，人们就会在政策、法律的夹层中去追寻。只要在成文法中无规定，或法规本身允许商人达成偏离法规的合意时，商人们就可以创设其权利。然而，纵使强行法规不利于商人，他也会不断寻求新途径，不断努力争取拟定适当的交易条款，从而不断的抛弃旧有的习惯，不断创造新的习惯。长此以往，他在经济上的需求往往会显得强大于强制性法规。[17]可以说，习惯是社会自由发展的结果。尊重和承认习惯，就是尊重和承认社会的自我扬弃，就是尊重和承认社会的不断进步，就是尊重和承认广大民众的利益要求。反之，否认习惯，自以为可以以立法的方式规划、设计社会的未来，结果只能导致法律的僵化、呆滞。因为，建立在立法者认识基础之上的立法，从制定那天起，就注定是落后的。当立法者力图抓住某一时刻的社会情势，从而创制出在当时看来完美的法律的时候，社会情势已经一日千里，变化早已超出了立法者的认识范围了。

三、尊重和承认习惯，是对人类绝对理性的自我克服，可以有效的避免立法的误区，习惯的缺失使法律丧失了这一重要的校正机制

法典化是以近代的理性主义哲学为基础的，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体、从理论到实践的唯理论原则。近代的欧洲唯理主义哲学认为，仅有理性的力量，人们就能够发现一个理想的法律体系，就可以有目的的建构一个社会。因此，很自然，他们都力图系统的规划出各种各样的规则和原则，并将他们全部纳入一部法典中。但是，这种建构论的绝对理性主义，不但是不可能的，而且常常是非常有害的。因为按照绝对理性主义，理性的扩张也就意味着个人意志的扩张，意味着个人能够安排社会生活的一切，个人能够决定一个事物的合理与否。这样，当强者盲目的崇拜自己的理性时，他会在改造社会的幌子下对社会进行独断、自以为是的建构。而对于一个普通的社会成员，当幻想的破灭使他不再相信自己的时候，对理性的崇拜会使他很轻易的转向对强者个人意志的崇拜。所以说，绝对的理性会导致绝对的意志，绝对的意志会导致绝对的权力。这是非常可怕的。或许立法者抱有一个很高尚的心，设计了许多自以为正确的规则。但是，把我们带入地狱的，却往往是那些立法者自以为会把我们带向天堂的东西。当我们把判断是非的权力交由个人行使时，我们离灾难也就不远了。因为历史上的灾难往往不是作恶的结果，而是狂妄的做“善”的结果。陀思妥耶夫斯基的小说《卡拉马佐夫兄弟》讲述了一个故事：为了在人间建立天国，一位红衣主教疯狂的迫害异教徒，把自己的教区变成了人间地狱。所以理性有其天然狂妄的一面，它必须受裁判和监管。托克维尔在谈到法国大革命时期的激进法律时也说，“他们以为，借助理性，光靠理性的效力，就可以毫无震撼的对如此复杂、如此陈旧的社会进行一场全面而突然的改革。这些可怜虫，他们竟然忘记了他们先辈四百年前用当时朴素有力的法语所表达的那句格言：谁要求过大的独立自由，谁就在寻求过大的奴役。”[18]而历史精神、对习惯的尊重、对社会的尊重乃是抵御自我妄想的唯一屏障。我们赖以生存的自然和人类社会本身是自然演化的。某些抽象的规则之所以渐渐盛行起来，并不是某个人理性建构的结果，而是因为采纳它的群体在维续自我生存方面变得更为有效所致。[19]任何个人的智性都无力发明出那些最为适当的抽象规则，因为那些在社会发展过程中演化而成的规则积淀了远远多于任何个人所能获得的试错试验。[20]而代表了历史，代表了社会自然秩序的习惯因此也就成为校正理性狂妄的重要的手段。对习惯的尊重，会使立法建立在自然秩序的基础上，或许它无法在短时间内给社会创造什么刻意追求的伟大的奇迹，但是，它却足以确保社会不会发生大的人为的灾难。而承认在法律没有规定时对习惯的适用，则可以使法律保持开放性，不至于因为自己体系的僵化而滞后于社会的进步。

四、习惯还是社会规则生成的基础，是立法得以贯彻实施的条件，立法对习惯的漠视会削弱人们对法律的信仰，甚至导致人们公开违法

萨维尼说，法律具有自身确定的秉性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习惯使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成，就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学------职是之故，法律完全有沉潜于内、默无言声而孜孜硌硌的伟力，而非法律制定者的专断所孕育的。[21]所以，萨维尼认为，法律来源于一个民族的习惯和信仰。对于习惯，社会成员的遵守，不是基于国家强制力，而是基于利益的追逐，基于自己心理的惯性，基于自我的同意而实施的。因此，习惯往往具有较强的社会适用力。它深植于人的内心，成为行为的不自觉的力量。这样，习惯就不仅是法律规则的制度来源，而且是法律信仰的心理来源。习惯是铭刻在公民的内心里的，具体的规章不过是拱顶上的桥梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶难以撼动的基石！ 一项立法，如果以习惯为基础，就会最大限度的获得社会合法性的支持，其贯彻起来就具备了必要的社会基础。反之，一项立法，如果漠视现行习惯，与现行习惯背道而驰，那么，它就不会被真正的遵守。即使国家的强制力作保障，也无法避免法律被空置的结局。人们要么会想方设法的规避立法，要么会干脆大胆的违法。这方面最明显的例子也许是我国的婚姻登记制度。我国传统有仪式结婚的习惯，解放后新婚姻法强行推行婚姻登记制度。但是，许多地方的仪式婚仍很盛行，即使经过这么多年的实践，国家对未登记的婚姻视为非法同居，一律解除，并且由于没有结婚证，给当事人带来了很大的麻烦，甚至招致计划生育罚款。但是，由于登记年龄被人为的延长到男25岁，女23岁，（尽管婚姻法仍然规定了男22，女20岁，但实际上，各省的条例大都把年龄提高了，按照婚姻法的规定双方根本无法取得登记。）并且由于登记过程中乱收费搭便车现象的严重，登记不但不能实现婚姻自由的制度功能，反而成为国家干预婚姻自由的手段。许多人于是要么篡改年龄，骗取结婚证，要么干脆婚外同居。在国家的严厉干预下，事实婚姻反而有增无减，以至于到了2001年最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第5条不得不承认，即使没有登记，也并不一律解除，而是给与当事人补办登记的机会。再如，我国婚姻法不承认婚约的效力，对双方的财产往来按照赠与处理。但实际上婚约的习惯一直存在，对违反婚约的制裁也一直是以习惯的形式存在的。如果聘礼一方违反婚约，聘礼不予退回；如果接受聘礼的一方违反婚约，要返还聘礼。有的甚至还根据情况，过错方还要另外拿出一笔钱来，作为赔偿。对习惯的漠视，结果不但使法律成了空文，而且极大的削弱了群众对法律的信仰，对法治百害而无一利。另一方面，如果社会发展了，而立法严重滞后，习惯就会成为突破僵化法律的改革性力量。“利益促使了法律规则的适用，除非强大的习惯对规避形式的法律表示强烈的不同意。为了合法的行动而放弃经济机会的可能性极小。”[22] “强烈的利益会驱动人们违反法律规范，而不顾及强制机制可能带来的惩罚，当这种情形变得习以为常时，保障性的强制力就会名存实亡。这就是法学家所谓通过习惯法的堕落。”[23]比如说，对有限责任公司和股份有限公司的设立，公司法规定了严格的条件，有限公司要求股东人数必须是50人以下，50人以上的只能设立股份有限公司，但股份有限公司又必须经过省级人民政府主管部门的同意。当事人在股东人数较多的情况下，为了避免登记的麻烦，往往就把某些人组合起来视为一个股东，从而规避法律的规定。其结果是满足了经济发展的需要，突破了因法律滞后僵化造成的不利影响。但是这同样是以对法律的漠视为代价的。可以说，抛弃习惯的，也必将被习惯抛弃；漠视习惯的，也终被习惯漠视。

五、尊重和承认习惯是世界各国的普遍做法，漠视习惯的立法违背世界的通例

英美法拒绝法典化，坚持经验主义传统，其判例法以习惯法为基础，固不待论。即使大陆法系，从古罗马到近现代的法、德、瑞等国，再到现在的荷兰、意大利、俄罗斯等新的民法典，无不高度重视习惯的作用。就罗马法而言，梅因认为，“罗马法典”只是把罗马人的现存习惯表述于文字中。[24]法国民法典作为法国资产阶级大革命的产物，饱浸了启蒙运动的理性精神，但实际上，法国民法典仍然是建立在习惯的基础之上的，仍然是经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果，并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙混合物。“本着一种节制的精神，法典的编纂者们将成文法与习惯法予以联姻。”[25]拿破仑也曾说：“我们已经结束了大革命的传奇，现在我们必须着手于他的历史了，（民法典的制定）只需要在运用革命诸原则中那些现实的、切实可行的东西，不要那些纯理论的、假设的东西。”[26]从而很大程度上摒弃了大革命时期的激进做法，而是倾向于用折衷主义和实用主义来指导民法典的制定。尽管在许多方面，民法典创造了革命性的起点，但是，其全部内容均带有来自所谓旧法即革命前法律历史由来的标记。波塔利斯在其《民法典序论》中就此写道，“我们已经完成了一种成文法与习惯法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。”[27]面对冈巴塞雷斯等人所坚持的反对习惯，反对历史的态度及其颇为典型的自然法学者的热情，法典起草委员会坚持认为，维持每一种不是必须毁灭的事物乃是有用的，法律应对社会习惯予以尊重，除非他们是邪恶的，我们的所作所为常常是人类随时都要走向终点和进行一个新的起步一样，而没有任何一代与下一代的沟通，在我们这个历史中，人们过于追求变化和改革，如果说数百年来在制度和法律方面的蒙昧无知是滥用的舞台，那么数百年的启蒙哲学则也不过是过分的舞台。[28]从法国民法典的内容来看，关于已婚妇女的行为能力、夫妻财产制和继承规则大多来源于习惯法；所有权、债的一般规则、契约等制度基本上来源于罗马法，而当时罗马法在法国的很多地方已经获得了广泛的适用。[29]尽管法国民法典没有规定在法律无明文的情况下法官可以适用习惯，其第5条又规定，禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，从而严格限制了法官的权力。但是，其第4条又明确规定：法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。这就导致了在法律无明文规定的情况下，法官不得不借助于习惯等来满足变化了的社会的需要。1904年法国最高法院院长在谈到这个问题时曾说，当条文以命令形式，清楚明确，毫无模棱两可时，法官必须顺从并遵守，但当条文有些含糊时，当他的含义与范围存在疑点时，当同另一条文对比，在一定程度上内容或者有矛盾或者受限制，或者相反有所扩展时，------这时法官有最广泛的解释权，他不必致力于无休止的探讨百年以前法典作者制定某一条文时是怎样想的，他应问问自己假如今天这些作者制定这一同一条文，他们的思想会是怎样的，它应想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会经济情况各方面所发生的一切变化，正义和理智迫使我们慷慨的、合乎人情的使法律条文适应现代生活的现实和要求。德国同样对习惯法给与高度的重视。在与蒂堡的论战中，萨维尼坚持认为，法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量，而不是通过立法者的专断意志形成的。[30]面对国家开始实现它那似乎万能的职能，并且包揽立法的情形，萨维尼看到，这种做法危及到从古至今的认识，即没有一个人能够为他人解释法是什么。[31]在他看来，法源包括三种形式，即习惯、立法和法学。习惯是民众信念的直接体现。立法和法学是民众信念的两大有机组成部分，在法的产生过程中代表民众。[32]这样，习惯和法学就对立法权设定了界限。由于萨维尼的坚持，德国成功的避免了在习惯未经充分整理、法学未成熟之前的盲目法典化。其后，尽管由于领地与领地之间，城市与城市之间的法律彼此不同、不确定，而且是不成文的习惯法，故不复能满足增长了的交往需要，所以德国民法典面临着私法统一，消除习惯法之间的差异的重大历史使命，但是，德国民法典仍然坚持以“在不进行根本性变革的条件下，统一和阐明既存的私法”[33]为目的，而且也要求法典起草委员会照顾到德国法范围内生效的私法规范的目的性、内在的真实性和合乎逻辑的实施，对此私法规范必须加以全部的研究。[34]同时，德国民法典的规定对社会生活也采取了谦卑和节制的态度。首先、德国民法典的编纂者所做的最大努力就是避免对具体情况做规定，它大量使用了一般条款和抽象概念，从而为民法典不断适应社会发展的需要提供了极大的弹性空间。其次、民法典并不力求面面俱到，而是留下了许多悬而未决的空白。“德国民法典相比于他之前的欧洲民法典（特别是与法国民法典相比）的进步性并不在于其起草过程中对形式、体系及措辞用的时间较长（或者说修订得更仔细），其进步性也不在于他采纳了其他法典所没有的法律制度。确切的说，德国的法典编纂的真正特点是在法典编纂的过程中对立法者的诸多限制，尤其是他对许多人们期待得到答案的问题都没有做出回答，没有做出决定，将文义解释工作留给科学界和实务界，由此承认了法学是法典之外具有持续影响力、超出立法行为本身的力量。稍微夸张一点说，德国民法典编纂的特点不是他所规定的内容，而是他所欠缺的内容。”[35]另外，尤其值得我们特别注意的是，德国商法典在促进法律发展，保持法律和社会进步的通约方面，起着重要的作用。拉德布鲁赫曾说过，在罗马法范围内并不需要特别的商法。因为罗马私法是为满足交易的需要而形成的，而且通过罗马裁判官创没的法律的权能，可不断调整法律以持续满足交易的要求。同样的原因使特别的商法在另一个注重贸易和法律的民族------英国那里，成为不必要的。而在欧洲大陆，法官不能根据经济要求的改变而相应调整法律，只能以谦逊的克制去适用传统的法律。致使一个特别的商法必须产生。[36]灵活、生动的商法，不断的充当了私法改革的急先锋，不断的丰富了整个私法秩序。[37]这实际上是把私法与时俱进的要求做了分流，丰富多变的，交给了商法；基本稳固的，留给了民法。这样，就使民法典跟随社会变革的急迫性大为降低。但是，尽管这样，为了对社会生活进行理性主义的建构，德国民法典仍然付出了僵硬的沉重代价，以至于后来不得不依赖大量的判例法来作为对法典僵硬的突破，法官因此负有了发展法律的使命。早在1967年，德国联邦最高法院就公开宣称，依据当今西德社会的需要和伦理价值而发展成文法律制度是判例的使命。对于瑞士民法典，众所周知，瑞士民法典一方面对其法律规定的内容有意识的不面面俱到，从而故意给法官和习惯的适用留下较大的回旋空间，[38]另一方面，在开篇第一条第2、3款就宣布：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判；在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”从此，正式开创了立法中明确承认惯例的补充作用的先河。至于解放前中华民国时期的民法典，更是历经清末、北洋政府等多年的习惯调查的结果，其第一条同样规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”近20年来，随着新的法典化浪潮的兴起，许多后法制国家制定了自己的民法典。但与此同时，发达国家的民法却也正在经历着法典主义的黄昏。民法本身无论在其概念还是其创制方式上都经历了深刻的变迁。我们正逐渐的从一种严格的、结构化的、由单一立法者基于全民性价值而创制的法律，演变为一种动态的、越来越由法官基于其他渊源和欧洲法而创制的法律。[39]由此可见，承认、尊重习惯乃是大陆、英美两大法系的共同要求，是世界各国民事立法的普遍做法。我国的做法显然不合世界惯例。

六、在我国现有的司法体制下，习惯的缺失不利于及时解决纠纷，保护当事人的合法权益。

首先，由于法律未能充分的尊重习惯、导致立法旨意和习惯的现实相悖，规范的生效必须以对事实的改变为代价，不但执行成本高昂，而且也很难获得当事人的信服和支持，从而导致当事人要么自力救济，根本就不把纠纷提交给司法机关，要么虽然向法院起诉，但是不满法院的判决，而继续上诉或者申诉。最终司法不能充分的发挥定分止争的功能。其次，尽管法院是法律帝国的最后堡垒，司法解决是维护正义的最后一道防线。但是，在我国由于判例法传统的缺乏，法官审理案件时，往往片面的要求有法可依。对法律没有规定的，法院往往以法律没有规定为理由裁定不予受理。例如，广西自治区高级人民法院在2003年就曾发布桂高法[2003]180号通知，明确规定对集资纠纷、因政府行政管理方面的决定、体制变动而引起的房地产纠纷、证券侵权纠纷案件等13类纠纷案件暂不受理。[40]如果说，对一些随着社会转型、体制变革而新出现的案件，由于社会尚未达成共识，法院暂不受理，由其他机关协调解决还有情可原的话，那么对一些传统案件，例如其第十三项所规定的，坟葬纠纷案件包括因争坟地和争风水等引发的各种纠纷案件也拒绝受理，那就没有任何道理了。这就导致了类似纠纷无法及时的获得司法解决，带来社会隐患。另外的一些案件，即使受理了，也往往以法律没有规定为由，对当事人的权利主张不予支持。例如史广清诉史广文关于“悼念权”之争，最终就因为法律没有明确的规定，而驳回了原告的诉讼请求。但实际上，本案中被告显然是有过失的，违反了习惯，没有及时的向原告通报亲属死亡的事情。而根据习惯，亲属之间在共同尊亲属逝世的时候，应当进行祭祀、悼念，同辈亲属之间应当互为通知，共同进行。尤其是在直接奉养尊亲属的一方，有责任通知不在一起共同生活的亲属，使其能够参加对尊亲属的祭祀、悼念活动。[41] 之所以如此，根本就在于我国的法官缺乏自由裁量的动力和勇气，而只知唯实体法是从。英美法国家的法官由于享有较大的自由裁量权，司法造法，固不必说。大陆法系国家中，法国民法典第四条规定了：“ 法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”从而使法官在法无明文规定时不得不依照习惯或者法理审判。在德国，虽然德国民法典没有像法国那样规定，但是这并不意味着法官在法无明文规定时可以拒绝审判，而只是意味着德国民法典认为此乃是当然之理，根本无需规定。[42]所以，在法国和德国，尽管没有明确规定习惯的法源地位，但实际上由于立法的空白和滞后，法官对法无明文规定的案件势必要依照习惯或者法理审判。至于瑞士，只不过把德国和法国的法官不得不做的事情在实体法上做一个明确，在最终的社会后果上都几乎是一样的，只不过是表达的方式不同，一个侧重于程序，一个侧重于实体。但是，中国就不同，如果实体法没有明确的规定法官不得以法律没有明文规定拒绝审判，同时也没有规定习惯或者法理可以作为法的渊源的话，法官为了减少责任，同时也受制于自身的素质，很难说会有依照习惯或者法理审判的勇气和动力，从而导致了大量的纠纷无法获得解决，大量的侵害无法得到救济。

结语

伴随着民法典日益逼近的蛩音，各界人士正殷切期盼着民法典的出台。然而民法典在反映国家改革愿望的同时，也夹带了控制社会的企图。私法自治是民法的精神，而私法自治就是国家权力在私人生活面前的退却，就意味着市民社会自由的发展空间。作为国家立法，如果它不是从自由出发，不是从对社会习惯的承认和尊重出发，不是尽可能的扩大社会自治的空间，而是从管理的角度出发，从对社会主体活动的规范出发，尽可能的把社会的各种关系纳入到立法的范围内。那么，尽管他也规定了权利及对权利的保护，但是，其精神却是专制的。因为，当立法站在国家的高度，恩赐性的洒下几滴权利之水的时候，他也同时切断了权利汹涌的海洋。他在规定权利的同时，也实际上限制了权利。

本来、在一个变动不居的时代，一切处于急剧的变化当中，仓促的立法，来固定某一制度，可能会把那些不久就会被淘汰的制度肯定下来，也可能会阻止那些刚露出点萌芽的制度的发展，并不一定是一件好事。但是，既然立法已是大势所趋，那我们就应该尽可能的减少立法带来的弊端，为那些自发的社会习惯留下进入制度的路径。而像我们目前这样，一方面是法典化的冲动，一方面是对习惯的漠视乃至扼杀，其危害是我们所无法想象的。

有一个问题或许值得我们去深思，即使我们立足于个人主义的哲学基础，立足于对个人自由的保护，绝对理性主义的民法典仍然很可能最终走向自己的反面，尤其是当个人的意志披上公益的漂亮外衣时，对抽象个人的意志的崇拜和对具体个人意志的崇拜之间难道有什么不可逾越的吗？力图对社会生活进行规划和设计本身很轻易的就滑到了对个人生活的管理和干涉。在意志的图腾中，普通的个人最终被从法律的圣坛上驱逐下来，只留下作为集体意志代表的强者供人膜拜。在完成从个人主义到全权政治的转变过程中，唯理主义成了主要的催化剂。那么，当一部法典本身就采取了国家主义的价值取向的时候，又会怎么样呢？他不但把国家管理的诉求以法律的形式严格的规定下来，而且还以法典的严谨和全面规制，彻底的把社会中蓬蓬勃勃的个人主义的嫩芽，把随着改革开放不断突破旧制度而涌现出来的新的习惯，统统的以法典的名义排除在外了。这是民族之福呢，还是民族之祸？

（本文发表在法制与社会发展2005年第1期）

Codification And Worry About Lack Of Customs

Abstract：Enthusiasm of legislation is bringing on Chinese civil code, but customs are being neglected and excluded. How does this influence our legislation of civil law? what do customs mean to civil law? All these problems are reflected on .The article shows it’s uneasy about state orientation in our civil law codification.  It calls for that we should pay more attention to customs in the course of legislation.

Key words: Customs; Civil code; Codification

[1] 见人大王利明草案第11条，社科院梁彗星草案第9条。

[2] 如民法典草案第六十三条规定，对民事法律行为的解释，应当按照表达该民事法律行为的词句、有关条款、法律行为的目的、习惯以及诚实信用原则，确定该民事法律行为的真实意思。物权法草案第八十一条规定，不动产权利人有权禁止他人侵入其土地，但有下列情形之一的除外  （一）相邻的各权利人因通行必须利用该土地的; （二）相邻的各权利人因建造、修缮建筑物及其附属设施必须利用该土地的;（三）根据当地习惯必须利用该土地的。第八十九条规定，正确处理相邻关系，法律、法规有规定的，依照该规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。合同法第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不

需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。第九十二条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百二十五条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

[3] 分别是物权法草案的第八十一条、第八十九条、第一百一十七条。合同法的第二十二条、第二十六条、第六十条、第六十一条、第九十二条、第一百二十五条、第二百九十三条、第三百六十八条。

[4] 《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538页。

[5] ＤａｖｉｄＭ.Ｗａｌｋｅｒ,“Ｃｕｓｔｏｍ”,Ｔｈｅ Ｏｘｆｏｒｄ Ｃｏｍｐａｎｉｏｎ ｔｏ Ｌａｗ.Ｃｌａｒｅｎｄｏｎ Ｐｒｅｓｓ,1980,Ｐ.327。

[6] 卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第8页。

[7] 理查德•波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年1月第一版，第215页。

[8] 庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年1月第一版，第42页。

[9] 《读书》，2002年第10期。

[10] 钱穆：《现代中国学术论衡》，三联书店出版社，2001年北京6月第一版，第211页。

[11] 费正清、赖肖尔：《中国：传统与变革》，陈仲丹等译。江苏人民出版社1996年4月第1版，第225页。

[12] 钱穆：《现代中国学术论衡》，三联书店出版社，2001年北京6月第一版，第211页。

[13] 哈耶克：《法律、立法与自由》第二、三卷，中国大百科全书出版社，第517页。

[14] 马克思•韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年9月第一版，第4页。

[15] 马克思•韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年9月第一版，第22页。

[16] 马克思•韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年9月第一版，第23页。

[17] 拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年7月版，第75页。

[18] [法]托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆，1992年版，179页。

[19] 哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来编译，首都经济贸易大学出版社2000年6月版，第209页。

[20] 哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来编译，首都经济贸易大学出版社2000年6月版，第210页。

[21] 弗里得里希•卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年11月第一版，第11页。

[22] 马克思•韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年9月第一版，第32页。

[23] 同上第32页。

[24] 梅因：《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第11页。

[25] 让-保罗•让，让—皮埃尔•鲁瓦耶：《民法典：从政治意志到社会需要------两个世纪以来的评估》，石佳友译，《法学家》，2004年第2期。

[26] 转引自由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第270页。

[27] 卡•茨威格特 、H•克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2003年1月第一版，135页。

[28] 卡•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2003年1月第一版，第137页。

[29] 让-保罗•让，让—皮埃尔•鲁瓦耶：《民法典：从政治意志到社会需要------两个世纪以来的评估》，石佳友译，《法学家》，2004年第2期。

[30] 霍尔斯特海因利希雅克布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社，2003年10月第一版，第18页。

[31] 霍尔斯特海因利希雅克布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社，2003年10月第一版，第21页。

[32] 霍尔斯特海因利希雅克布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社，2003年10月第一版，第29页。

[33] 罗伯特•霍恩、海因•克茨：《德国民商法导论》中国大百科全书出版社，1996年12月第一版，第69页。

[34] [德]罗尔夫科尼佩尔：《法律与历史------论〈德国民法典〉的形成和变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月第一版，第22页。  

[35] 德]罗尔夫科尼佩尔：《法律与历史------论〈德国民法典〉的形成和变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月第一版，第168页。

[36] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年7月第一版，第72页。

[37] 同上73页。

[38] 卡•茨威格特   H•克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2003年1月第一版，第258页。

[39] 让-保罗•让，让—皮埃尔•鲁瓦耶：《民法典：从政治意志到社会需要------两个世纪以来的评估》，石佳友译，《法学家》，2004年第2期。

[40] 参见《广西高院下文不受理13类案件，希望政府出面处理》，Http://news.21cn.com/domestic/difang/2004/08/12/1702579.shtml。

[41] 杨立新：《民事习惯理应成为判决的依据》，检察日报2001年12月19日。

[42] 刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和执法协调》，中国法学网。刘俊海说：“笔者也曾于2001年12月就此请教来访的德国民商法学家派佛尔教授，《德国民法典》中为何没有类似《法国民法典》的规定？答曰：‘此乃常识问题，不需在《德国民法典》专门作出规定。’”