未完成
                                                    ——评《霍菲尔德与他的权利分析》
                                                                                                  林菲菲*
[内容提要]：罗斯通过引证霍菲尔德、哈特、麦考米克等等的文章，为我们认识霍菲尔德其人和他的理论打开了便捷之门。罗斯我我们描述了霍菲尔德的理论地位，他所概述的“法律的最小公分母”，霍菲尔德分析在实践中的应用，霍菲尔德理论的发展并将霍菲尔德的理论和德沃金等所代表的其他的权利理论作了比较，让我们对霍菲尔德的理论有了更清晰的认识。我个人认为罗斯的努力是值得肯定的，正是由于他的努力使我对霍菲尔德的阅读变得相对轻松，而且也更容易接近霍菲尔德理论的内涵。
[关键词]：霍菲尔德    法律关系   意志论    利益论
　　“分析法学可以被描述为法律实证主义的分支，分析法理学致力于对法进行更加严格、全面和完美的描述。它着力于对法律概念和法的结构和体系的分析。它还研究其它诸如法律的效力和法的实效等领域，探求法律推理和法律解释的本质。” 分析法学以边沁为先锋，历经奥斯丁、霍兰德、萨尔蒙德、凯尔森、格雷、霍菲尔德等几代大师的努力，逐步形成了一个完整的关于法律概念分析的方法和体系，而上述的分析法学家中，霍菲尔德可算是法律分析的集大成者。他的思想为美国的《财产法重述》所采用。在今天，随着计算机技术在西方法律界的运用和发展，为法律确立精确的概念和严谨的逻辑的要求日益增强，霍菲尔德的思想又焕发新的魅力。本文分为三个部分。第一部分简要概述罗斯文章的观点，第二部分梳理文中提及的一些重要的问题，便于读者和我更好的理解本文的思想。第三部分，列出我所关注的几个问题，并向老师和同学求教。
一
　　罗斯的这篇文章分为八个部分：
　　1，导言介绍了霍菲尔德分析所属派别，并简单的评述了其最显著的特色和要解决的问题。
　　2，霍菲尔德的分析：简要介绍了霍菲尔德其人，并着重评述其分析思想在法学界的地位。在介绍霍菲尔德的分析时，首先介绍了霍菲尔德分析理论诞生的原因，即霍菲尔德认为当时的法学家和法官对于信托和衡平利益的分析很不充分，他们没有建立在对基本法律关系和法律概念的分析的基础之上，因此霍菲尔德对基本法律概念进行了一次系统的分析。随后指出要注意区分霍氏分析（Hohfeld’s analysis）和霍派分析（Hohfeldian analysis）
　　3，法律上关系：霍菲尔德的分析的基本要素是四组关联性法律关系：严格意义上的权利――义务关系，自由（不作为自由）――无权利，权力――责任。豁免――无能力。并通过两个案例阐明这四组关系，并将其与哈特的义务规则和授权规则作了一个简单的比较。
　　4，法律关系的要素：法律上的相关联和法律上的相对立。但罗斯认为其中法律上的相关联可能是更基本的概念，它反映了法律现象间的关系的本质，而法律上的相对立不过是法律关系的分类类型的一种模式。所以他着重介绍了有关关联性的各种观点。
　　5，霍菲尔德分析的实践运用：这里着重介绍了霍菲尔德严格意义上的权利－义务关系关联理论在实践中的运用。并指出“在某些重要场合，霍式关联性对法律权力概念也能解释得通，但并不容易阐释清楚。或许是因为霍式分析欠缺一个合理的定义基础，而致使法律权力的分析变得问题重重，不能与严格意义上的权利的分析相媲美。” 虽然霍式分析对法律权力的界定并不是特别有用，但庞德解决了这一困境。罗斯一并对此做了详细的分析。
　　6，“多量”和“少量”法律关系：在我们试图通过对人与人之间的法律关系分析来描述法律的研究中，财产法却给我们提出了一个难题。财产权是财产所有人和某种财产之间的关系，更确切的说是人和物的关系，那么如何用人与人之间的法律关系术语来重新合理地审视这种关系呢？为解决这一困境，引出三对含义近似的术语：对物权和对人权、霍菲尔德著名的“多量”和“少量”术语，大陆法系的绝对权和相对权，以解释财产法中的人与人之间的关系。奥诺瑞总结了区分上述权利的标准：数量标准、确定性标准、法律对义务主体数量限定标准。稍后又对这三种标准一一进行批驳，揭示出这三种标准的漏洞。于是，罗斯又介绍康拜尔的普遍发生假设，但仍没有解决什么是财产权的问题。
　　7。霍菲尔德理论的发展：此部分关注的是奥诺瑞和派纳。这两位都是在财产法的背景下，对霍菲尔德进行批评的，奥诺瑞立基于排他权和免于免除权。派纳将其分析立基于使用和排他两个概念。
　　8，霍菲尔德分析和其它权利理论：介绍其它两类传统的权利理论、其一是德沃金一派的权利理论，即研究权利如何在法律中组织各种法律关系，并通过这一理论的主要支持者奥诺瑞的一段摘引具体论述了这一理论；其二是以哈特为代表的意志论和麦考米克为代表的利益论，罗斯引证了大量材料重现了二者的激烈论战。
二
　　在这一部分，我将对文章八个部分所提出的许多问题作一个简单的梳理，并概括出以下几个方面，以期更能接近罗斯论证的核心：
　　1，霍菲尔德及其理论在西方法学界的地位和影响。对霍菲尔德在理论界的地位，哈特这样说：“绝大多数学习法理学的英国学生，学习对法律权利观念进行分析 的第一步，都是从霍菲尔德《基本法律概念》开始的。” 霍菲尔德对法律权利概念的分析被看作是对权利概念本身进行分析的基础性的著作:“许多关于权利的结构的讨论至少都是从霍菲尔德的著作开始的，并且经常以他的著作作为关注的焦点，尽管应当明白霍菲尔德是一个法学家而不是道德哲学家。他使用的语言特别是用来描述不同的法律基本概念之间的关系。纵使如此，许多哲学家在借用他的语言并用之于超越法律的道德领域的分析时，都感到十分恰当。”  
　　霍菲尔德的权利分析思想是权利的形式分析的集大成者，他所提出的权利的四种形式类型在逻辑上囊括了权利所有可能的形式类型，但是他的工作也是建立在边沁以及其他分析法学家的工作基础上的最终结果。霍菲尔德在萨尔蒙德的分析基础上增加了豁免的概念，终于完成权利分析的完整体系，他的论文已经成为美国法学院的学生学习法律分析方法的入门教材，而法学院图书馆中那些汗牛充栋的有关法律权利的论文与著作，没有不提及霍菲尔德这个名字的，霍菲尔德似乎已经成为人们认识法律权利的路途上的一座饶不过去的桥梁。
　　2，霍菲尔德和他的“法律的最小公分母”：霍菲尔德分析基本包含四组关联性法律关系，它们涵盖了权利理论所包含的最基本的法律概念，也就是霍菲尔德所称的法律的最小公分母：
（1）严格意义上的权利――义务关系
（2）自由（不作为自由）――无权利关系
（3）权力――责任关系
（4）豁免――无能力关系
　　“上述四组关系都是相对立或相否定的关系，关系一方主体（我们可称之为固有方）为关系一方，另一方（我们可称之为关联方）为关系另一方。因此，作为固有方的权利持有者，对作为关联方的义务承受者享有一项权利，义务承受者必须履行某种行为。” 下面我将简要概述文中的两个案例来分别说明上述四组关系。
　　案例一   严格意义上的权利――义务及其法律对立
　　卫斯里为他的新跑车与霍菲尔德保险公司（THIC）签订一张保险单，但他没有审查保险单的内容。保险单注明，当发生意外情况时，由保险公司赔偿卫斯里的损失，但要求卫斯里在主张权利之前必须先支付100英镑的保险限额。几天后，卫斯里的车被大树砸坏，无法修理。他向保险公司索赔，保险公司向他支付13900英镑（即车的市场价格14000英镑减去保险限额100英镑）。在这个案例中，首先卫斯里享有一项严格意义上的权利，即要求保险公司支付13900英镑；相对的保险公司负有支付13900英镑给卫斯里的义务。其次，卫斯里没有权利要求保险公司支付100英镑（卫斯里是以14000英镑的价格买的车子，他要求保险公司支付14000英镑）：保险公司是自由的，他没有义务支付100英镑给卫斯里的义务。
　　案例二   权力――责任关系及其法律上的对立
　　这个是有关警察钮康伯逮捕外交官歹徒的案例。钮康伯抓住了一个偷手机的歹徒，但歹徒称自己是外交官，享有外交豁免。这又出现了两类关系：钮康伯有逮捕这个歹徒的权力，这个歹徒处于被钮康伯逮捕的法律责任之下；外交官说他有不被逮捕的法律豁免，钮康伯处于不能逮捕他的法律无能力状态下。
　　在霍菲尔德区分的四种基本法律关系，最核心的关系是权利－－义务和权力――责任。富勒将它与哈特的义务规则和授权规则相对比，认为二者相吻合。但罗斯认为富勒夸大霍菲尔德和哈特关于法律权利的分析的吻合的程度，进一步审视《法律的概念》便会发现哈特所说的授权规则是在日常意义上使用的（即是对某人的特定的授权规则），并非是霍菲尔德的那种严格的法律权力。哈特对授权规则和义务规则的区分集中在各种规则所起的社会作用上。哈特的授权性或分配性规则的范畴是在社会功能意义上与义务规则相区分的，这要比霍菲尔德纯粹的权力－责任的法律关系的范畴更广泛。严格来讲，哈特的授权规则并不是霍菲尔德所设想的关系性的授权规则。
　　3．在霍菲尔德和其他权利理论这一节中，罗斯介绍了学界对何为权利本质的两种影响深远但存在分歧的理论：意志论（或选择论）和利益论。并引证麦考米克的一段话加以说明，“传统上，法学家们在权利解释问题上存在两大阵营。一种思想进路可被称为‘意志论’，主张个人所享有的权利依赖于在既定事项和既定关系中其意愿和选择优于他人的意志和选择被法律所确认。而‘利益论’认为，权利构成中最重要的是根据主体的要求对某些人或全体人员分配义务、无能力或责任从而从法律（或道德）上保护或促进主体的利益。” 对这些理论的或支持或赞同或者反驳的争论将会部分的转向于霍菲尔德的权利和义务的关联性这一核心问题上。
　　哈特阐释了霍氏关联理论是如何在权利利益理论中扮演至关重要的角色的，但哈特以此理论作为批驳利益论，并最后归结到他所赞同的意志论。对于哈特来说，关联理论的缺陷使他拒斥了利益论而转向意志论。在哈特那里“权利意味着在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优越于他人（义务主体）选择或意志。换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律承认他关于某一标的物或特定关系的选择优越于别人的选择。正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利观的核心。”  
　　麦考米克从他的角度批驳意志论并承认关联理论确实存在着缺陷，同时他又认为利益论的有效性并不依赖于也不需要依赖于关联理论。麦考米克认为“赋予权利规则本质特征的，就是这些规则将保护或增进个人利益或财产作为其具体目的。”他反对选择论的理由是，在某种情况下义务的履行并不能为权利者所放弃而实现控制，因此也就无所谓选择。麦考米克同时指出，过去几个世纪的经验表明在经济不平等的背景下，选择自由（外观上表现为契约自由）的价值很可能会受到其他价值的践踏。这进一步说明我们不能将选择论作为权利解释的本质。当我们在哈特所举的例子中试着去阐释授权性法律的特征而不是直接阐释“权利”本身的特征时，我们就会在其例子中找到他自己的权利理论的根据。
三
　　在阅读罗斯的文章之前，我对霍菲尔德的了解也仅限于其名字，而在翻译完之后，我对他也只是有一个十分粗浅的认识。所以提笔写评论时，心情是十分忐忑的，这种忐忑主要源于自己对霍菲尔德的“无知”。霍菲尔德是以其对“法律的最小公分母”而享誉法学界的，而我对霍氏理论最感兴趣的也在于此。我在此对霍菲尔德的评述，更多的将是引述一些著名学者的观点。我最终只能在比较中表明自己的一个倾向而已。
　　霍菲尔德认为，他所区分的四种权利概念穷尽了权利一词的所有不同含义，他的八个“基本”法律概念可以使所有的法律关系得到清楚、精确的表达。这似乎也仅仅只是他个人所持有的某种信念：“霍菲尔德对基本概念的含义所作的界定，有一些被纳入了《美国财产法重述》之中。然而，霍菲尔德希望他的概念解释工作能够产生一套适用于极为不同的法律各个部门法的统一术语的愿望，却未能得到实现。美国法院未能采用他提出的分类法，而是继续在不统一和不一致的意义上使用权利、义务、自主权及免除权等概念。霍菲尔德统一概念的计划，因此必须被描述为一种迄今仍属于试图进行术语改革但尚未实现的规划之列。”  
　　在法律领域拉兹评述到：“在某些方面，霍菲尔德的分析相当大程度的推进了我们对权利的理解；但在另一些方面，他的分析则完全是错的，并且他的影响阻碍了对权利的恰当的理解。”  
　　我国学者张恒山认为霍菲尔德的这种分析对于“明了在不同情况下的两个主体间的权利义务的不同内容或特征是有重要意义的。它有极其重要的实践意义。但是，这种分析远未解决权利义务的关系的全部问题，尤其是未能解决权利义务关系的一般理论问题。就权利义务关系问题而言，还有其它方面的问题，如：
1. 每一社会的全体成员的基本权利与基本义务的关系问题。
2. 每一社会成员自身的权利与义务的关系问题。
3. 每一社会成员的基本权利义务与特定社会关系中的权利义务的关系问题。
　　对于上述问题，需要我们独立的进行思考。”  
　　沈宗灵教授在他的《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》一文中，对霍菲尔德的理论也作了中肯的评价，他认为“尽管人们对霍菲尔德八个基本法律概念及其相互关系的分析有各种不同的或补充、修改的意见，他的学说有助于启发人们对这些概念的重新思考并减少在使用这些概念时的混乱现象。”同时，他又指出霍菲尔德“对自己的学说作了不适当的估价。他把自己所分析的八个基本法律概念称为法律的最小公分母，这无异是说他对这些概念的分析可以适用于所有的法律关系。而事实上，法律概念远不止这八个，法律概念也是不断发展变化的；他的分析一般仅适用于英美法学，而即使在英美法国家，他的分析也并没有被完全接受。”
　　我认为霍菲尔德的八种基本关系，并非是法律所独有的，它是可以扩及至道德权利的，但我们不能夸大它的作用，最好是把霍菲尔德的权利概念看作是一个有用的分析工具。
　　在霍菲尔德的法律的“最小公分母”里面，霍菲尔德从格雷的著作《法律的本质和渊源》借用了一个例子来说明严格意义的权利和特权这两个概念的差异，这就是小虾沙拉问题（the Shrimp Salad Problem ）。ABCD 是小虾沙拉的所有者，他们对X说：“如果你愿意，你可以吃小虾沙拉，我们允许你这么做，但是我们并不答应不干预你。”在这样的情况中，X就有了特权“吃小虾沙拉”，但X却没有权利“要求ABCD不干预他吃小虾沙拉”，当然ABCD也没有权利要求X“不吃小虾沙拉”。
　　“在这个例子中，霍菲尔德关于严格意义的权利与特权的差异的分析是如此细致入微，以至于我们若仅仅依赖于日常经验则不能清晰的理解其中的玄奥。因为在我们的日常经验中，一种被提及的自由，如宪法中的言论自由，一般都包括两层含义：一是公民有言论自由的特权，即政府没有权利要求公民不自由言论；二是公民有要求政府不干预其言论自由的权利，即政府有义务不干预公民言论自由。在现实生活中，如果仅有特权，而无抵制他人干预的权利，此一特权并无实际价值，但是我们不能因此而否认特权和严格意义之权利在逻辑上上两个截然不同的概念。” 上述分析也提示我们：一国法律如果仅仅赋予公民某一特权，如结社自由，却像小虾沙拉的主人一样“不答应不干预它”，即不赋予其请求排除干预的权利，那么，此种法律所赋予的所谓自由只能是形同虚设。对于这样的法律和政府，霍菲尔德的小虾沙拉问题倒是一副绝妙的讽刺漫画。实际上，这也是我国法制建设中所常见的自由的障碍问题。
注释：
* 吉林大学理论法学研究中心硕士研究生。
[1]Hamish Ross:Hohfeld and the Analysis of Rights, Introduction to Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials. Edited by Penner, J.; Schiff, D.; Nobles, R. Butterworths, 2002. 该文的中译本参见林菲菲译：《霍菲尔德与他的权利分析》（未刊稿）。
[2]同上注1。
[3]H. L. A. Hart: Essays on Bentham:Studies in Jurisprudence and Political Theory (Oxford :Clarendon Press,1982).p,162。
[4]John R Rowan,Conflicts of Rights:Moral Theory and Social Policy Implictions(Westview Press,1999),p,20。
[5]同上注1，p.888.
[6]同上注1，p.888.
[7]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第305页。
[8][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第488页。
[9]Raz,The Concept of A Legal System,  Oxford, Clarendon Press, 1970, p.179.
[10]张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第90页。
[11]沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,《中国社会科学》1990年第1期。
[12]王涌：《寻找法律概念的“最小公分母”》，《比较法研究》1998年第2期。